Rapports droit interne et droit international ou européen

La transposition de la directive 93/13 relative aux clauses abusives en droit allemand et français, par Adel Labadi

Régis Chemain — Tue, 15 Sep 2009 14:29:00 +0200

La France et l’Allemagne ont adopté des méthodes très différentes pour transposer la directive 93/13 relative aux clauses abusives. Le travail du législateur français s’est caractérisé par une réforme du droit interne allant au-delà de ce qu’exigeait la directive. Le législateur allemand quant à lui a opté pour une modification sommaire se réduisant aux exigences imposées par la directive sans réformer les fondements du droit civil allemand.

En raison de la densité normative croissante dans le cadre de l’intégration européenne, le droit national et en particulier le droit civil sont de plus en plus influencés par des normes européennes. Ainsi en 1989, le Parlement européen avait publié une résolution appelant à l’harmonisation de certains secteurs du droit privé, en soulignant « qu’un marché intérieur uniforme ne peut être pleinement opérationnel sans de nouveaux efforts d’harmonisation du droit civil » (Résolution du Parlement, du 26 mai 1989 sur un effort de rapprochement du droit privé des Etats membres).

Postérieurement, l’accent a notamment été mis sur le droit civil relatif à la protection du consommateur. De ce fait, le traité de Maastricht de 1992 a par la suite incorporé dans son article 153 la protection des consommateurs en tant que politique commune des États membres. Cette compétence a été renforcée en 1997 dans le traité d’Amsterdam. En effet, comme le constate très bien Elise Poillot, « dans la perspective de la priorité de la réalisation d’un marché unique, objectif principal de la construction européenne, il n’est pas surprenant que le droit de la consommation, discipline congénitalement économique car centrée sur la réglementation de l’acte de consommation, ait été un terrain de rapprochement des législations » (Droit européen de la consommation et uniformisation du droit des contrats » Élise Poillot ; p.28).

Ainsi, l’article 95 (par renvoi de l’article 153, alinéa 3) a généralement servi de fondement juridique à l’adoption des directives, si bien que sous le couvert de la protection des consommateurs, les initiatives communautaires tendaient à neutraliser les distorsions de concurrence entre les professionnels. L’acte de consommation se révélant être le moteur principal du développement du marché intérieur, il n’est donc guère étonnant que le droit communautaire ait entendu l’encadrer juridiquement par le biais d’une méthode d’intégration douce c’est-à-dire par des directives imposant une harmonisation minimale.

En vertu de l’article 249 alinéa 3 du traité CE, ces directives prévoient donc toujours une harmonisation minimale entre les États, ce qui leur laisse une marge de manœuvre dans la transposition en droit interne. Comme le droit européen de la consommation est constitué uniquement de directives, le rôle des Etats dans la mise en œuvre du droit communautaire au sein de leurs propres ordres juridiques est très important. Il s’agit d’une obligation de résultat que la CJCE peut sanctionner lorsqu’elle estime que la directive n’a pas été correctement transposée.

La directive du 93/13 CEE du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs marque une étape décisive dans l’harmonisation du droit privé des Etats membres. En effet, au nom de l’intérêt commun et du bon fonctionnement du marché intérieur, elle étend le champ de l’harmonisation des droits nationaux à tous les contrats de consommation et ne se limite plus comme dans les directives précédentes (Directive 87/ 102/CEE en matière de crédit à la consommation; Directive 90/314/CEE concernant les voyages, vacances et circuits à forfait) à un certain type de contrats. Avec la transposition de cette directive en droit interne, le noyau du droit civil des Etats membres a pour la première fois été touché. Il serait par conséquent intéressant de se pencher sur la réception et la transposition de cette directive en droit français et allemand. Comment la directive 93/13 relative aux clauses abusives a été intégrée dans le droit interne français et allemand ? Comment le législateur national de ces deux pays a t il réagi face aux exigences de cette directive ?

Il s’agira dans un premier temps d’étudier le contenu de la directive 93/13 CEE qui vise à uniformiser les législations en matière de protection du consommateur face aux clauses abusives. Dans un second temps, l’analyse portera sur le travail du législateur national, qui s’est traduit en France comme en Allemagne par une transposition se limitant à une réforme minimale du droit interne. Après avoir étudier le contenu de la directive, l’analyse portera sur le travail du législateur national qui s’est traduit en France comme en Allemagne par une transposition se limitant à une réforme minimale du droit interne. Toutefois, les législateurs des deux pays respectifs ont utilisé des méthodes très distinctes dans la transposition de cette directive. Enfin pour conclure il sera intéressant de comparer les deux ordres juridiques suite à la directive du 5 avril 1993.

Le contenu de la directive 93/13 CEE du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs

La directive s’applique aux contrats conclus entre consommateurs et professionnels. La notion de consommateur est définie par l’article 2b comme « toute personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité professionnelle ». Selon l’article 2c, on entend par professionnel « toute personne physique ou morale qui, agit dans le cadre de son activité professionnelle, qu'elle soit publique ou privée ». Le champ d’application matériel de la directive s’étend d’après l’article 3 alinéa 1 aux clauses « d'un contrat n'ayant pas fait l'objet d'une négociation individuelle ». La directive englobe donc d’une part les clauses prérédigées et d’autre part les clauses individuelles non négociées. Sont cependant exclues par la directive les contrats de travail et les contrats relatifs au droit de succession, au droit de la famille et au droit des sociétés. De plus, dans son article 3 alinéa 1, la directive énonce qu’une clause est considérée comme abusive, « lorsque, en dépit de l'exigence de bonne foi, elle crée au détriment du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties découlant du contrat ». Afin de mieux interpréter la notion de clauses abusives, l’article 3 alinéa 3 renvoie à l’annexe de la directive qui donne à titre d’exemple une liste non contraignante de clauses pouvant être déclarées comme abusives.

L’article 8 rappelle que « les États membres peuvent adopter ou maintenir, dans le domaine régi par la présente directive, des dispositions plus strictes, compatibles avec le traité, pour assurer un niveau de protection plus élevé au consommateur ».

Le délai de transposition était fixé au 31 décembre 1994.

La transposition de la directive 93/ 13 dans le code de la consommation et le code civil allemand

En France, la transposition a été réalisée par la loi du 1.02.1995, tandis qu’en Allemagne il a fallu attendre la loi du 19.07.1996. Les deux pays possédaient déjà un niveau de protection relativement élevé en Europe, ce qui a limité l’ampleur des réformes en droit interne.

Le droit français disposait déjà depuis la loi du 10.01.1978 (incorporée depuis 1993 à l’article L 132-1 du Code de consommation) de moyens juridiques offrant une protection des consommateurs. Selon cette loi, une clause était considérée comme abusive lorsqu’ elle apparaissait être imposée aux non professionnels ou consommateurs par un abus de la puissance économique de l’autre partie et conférait à cette dernière un avantage excessif. Dans le but de transposer la directive, cet article fut révisé par la loi du 1.02.1995 en remplaçant les deux critères de l’abus de puissance économique et d’avantage excessif par un déséquilibre significatif entre les droits et obligations au détriment du consommateur ou du non professionnel. Bien qu’il existe un Code de la consommation en France, les notions de consommateur et de non professionnel n´ont pas été définies.

Mis à part le critère de la mauvaise foi, le législateur a donc repris mot pour mot l’article 3 alinéa 1 de la directive. En France, une réforme substantielle de certaines dispositions du Code de consommation a donc été nécessaire, afin d’adapter le droit interne aux exigences prévues par la directive. Cette démarche de la transposition intégrale de la directive semble être la méthode la plus efficace dans l’harmonisation des droits, puisqu’elle reproduit directement le texte communautaire dans son ordre juridique interne. L’avantage qui en résulte est qu’a priori, il n’existe pas d’incompatibilités entre les droits nationaux et le droit communautaire.

Cependant, on constate que le législateur a effectué une interprétation extensive du champ d’application personnel de la directive en y incluant aussi les non professionnels. Ainsi, il s’est rattaché à la loi de 1978 mais principalement aussi à la décision du 28.04.1987 de la Cour de Cassation. Dans cet arrêt important, la Cour, pour retenir la notion de non professionnel, s’est basée sur le fait que l’objet du contrat entrait dans le cadre des compétences nécessaires à la conduite de son commerce. La Cour estimait qu’en dehors de ce domaine, le professionnel était dans le même état d’ignorance que n’importe quel consommateur, ce qui justifiait qu’il ait droit à d’une protection équivalente.

Toutefois face à cette nouvelle formulation de l’article L132-1 alinéa 1 effectuée par le législateur, la Cour de Cassation a opéré un revirement jurisprudentiel partiel dans deux arrêts de principe du 3 et 30.01.1996. La Cour a affirmé que l’article L-132-1 du code de la consommation s’appliquait aux non professionnels, mais que le critère retenu n’était plus l’absence de « compétence professionnelle » mais l’existence ou pas d’un « rapport direct entre le contrat et l’activité professionnelle ». Cette jurisprudence a été confirmée par la suite dans de nombreuses décisions.

Du reste, la Cour de Cassation a précisé dans un arrêt du 15 mars 2005 que

« la notion distincte de non professionnel, utilisée par le législateur français, n’exclut pas les personnes morales de la protection contre les clauses abusives ».

En Allemagne, une prohibition des clauses abusives a été mise en place par la loi du 1.04.1977 incorporée dans les articles § 305 et suivants du code civil allemand, le BGB. Néanmoins cette réglementation très détaillée sur les clauses abusives s’appliquait à toutes les parties au contrat. En effet l’article § 305 du BGB dispose dans son alinéa 1, que son champ d’application s’étend sur « toutes les conditions générales préétablies pour une multitude de contrats, qu’une partie du contrat (l’utilisateur) soumet à l’autre partie au moment de la conclusion du contrat ». Quant au caractère abusif d’une clause, la loi du 1.04.1977 le définit comme « un désavantage considérable et non justifiée, en dépit de la bonne foi, à l’égard d’une partie du contrat ».

La notion de consommateur n’était donc pas incorporée dans la réglementation sur les clauses abusives en droit allemand avant la transposition de la directive. De plus la directive, contrairement à l’article § 305 du BGB, ne limitait pas son champ d’application matériel aux clauses prérédigées. Une réforme sur ce point était par conséquent incontournable. Au lieu de réformer les fondements du droit civil allemand, le législateur a préféré procéder, à ce que la doctrine appelle, la méthode de la fusion-absorption du droit communautaire.

Cette méthode d’intégration du droit communautaire en droit interne, consiste à faire fusionner quelques mesures communautaires, qui présentent un intérêt au regard de la législation touchée par la directive, avec le dispositif préexistant.

Contrairement au législateur français, le législateur allemand n’a donc pas effectué une transformation substantielle du droit interne.

De ce fait, la transposition de la directive s’est faite avec la loi du 19.07.1996 insérant dans le BGB le nouvel article § 310, mettant en place une réglementation autonome et exclusive pour les contrats de consommation. Ainsi, l’article § 310 alinéa 3 numéro 2 énonce qu’il s’applique aussi aux conditions générales préétablies, mêmes lorsque celles-ci sont destinées à une utilisation individuelle. Le contrôle du caractère abusif des clauses a par conséquent été étendu aux clauses individuelles prérédigées dans les contrats de consommation.

Quant à la notion de consommateur, elle a déjà été définie à l’article § 13 du BGB avant la transposition de la directive 93/13 et ressemblait beaucoup à l’article 2 b) de celle-ci. Une modification de l’article § 13 du BGB a donc été jugée inutile.

Une marge de manœuvre permettant une mise en conformité variable des sources nationales avec la directive

Les deux ordres juridiques se sont distingués avant la transposition par des fondements juridiques différents concernant les clauses abusives. En France, la loi du 10.01.1978 a été conçue dès le début comme une législation spécifique ayant pour but de protéger le consommateur. Celui-ci, considéré comme la partie faible au contrat, devait être protégé à l’égard des clauses abusives insérées par le professionnel, qui se trouvait souvent dans une position dominante face au consommateur. L’Allemagne en revanche, avec la loi du 1.04.1977 avait une approche complètement différente. Cette loi a mis en place une réglementation générale contre les conditions générales abusives. Sa finalité était de protéger la liberté contractuelle contre l’utilisation de ce type de clause indépendamment du statut personnel des parties au contrat. De ce fait, le consommateur n’a pas été visé de façon explicite par cette loi.

Cette disparité entre les deux ordres juridiques, s’est traduite dans la transposition de la directive 93/13 CEE.

Compte tenu de l’existence d’une réglementation détaillée contre les conditions générales abusives en droit allemand, le législateur s’est contenté de se conformer aux exigences de la directive 93/13 CEE en rajoutant dans son droit interne les dispositions manquantes.

Le législateur allemand a de ce fait transposé la directive en insérant dans son droit interne une norme spécifique pour le consommateur à l’article § 310 du BGB.

De manière générale, l’Allemagne est restée très fidèle au texte de la directive.

En France, le législateur a suivi une autre démarche. Alors que le droit français possédait déjà d’un niveau élevé en matière de protection des consommateurs contre les clauses abusives, le législateur a procédé à la transposition de la directive en allant au-delà de ce qu’elle exige. Ainsi, en révisant l’article L 132-1 du code de la consommation, il a élargi le champ d’application personnel de la directive au non professionnel. Cependant, la jurisprudence de la Cour de Cassation du 15 mars 2005 englobant les personnes morales dans la notion de non professionnel semble être en contradiction avec l’article 2 b) de la directive. En effet, dans un arrêt du 22 novembre 2001, la CJCE a rappelé que la notion de consommateur « doit être interprétée en ce sens qu’elle vise exclusivement des personnes physiques ». La CJCE ne s’est jusqu’à présent pas encore prononcée sur cette nouvelle interprétation effectuée par la Cour de Cassation.

Cependant, aucune disposition du droit communautaire n’interdit aux législateurs nationaux de transposer les directives relatives à la protection du consommateur au-delà des rapports consommateurs/professionnels. En effet, dès lors que la protection des consommateurs est correctement assurée, il importe peu aux institutions communautaires que les dispositions des textes de transposition s’appliquent également en dehors du droit de la consommation.

Une autre originalité du droit français est l’article L 132-1 alinéa 4, qui traduit une fois de plus le souci d’une protection renforcée du consommateur, mais qui est aussi en contradiction avec le texte de la directive. Celui-ci prévoit que le contrôle du caractère abusif d’une clause s’applique « quels que soient la forme ou le support du contrat ». En France, toutes les clauses d’un contrat peuvent donc faire l’objet d’un contrôle.

Pourtant l’article 3 alinéa 1 énonce expressément que la directive ne s’applique pas aux clauses d'un contrat n'ayant pas fait l'objet d'une négociation individuelle.

Bien que le législateur français n’ait pas toujours respecté la directive 93/13 CEE à la lettre, il peut se fonder sur l’article 8 de celle-ci. En effet, une transposition tout à fait conforme de la directive aurait signifié une diminution du standard de protection des consommateurs en France. Or l’objectif principal de cette directive était d’augmenter la protection des consommateurs face aux clauses abusives par une harmonisation minimale des droits des Etats membres.

Grâce à cette marge d’appréciation que la directive confère aux Etats membres, l’harmonisation minimale constitue par conséquent la méthode d’intégration la plus respectueuse des diversités juridiques de ces derniers, sans pour autant conduire à une baisse du niveau de protection des consommateurs.

Bibliographie :

« Die verbrauchschützenden EG-Richtlinien im Bereich des Schuldrechts und ihre Umsetzung in Deutschland und Frankreich » Christoph Benner; 2000

« Die Umsetzung der Richtlinie 93/13 EWG über missbräuliche Klauseln in Verbraucherverträgen in Deutschland, Italien, England und Frankreich » Kirsten Baier ; 2004

« Missbräuliche Vertragsklauseln in Deutschland und Frankreich » Steffi Nobis; 2004

« Livre vert sur le droit européen de la consommation réponses françaises » Bénédicte Fauvarque-Cosson; 2007

« Droit européen de la consommation et uniformisation du droit des contrats » Élise Poillot ;

2006

Commentaire des articles 49 et 50 du Traite de Lisbonne du 13 décembre 2007: une redéfinition de l’appartenance a l’Union Européenne ? par Adeline Petre

Régis Chemain — Sat, 27 Jun 2009 22:00:00 +0200

L’étude des articles 49 et 50 du nouveau Traité sur l’Union Européenne montre, pour la première fois depuis le début de la construction de l’Union Européenne (UE), un certain recul de l’intégration politique communautaire.

   Une évolution se dégagerait à la fois vers une transformation de l’UE en “contrat”, ou en simple traité entre Etats - avec l’article 50 du Traité de Lisbonne, qui permet aux Etats membres de se retirer unilatéralement de l’Union - et à la fois vers des conditions d’entrées dans ce “contrat” plus strictes - avec l’article 49 du Traite de Lisbonne, qui requiert le respect de certaines « valeurs » aux Etats voulant adhérer à l’Union.
   Cette évolution est compréhensible suite au refus d’une Constitution pour l’Europe, en 2004, et face aux élargissements successifs de l’UE, sujet à de nombreuses critiques, telles que celle d’une “Europe sans frontières”.  
   L’évolution des procédures d’adhésion (art. 49) ainsi que de retrait (art. 50) de l’UE, avec le Traité de Lisbonne, marque certainement un nouveau tournant pour l’UE, et pourrait avoir des conséquences sur les futures négociations d’adhésion avec les Etats candidats, ainsi que sur la définition de l’appartenance à l’UE et la notion même de « Communauté » européenne.

Les travaux de la Convention en 2002-2003, puis de la Conférence intergouvernementale qui l’a suivie, en 2003-2004, se sont conclus par la signature du projet de Traité constitutionnel, en octobre 2004 à Rome. Malgré sa ratification par dix-huit des vingt-cinq Etats membres d’alors, les référendums négatifs de 2005 aux Pays-Bas et en France ont empêché l’entrée en vigueur de ce texte.

  A l’issue d’une période d’incertitude de deux ans, le Conseil Européen a décidé, en juin 2007, de relancer un processus de discussions destiné à aboutir avant la fin de 2007 afin de permettre une ratification avant les élections au Parlement européen de juin 2009. 
   Le Traité de Lisbonne est l’aboutissement de cette relance. A la différence du Traité constitutionnel de 2004, qui remplaçait les deux grands traités par un texte nouveau, le Traité de Lisbonne conserve les traités existants tout en les modifiant en profondeur. Le traité instituant la Communauté européenne de 1957 est renommé en « traité sur le fonctionnement de l’Union », ou Traité sur l’Union, (TUE). Les articles 49 et 50, qui permettent d’apprécier  une évolution en ce qui concerne l'adhésion et le retrait de l'Union. 
   Le texte du Traité de Lisbonne doit maintenant être ratifié par l’ensemble des Etats membres. A la fin de l’année 2008, 25 Etats membres sur les 27 avaient ratifiés le Traité. L’Irlande est le seul pays à avoir rejeté le traité par référendum et les procédures de ratification sont en cours notamment en République Tchèque. 
    Ce nouveau traité marque la fin de la phase d’intégration politique controversée, qui avait débuté avec la Convention sur la Charte des droits fondamentaux en 1999, et s’était développée ensuite avec le Traité de Nice, en 2000, la Déclaration de Laeken, en 2001 et la Convention sur l’avenir de l’Europe en 2002-2003, et encore renforcée avec le Traité établissant une Constitution pour l’Europe en 2004, puis les référendums en France et aux Pays-Bas en 2005.  
   Le Traité de Lisbonne est donc le résultat d’un compromis entre le besoin d’une avancée institutionnelle pour l’Union, élargie à 27 membres, et l’impossibilité d’une intégration politique plus poussée, après le rejet d’une « Constitution » européenne.

L’article 49 du Traité sur l’Union Européenne modifié par le Traité de Lisbonne : la procédure d’adhésion à l’UE renforcée

   Le Traité de Lisbonne a modifié l’article 49 du TUE qui régule la procédure d’adhésion à l’Union Européenne. Il consacre expressément des critères déjà existants, qui sont les « critères de Copenhague », et y ajoute l’appartenance à un système de valeurs, en vertu du nouvel article 2 du TUE.  On peut voir dans cette modification de la procédure d’adhésion un renforcement des critères d’accession à l’Union européenne, qui pourrait rendre les futures adhésions à l’UE plus difficiles.

  
   Le nouveau TUE, issu du Traité de Lisbonne, établit, en son article 49, que tout Etat européen qui respecte les valeurs visées à l’article 2 et s’engage à les promouvoir peut demander à devenir membre de l’Union.  Or, l’article 2 du TUE prévoit que « l’Union est fondée sur les valeurs de respect de la dignité humaine, de liberté, de démocratie, d’égalité, de l’Etat de droit, ainsi que le respect des droits de l’homme, y compris des droits des personnes appartenant à des minorités. Ces valeurs sont communes aux Etats membres dans une société caractérisée par le pluralisme, la non-discrimination, la tolérance, la justice, la solidarité et l’égalité entre les femmes et les hommes ».   
   Le TUE, avant Lisbonne, stipulait que tout Etat européen qui respecte les principes énoncés à l’article 6 §1 du TUE, pouvait demander à devenir membre de l’Union.  Cet article ne mentionnait pas directement les critères mais utilisait la formule suivante : « les critères d’éligibilité approuvés par le Conseil Européen sont pris en compte ».  Ceci renvoyait aux conclusions du Conseil de Copenhague des 21 et 22 juin 1993, où les Etats membres de l’Union avaient affirmé que « les pays associés de l’Europe centrale et orientale qui le désirent pourront devenir membres de l’Union Européenne. L’adhésion aura lieu dès que le pays membre associé sera en mesure de remplir les obligations qui en découlent, en remplissant les conditions politiques et économiques requises ». 
   Les critères politiques de Copenhague demandent que les Etats candidats disposent « d’institutions stables garantissant la démocratie, la primauté du droit, les droits de l’homme, le respect des minorités et leur protection ».  Les critères économiques, quant à eux, stipulent que l’adhésion nécessite « une économie de marché viable ainsi que la capacité de faire face à la pression concurrentielle et aux parts de marché à l’intérieur de l’Union ».  
   Ainsi, premièrement, le nouveau TUE, en son article 49, consacre de manière explicite, et pour la première fois, les critères de Copenhague, et leur donne une valeur normative, car l’article 2, auquel il fait référence, les mentionne expressément.  Il y a donc une certaine cristallisation de ces critères pour le futur. 
   Deuxièmement, le nouveau TUE renvoie désormais expressément, dans son nouvel article 49, aux valeurs communes de l’Union, définies par l’article 2 du nouveau TUE. En effet, en plus du simple critère géographique, de surcroît non tranché, que renferme la formule « tout Etat européen », le Traité de Lisbonne a rajouté un critère « de valeurs partagées ».  
   Cela semble en réalité souligner l’importance d’une appartenance à des valeurs communes, déjà exigées par le premier des critères de Copenhague, expliquées ci-dessus et de plus en plus revendiquées suite aux élargissements successifs de l’UE.
    Le nouvel article 49 du TUE établit ainsi un lien entre l’adhésion à l’UE et les valeurs de cette dernière : l’intégration ne peut fonctionner qu’entre Etats démocratiques respectueux des droits de l’homme. 
   Ce lien s’explique par le passage de l’article 6 §1 du TUE (avant Lisbonne) à l’article 2 du TUE (après Lisbonne) et marque ainsi un renforcement du « standard » européen exigé. En effet, l’article 6 ne faisait que renvoyer à des critères assez généraux, tandis que l’article 2 établit un système de valeurs précises, et y ajoute les « droits des minorités » ainsi que « l’égalité entre les hommes et les femmes », critères non existants (pour l’égalité homme/femme), ou sous d’autres termes (le « respect » des minorités), dans l’ancien TUE.
   Dans le contexte actuel, cette modification de l’article 49 du TUE affectera l’adhésion potentielle de futurs Etats candidats, notamment de la Turquie. 
   En effet, outre les réticences concernant l’adhésion de la Turquie en raison des droits de l’homme (la situation de la Turquie avec la population kurde, notamment en ce qui concerne l’usage de la langue kurde, le refus de cette dernière d’admettre le génocide arménien et ses revendications territoriales sur Chypre étant les principaux aspects de ce débat) la Turquie ne respecte pas l’égalité entre les femmes et les hommes, comme le mentionne le nouvel article 2 du TUE, auquel l’article 49 fait référence pour l’adhésion à l’Union Européenne.  
   Dans son rapport du 11 janvier 2007 sur le rôle des femmes en Turquie dans la vie sociale, économique et politique, le Parlement Européen souligne diplomatiquement « le ralentissement du processus de réforme au cours de l’année dernière et la persistance des problèmes dans le domaine des droits de la femme ».  Le rapport condamne en particulier les violences commises envers les femmes, et notamment les violences domestiques, les mariages forcés et la polygamie. 
   La mise en vigueur du nouveau TUE issu du Traité de Lisbonne aurait donc une conséquence directe sur les négociations menées entre l’UE et la Turquie et sur l’adhésion potentielle de cette dernière. La modification de l’article 49 du TUE sur la procédure d’adhésion est donc le signe d’un renforcement des critères de l’Union Européenne. Ce renforcement est porteur d’une volonté de créer une Europe homogène et unie, ce qui semble paradoxal avec la modification apportée par le Traité de Lisbonne à l’article 50 du nouveau TUE, qui permet expressément aux Etats membres de se retirer unilatéralement.

I.L’article 50 du Traite de Lisbonne: la procédure de retrait de l’UE simplifiée

   Les traités originaires, de même que les traités successifs qui les ont modifiés, ne prévoyaient aucune disposition sur le retrait de l’UE. L’absence d’une telle disposition soulignait l’engagement pris par les Etats membres de l’Union Européenne, et des Communautés européennes. 
   Selon l’article 54 de la Convention de Vienne sur le droit des Traités, lorsqu’un traité ne contient aucune disposition concernant la dénonciation ou le retrait, ceux-ci ne sont possibles que si toutes les parties y consentent.  Cette règle n’a cependant jamais été revendiquée par un Etat membre de l’UE. 
   La procédure prévue par l’article 50 du nouveau TUE déclare que «Tout Etat membre peut décider, conformément à ses règles constitutionnelles, de se retirer de l’Union ». L’article explique également l’ensemble de la procédure à suivre et les effets d’un éventuel retrait, pour l’Etat membre se retirant ainsi que pour l’Union. 
   A la différence de l’adhésion, l’Etat qui souhaite se retirer négocie avec l’Union et non avec les autres Etats séparément.  Le retrait de l’Union est uniquement volontaire.  En effet, aucune procédure d’exclusion n’existe, même en cas de violation grave des valeurs de l’Union.  L’article précise même que la procédure prévue par l’article 49 s’appliquerait à un ex-Etat membre qui voudrait à nouveau rejoindre l’UE, ce qui paraît étrange car si un Etat se retirait de l’Union et qu’il revenait sur sa propre décision, cela constituerait un frein à son retour au sein de l’Union car il devrait repasser par l’ensemble du processus de la procédure d’adhésion, avec les risques de refus que cela comporte. 
   La modification de l’article 50 du TUE, issue du Traité de Lisbonne, est étonnante en ce sens qu’elle insère une disposition propre à un contrat ou aux statuts d’une Organisation internationale, ou encore propre a un traité, dans le système institutionnel des Communautés européennes.  Ceci remet en question la notion elle-même de « Communauté » européenne. En effet, si un Etat peut se retirer sans contrainte, c’est qu’il n’existe plus de lien entre les Etats membres et qu’il n’existe plus de sentiment de « famille européenne », comme l’avait qualifié des ses mots le fondateur des Communautés Européennes. 
   Dans le contexte actuel, la nouvelle possibilité de retrait, prévue à l’article 50 modifié, pourrait être utilisée, hypothétiquement, par l’Irlande, par exemple, qui a refusé par référendum de ratifier le Traité de Lisbonne, et serait ainsi le seul pays réfractaire, si les autres membres ratifient le traité.  Dans une autre hypothèse, la procédure de retrait unilatéral pourrait également être utilisée par La Belgique, si le conflit politique persistait, et que les volontés wallonnes indépendantistes aboutissaient.

 La modification de l’article 50 du TUE marque ainsi un recul de l’intégration politique de l’Union Européenne, tout comme la modification de l’article 49 marque un frein aux adhésions futures de l’Union.  L’ensemble n’est autre que la manifestation d’un recul de l’enthousiasme pour l’Union Européenne, ainsi que pour la notion de Communauté européenne.  Ainsi, les modifications apportées par le Traité de Lisbonne marquent bien la prise en compte des ces réticences, et semblent trouver un compromis, dans l’attente, certainement, d’un nouveau départ.

Aux frontières du droit fondamental à la vie, les questions de l´avortement et de l´euthanasie dans le système international, européen et interne, par Mathilde Groazil

Régis Chemain — Sat, 27 Jun 2009 21:37:00 +0200

Le droit à la vie est le premier des droits individuels. Il occupe une place ontologique ; de ce droit dépend l´existence des autres droits fondamentaux. Sa protection est envisagée tant au niveau conventionnel international et européen qu’au niveau du droit constitutionnel interne. Traditionnellement ce droit fondamental se résume au droit qu’a un individu de voir sa vie protégée contre toute atteinte. A partir de cette conception classique il convient de s’interroger : le droit à la vie englobe-t-il le droit de mettre fin à sa propre vie ? L’être à naître est-il titulaire du droit à la vie ?

Droit à la vie Droits fondamentaux

Dans ‘Life's Dominion : an argument about abortion, euthanasia, and individual freedom’, Ronald Dworkin met en avant la similitude des problématiques liées à l’avortement et à l’euthanasie. Selon lui ces valeurs sont au centre de la vie de chacun et nul ne peut accepter l’opinion ou les ordres d’un tiers quant à la signification de ces pratiques. Pour l’auteur, la mort d’un individu en totale contradiction avec sa conception de la vie mais en adéquation avec les points de vues d’autres est une “forme de tyrannie dévastatrice et odieuse”. Dans la sphère internationale l’article 3 de la Déclaration universelle des droits de l’homme (DUDH) énonce que “Tout individu a droit à la vie (...)”, de même le Pacte des droits civils et politiques de 1966 reconnaît ce droit dans son article 6§1. Au plan régional européen la Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales (CEDH) reprend cette idée dans son article 2. Pour le juge européen, la vie est une “valeur prééminente” (Velikova c. Bulgarie, 2000, § 68) et une valeur ”fondamentale” des sociétés démocratiques (Ekinçi c. Turquie, 2002, §70). L’article 2 est qualifié d’article primordial (Demiray c. Turquie, 2000, §40) et dans sa jurisprudence Streletz, Kessler et Krenz c. Allemagne de 2001 la CEDH, au paragraphe 72, qualifie le droit à la vie “d’attribut inaliénable de la personne humaine” et de “valeur suprême dans l’échelle des droits de l’homme au plan international”. Pareillement, la Convention Américaine des droits de l’homme (article 4§1) et la Charte africaine (art 4) proclament ce droit. A l’échelle constitutionnelle, les premières déclarations de Droits ne reconnaissent pas explicitement le droit à la vie. La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ou encore la déclaration américaine de 1787 élèvent ce droit au rang de postulat. C’est dès la fin de la seconde guerre mondiale, et suite aux atrocités commises contre la dignité humaine, que le droit à la vie commence à être reconnu expressément par les Constitutions nationales. On observe au sein du constitutionnalisme interne contemporain une réaction des Etats proche de celle des “législateurs internationaux”. Si une protection a été mise en place au niveau universel, c’est suite aux abus commis contre le droit à la vie au plan interne. Le régime de protection des constitutions les plus récentes, Constitution espagnole de 1978 entre autres, a été établi pour les mêmes raisons. De manière générale le droit à la vie se définit comme l’interdiction de l’Etat ou d’un particulier de porter atteinte à la vie d’autrui. Mais au regard des pratiques actuelles, encore malheureusement controversées telles que l’euthanasie et l’avortement, il faut se poser la question du double caractère, positif et négatif de ce droit. Le droit à mourir est-il le négatif du droit à la vie ? Au regard des jurisprudences récentes, existe-t-il un caractère négatif attribuable à ce droit fondamental au niveau international, européen et constitutionnel ?

Quid de la protection de la vie avant la naissance : les bénéficiaires du droit à la vie, la question de l’interruption volontaire de grossesse. L’être à naître est-il bénéficiaire du droit à la vie ? Par conséquent par la pratique d’une interruption volontaire de grossesse (IVG), une femme porte-t-elle atteinte à la vie d’un enfant conçu mais non encore né ? Les textes internationaux n’offrent, en général, pas de définition très précise du droit à la vie. Comme l’illustre l’article 6§1 du pacte relatif aux droits civils et politiques (“Le droit à la vie est inhérent à la personne humaine. Ce droit doit être protégé par la loi. Nul ne peut être arbitrairement privé de la vie”) les instruments internationaux ne déterminent pas expressément le moment à partir duquel débute la protection de la vie. On observe qu’aucun organe international de défense des droits de l’homme n’a considéré le droit à la vie comme la protection de la vie des êtres à naître. Embryons humains et foetus sont donc pour le moment, et sauf exception, exclus de toute protection. Au regard des observations générales, des jurisprudences et des observations finales des divers comités des Nations-Unies on constate qu’un refus d’avortement peut constituer dans certains cas une violation des droits de l’homme (entre autres, grossesse causée par un viol ou par un inceste). De manière générale, les organes conventionnellement institués relatifs aux droits de l’homme laissent une large marge d’appréciation aux États. Notons qu’au niveau régional, le seul instrument à fournir explicitement un droit à l’avortement dans certains cas est l’optionnel Protocole sur les droits des femmes en Afrique (art 14§2.c.) Au niveau interaméricain, la Commission interaméricaine des droits de l’homme (CIADH) dans le fameux Baby boy case a établi que l’article 4 de la Convention américaine des droits de l’homme, qui protège la vie “en général, dès le moment de la conception “ n’exclut pas la fourniture publique d’un accès sûr et légal à l’avortement (CIADH Baby Boy c. USA, commission 6 mars 1981). En cas de refus d’avortement légal, la Commission interaméricaine des droits de l’homme a appelé les États membres à adopter des mesures pour répondre aux violations résultant du droit à la vie, entre autres (exemple, CIADH 2002, Paulina Ramirez c. Mexico). Si la question du droit à la vie est à l’heure actuelle encore peu développée jurisprudentiellement parlant par le droit international, le droit européen est lui plus en pointe. Ici, les jurisprudences foisonnent mais néanmoins les juges européens aiment à laisser un flou concernant les questions liées à l’IVG. Dans l’affaire Open door et Dublin Well Woman c. Irlande, de janvier 1992, la Cour au paragraphe 66 se refuse d’une part à déterminer “si le droit à la vie, reconnu par l’article 2, vaut également pour le fœtus” et d’autre part à établir “si la Convention garantit un droit à l’avortement”. Avec la jurisprudence Boso c. Italie du 5 septembre 2002 la CEDH énonce qu’il existe certaines circonstances dans lesquelles l’être à naître pourrait être considéré comme bénéficiaire de droits protégés par l’article 2 de la Convention. Comme à l’échelle universelle, pour les juges européens il appartient à l’Etat d’établir “un juste équilibre entre la nécessité d’assurer la protection du fœtus et les intérêts de la femme (...)”. Aussi, faut-il en conclure que, désormais, selon la marge d’appréciation des Etats et le contrôle postérieur de proportionnalité de la Cour, le fœtus pourrait relever de l’article 2 remettant ainsi en question un droit à l’IVG ? Cette rapide déduction ne peut-être établie puisque demeure malgré tout en filigrane une ligne conductrice de la Cour qui reflète son absence de volonté de remise en cause du droit à l’IVG. Si la CEDH ne s’est jamais prononcée en faveur de la législation d’un Etat sur l’avortement, elle souligne par le biais de différentes jurisprudences : Paton c. Royaume-Uni de 1980, en 1992 R.H. c Norvège, ou encore VO c. France de 2002 que l’article 2 sur le droit à la vie ne protège pas la vie du fœtus mais bien celle de la femme enceinte. Malgré cela, dans la jurisprudence VO c. France du 8 juillet 2004, elle insiste sur le fait que le point de départ de la vie relève de l’appréciation des Etats tout en mettant en avant l’absence actuelle d’un consensus étatique européen sur la définition juridique (et scientifique) du point de départ de la vie. Notons que dans l’affaire de décembre 2004 Makaratzis c. Grèce, au paragraphe 52, la Cour déduit de l’article 2 une protection de la vie, mais aussi une protection des « intérêts que le droit à la vie est censé protéger», à savoir un droit à naître ? En droit interne, l’interruption volontaire de grossesse est dans un premier temps sanctionnée pénalement. En Allemagne, aux Etats-Unis ou en France, il faut attendre les années 70 pour la mise en marche d’un processus de dépénalisation. Il existe deux systèmes en droit constitutionnel comparé la solution américaine des délais et la solution allemande de la pénalisation. Le point de vue américain est similaire à la position française. Selon la Cour Suprême des Etats-Unis, comme elle l’exprime dans son arrêt Roe v. Wade de 1973, il est un principe selon lequel le droit fondamental à l’avortement dont bénéficie une femme dérive de son droit à l’intimité (“privacy”). La décision de mettre au monde un enfant est d’une telle importance que l’Etat ne peut s’immiscer dans ce choix. L’Etat ne peut s’opposer à une IVG. Néanmoins, ce principe connaît une limite temporelle. L’IVG ne pourra avoir lieu que dans la limite de quinze semaines à compter de la fécondation. A cette limite doit-être apposée une exception. Passé ce délai de quinze semaines, l’IVG est quand même admise aux Etats-Unis quand des raisons scientifiques justifient du danger de la grossesse pour la vie ou la santé de la femme. En France, on observe une situation parallèle. La pratique est légale mais fonctionne dans le respect des seuils. La loi du 17 janvier 1975 dite loi Veil dépénalise l’IVG. Le Conseil constitutionnel (CC) dans sa décision IVG de 1975 affirme que cette loi qui organise et réglemente l’IVG n’est pas contraire à la Constitution française. Par la suite, se succéderont les lois Rondy de 1982 ou encore Neiertz de 1993. En 2001, la loi du 4 juillet permet une pratique de l’IVG jusque 12 semaines de grossesse et non plus jusque 10 semaines. De nouveau le CC se prononce en faveur de la loi (décision du Conseil d’Etat du 27 juin 2001). En conclusion, la CEDH laissant une totale marge d’appréciation aux Etats en la matière, il paraît difficile de conclure à une influence du droit régional européen sur la position française. En réalité, en France, la marge de manœuvre s’est limitée au choix d’un modèle considéré comme meilleur au regard de conceptions éthiques françaises : le système des délais prévalant sur celui de la pénalisation. Des pays voisins limitrophes, la Belgique, les Pays-Bas ou la Grande-Bretagne ont proposé une législation sur l’IVG de même type que celle adoptée par la France. On peut donc dire que dans le choix du meilleur des modèles, notre législation inspire certains pays (cas de la Belgique et des Pays-Bas) autant qu’elle s’inspire de la position adoptée par d’autres (cas du Royaume-Uni). Si les approches similaires françaises et étasuniennes s’opposent à la conception partagée par l’Allemagne et l’Espagne c’est principalement pour des raisons historiques. Espagne et Allemagne ayant connu des régimes autoritaires, ces Etats choisissent d’entendre plus largement le concept de vie. Le Tribunal Suprême allemand pose pour principe le caractère délictuel de l’avortement. En cas d’IVG la responsabilité pénale de la femme est engagée pour délit contre le bien juridique qu’est le droit à la vie. Ce principe quelque peu radical connaît néanmoins un régime d’exception. En cas de grossesse mettant en péril ou en danger la vie physique ou mentale de la mère, ou encore dès lors que la grossesse est le fait d’un viol ou enfin quand il est attesté scientifiquement que le fœtus est porteur d’importantes malformations ou de déficiences physiques ou psychiques, alors, l’IVG pourra être pratiquée. La solution jumelle espagnole envisage aussi ces exceptions (Tribunal Constitutionnel, arrêt 53/85 de 1985). En Espagne l’IVG est donc aussi un délit pénal. Bien que l’être à naître ne soit pas un plein bénéficiaire de droits fondamentaux il est considéré que la vie humaine en formation mérite protection. Mais comme en Allemagne ce principe connaît des limites. Il faut se prévaloir d’une raison constitutionnelle pour “sacrifier impunément les expectatives de vie” de ce bien constitutionnel juridiquement protégé qu’est l’être conçu mais non encore né et donc légitimer l’avortement. En conclusion, on note une large marge de manœuvre offerte aux Etats par les textes internationaux universels et régionaux et particulièrement par les textes européens. Par conséquent, l’uniformisation au niveau européen reste bien limitée dans la mesure où deux visions différentes s’opposent à cause du caractère sensible du sujet. La CEDH laisse aux Etats le soin de choisir leur propre modèle en fonction de leurs considérations éthiques. On doute donc d’un futur possible consensus sur de telles questions. Quid de la protection de la vie après la naissance : la question d’une légitimité des bénéficiaires du droit à la vie quant à un droit à mourir, ou la problématique de l’euthanasie Le concept de Droit à la vie englobe t-il en son sein le droit à la mort ? Un individu peut-il mettre fin à sa propre vie ? Un individu peut-il solliciter l’aide de l’Etat pour mourir ? Comme énoncé précédemment le droit international ne propose pas en général de définition aiguisée du droit à la vie. Il convient de noter que l’euthanasie est une préoccupation essentiellement européenne. Cette pratique est en effet majoritairement interdite sur les autres continents. Quant à l’actuelle jurisprudence européenne, elle montre une complète absence de volonté des juges de prendre position. Si la Cour affirme irrémédiablement l’interdiction de l’euthanasie active, elle ne se prononce qu’à demi-mots sur le sujet de l’euthanasie passive. Après l’affaire Ramón Sampedro de 1995 où un tétraplégique espagnol se prévalant devant l’ex Commission européenne des droits de l’homme d’un droit à la vie volontairement choisie par son titulaire au regard d’une ribambelle d’articles de la Convention européenne des droits de l’homme et voyant sa demande rejetée pour absence d’épuisement des voies de recours interne ; c’est avec l’affaire Pretty de 2002 (CEDH, 29 avril 2002, Dame Pretty c. Royaume-Uni) que la Cour se prononce enfin sur la controversée question de l’euthanasie active. Ici, la CEDH est appelée à statuer sur un cas de suicide assisté. Diane Pretty, paralysée et victime d’une maladie dégénérative incurable mais en totale possession de ses capacités intellectuelles allègue devant la CEDH une violation des droits garantit aux articles 2, 3, 8 9 et 14 de la Convention par le “Director of public prosecutions” pour avoir refusé d’attribuer au mari de celle-ci une immunité s’il l’aidait à se donner la mort. Pour la CEDH, le refus des tribunaux anglais d’accorder cette protection ne viole pas les droits garantis par la Convention. La CEDH interdit le suicide assisté ou euthanasie active que ce soit de la main d’un tiers ou avec l’assistance d’une autorité publique. Très récemment, avec le cas d’Elena Englaro la Cour semble, à demi-mots, mollement, permettre l’euthanasie passive. En 1992 la jeune femme est victime d’un accident et sombre dans le coma. Rapidement ses conditions de santé évoluent vers un état végétatif. Dès 1999, sa famille entame des procédures judiciaires internes pour interrompre l’alimentation et l’hydratation artificielles de sa fille. Au terme d’une longue procédure, en juin 2008, le père-tuteur obtient des juridictions italiennes l’autorisation d’interrompre l’alimentation et l’hydratation artificielle de sa fille en se fondant d’une part sur son état végétatif et d’autre part sur une demande d’autorisation expresse, fondée sur des preuves claires, concordantes et convaincantes, de la volonté de la patiente telles qu’elle ressortait de l’analyse de son style de vie, des ses convictions, et de sa façon de concevoir la dignité de la personne avant son état d’inconscience. Dès décembre, les opposants à l’euthanasie saisissent la Cour européenne (CEDH, Ada Rossi et autres c. Italie, 16 décembre 2008) estimant que la décision italienne porterait atteinte à la situation des personnes se trouvant dans un tel état. Les demandeurs se prévalent, notamment, d’une violation du droit à la vie des personnes en état végétatif (article 2). La Cour s´arrête au stade des conditions de recevabilité et déclare la requête irrecevable. La question de l´euthanasie passive reste donc entière : la CEDH autorise-t-elle implicitement cette pratique ? Ou bien souligne-t-elle qu´elle n´est ni interdite par la Convention ni garantie par cette dernière ? De nouveau, comme pour l’IVG, le juge européen laisse au Etats une totale marge d’appréciation. Dans la sphère du droit interne et plus précisément du droit constitutionnel, à côté de ponctuelles positions progressistes, l’attitude des pouvoirs publics et en particulier des différents législateurs européens est tout aussi ambiguë qu’au niveau européen. La Belgique et la Hollande sont deux des rares pays osant affronter cette problématique pratique en offrant une régulation, en s’opposant ainsi à une position traditionnelle et conservatrice défendue par la majorité des pays européens dont l’Espagne et la France. En Espagne il n’existe pas de lois concernant l’euthanasie. L’unique régulation existante se limite à l’article 143§4 du nouveau Code Pénal de 1995. L’euthanasie active directe, c’est à dire provoquer volontairement la mort d’un patient, ainsi que l’euthanasie active indirecte, ou les interventions des médecins pour mettre fin aux souffrances du patient qui à terme provoqueront un décès anticipé de celui-ci, sont prohibées sur la péninsule ibérique. L’euthanasie passive est en revanche admise. Les médecins peuvent retirer tous les moyens artificiels ayant été mis en place pour prolonger la vie du patient. Dans un arrêt de 1990 (120/1990) le Tribunal constitutionnel espagnol (TC) défend une conception positive du droit à la vie (article 15 de la Constitution espagnole). Selon ce tribunal il n’existe pas un droit constitutionnel qui serait un droit à la mort. Par extension on en déduit que l’Espagne ne reconnaît pas, et donc interdit, l’euthanasie. En France la position juridique adoptée est similaire. Une loi du 22 avril 2005 interdit l’euthanasie active mais permet l’euthanasie passive (procédures de limitation ou d’arrêt des soins). Si la majorité des pays européens ne conçoivent pas de fondements constitutionnels qui permettraient de réguler juridiquement un droit à l´euthanasie, dans les systèmes Hollandais et Belges les lois de 2002 dépénalisent certaines modalités de l’euthanasie. La Hollande propose une définition plus restrictive de cette pratique que celle envisagée par la Belgique. En Hollande l’euthanasie n’est étrangement pas définie dans la loi Korthals/Borst 26691 du 1 avril 2002 qui régule cette pratique. En s’éloignant un peu de la pénalisation générale européenne, cette loi embrasse légèrement l’idée d’un droit subjectif individuel à l’euthanasie. Si elle peut être pratiquée, c’est seulement dans certaines situations précises et dans le respect de strictes conditions médicales ou administratives. Ainsi, l’euthanasie en Hollande ne peut-être pratiquée que par un médecin en présence de la manifestation de volonté expresse du patient ou testament de vie ( article 20 de la loi d’avril 2002.) La loi n’exige pas que le patient soit en phase terminale mais sa situation doit lui être insupportable et sans espérance d’amélioration. En Belgique c’est la loi du 28 mai 2002 qui régule cette institution. Cette loi, contrairement à la loi Hollandaise, propose une définition de l’euthanasie (article 2) qui peut être pratiquée non seulement par un médecin mais par toute personne. En ce sens, la définition Belge de l’euthanasie est une définition plus large que celle proposée aux Pays-Bas. De l’article 3§1 de la loi, on peut déduire que l’euthanasie ne pourra être pratiquée en Belgique, et contrairement à la Hollande, que si le patient est en phase terminale ou dans une situation irréversible et donc en phase de déboucher sur un décès prochain. Ici, la position Hollandaise est plus favorable au patient. Les pays tombent tous deux d’accord sur la nécessité que le patient sollicite lui-même une mort digne. Au cas où le patient serait inconscient et ce de manière irréversible, les médecins seront aptes à intervenir en la seule présence d’un testament de vie (article 4 de la loi de mai 2002)

En conclusion, il faut se demander si ces lois novatrices ne devraient pas êtres prises comme modèle pour une « future » légalisation de la pratique au niveau européen. En effet, les modèles Hollandais et Belges sont une véritable avancée face à la ligne de front prohibitionniste que constitue la majorité des pays. Ces premiers tâtonnements progressistes pour se rapprocher d’un régime général de l’euthanasie sont fortement inspirés du principe d’autonomie de la volonté propre à l’Etat de droit. Néanmoins, ces modèles restent à améliorer, la dépénalisation offerte n’étant encore que partielle. De manière générale, au plan européen, on regrette que les juges ne soient pas prêts ne serait-ce qu’à se prononcer clairement sur la question de l’euthanasie  passive. Probablement, encore une fois, en raison du caractère bien trop sensible du sujet. Par conséquent, révolutionner la question  de l’euthanasie active est aujourd’hui inenvisageable.

L’interdiction annoncée des Antisuit injunctions au soutien des conventions d’arbitrage, au sein de l’espace judiciaire européen par l’arrêt West Tankers du 10 février 2009. par Agathe Puyt

Régis Chemain — Sat, 27 Jun 2009 16:45:00 +0200

Il y a tout juste un mois, la Cour de Justice Européenne a jeté un pavé dans la mare, en portant le coup de grâce à la pratique des Antisuit injunctions (ASI) au soutien d’une convention d’arbitrage en Europe. Cette pratique traditionnellement acceptée dans les Etats de Common Law, fortement soutenue par l’Angleterre, est largement critiquée par les juridictions de tradition civiliste. Ainsi ces trente dernières années, un bras de fer s’est engagé entre deux conceptions divergentes, afin de savoir si les ASI étaient légitimes au sein de l’espace judiciaire européen.

En arbitrage Commercial international, le choix du for joue un rôle prédominant en raison de la diversité des systèmes juridiques aussi bien que des divergences dans les règles de procédures adoptées d’une juridiction à l’autre. Le propre d’une clause compromissoire est d’évincer au maximum la compétence du juge étatique. Les parties s’engagent à référer leur contentieux à un tribunal arbitral constitué selon les termes de la convention d’arbitrage. C’est dans ce contexte que le mécanisme des Antisuit injunctions (ASI) tient une place prédominante au soutien du respect de la procédure arbitrale.

Par le biais d’une ASI, le juge étatique, à la demande d’une partie à la convention d’arbitrage enjoint à l’autre de cesser toute procédure entreprise auprès d’une autre Cour nationale. Cette pratique ainsi nommée pas les juges américains, a été crée au XVe siècle en Angleterre sous le nom d’injonction commune. Si cela était contraire à la « bonne conscience », la Chancery Court, enjoignait aux parties de ne pas porter leur litige devant les juges de Common Law. Cela permettait de combler les lacunes de la Common Law, et d’octroyer aux parties des réparations autres que financières. Cette pratique supprimée au 18e en droit interne a été étendue dans un premier temps à tout le Royaume-Uni et aux colonies britanniques puis aux Etats-Unis en 1919. A l’époque, en réponse aux critiques quant à la légitimité d’une telle mesure, les juges soulignaient le fait que l’ordre étant adressé à une partie (in personam) et non pas à la cour étrangère, il n’entachait pas la souveraineté de cette dernière.

Aujourd’hui cet argument ne suffit plus à justifier un tel mécanisme. En effet comme l’ont soutenu les juges dans l’affaire Cie des bauxites de Guinéa «Il n’y a aucune différence entre une injonction adressée aux parties et une injonction adressée à la cour elle-même». Toutefois, en présence d’une clause compromissoire tout recours devant une cour nationale autre que celle du siège n’est pas de facto illégitime. En effet un différent entre deux parties à une convention d’arbitrage peut très bien ne pas tomber dans le champ d’application de celle-ci et être alors portée devant une juridiction choisie librement par les parties.

Le nom respect d’une ASI est sanctionné par une amende ou une peine d’emprisonnement et la sentence obtenue en violation d’une ASI ne sera pas exécutée par les cours anglaises. C’est donc un pouvoir d’une efficacité remarquable que les juges anglais se sont octroyés. Ce pouvoir est fondé sur l’article 37 (1) du Supreme Court Act de 1981 et sur l’article 44 de l’arbitration Act de 1996. Il existe cependant un tel clivage dans l’acceptation de ce procédé par les cours anglaises et françaises que cette pratique a fait couler beaucoup d’encre quand à savoir si elle était conciliable avec le droit Européen.

Nous allons donc étudier dans ce billet, la pratique des ASI au soutien d’une clause compromissoire, dans le cadre de l’espace judiciaire européen. Nous verrons ainsi comment cette pratique a été lentement démantelée par le jeu de la Cour de Justice des Communautés Européenne ( CJCE).

Le clivage entre la conception des pays de Common Law et celle des pays de tradition civiliste.

Les juridictions civilistes favorisent le principe de sécurité juridique, promeuvent les intérêts de l’Etat et traitent les questions de compétence au regard du droit public. Ainsi le droit d’accès à la justice est fondamental dans ces juridictions. De plus leur droit est codifié, les règles sont hiérarchisées, et le respect de la norme supérieure n’en est que plus important. Enfin les règles de compétence sont régies par un lien de proximité objectif avec le litige qui ne laisse pas de place au pouvoir discrétionnaire du juge et permet donc d’éviter les fraudes à la saisine et les manipulations des parties.

Ainsi, les juges français par exemple, considèrent les ASI comme une interférence indue avec leur pouvoir portant atteinte au droit d’accès à la justice des parties qui devraient être libres de saisir la cour de leur choix. De plus même en présence d’une clause compromissoire, cela peut être dans l’intérêt des deux parties de voir la question de la validité de la clause tranchée par la cour qui sera potentiellement la cour d’exequatur avant la fin de la procédure d’arbitrage, et donc avant que le coût ne soit excessivement élevé. On notera tout de même qu’en matière de saisie immobilière la cour de cassation française a émis une ASI à l’encontre de parties ayant voulu porter le litige devant les juridictions espagnoles (cf : Epoux Brachot).

De la même façon il est important de comprendre dès l’origine la particularité des systèmes de Common Law afin de ne pas tomber dans une caricature. Leur droit jurisprudentiel (qui en Angleterre se codifie petit à petit avec l’intégration au sein de la Communauté Européenne et l’incorporation dans son droit national de textes écrits tels que la convention de Bruxelles) est forgé par les juges qui ont par exemple en matière de conflit de lois, créé des pratiques telles que les ASI et le forum non conveniens (FNC : si le juge anglais, saisi d’un différent, considère qu’il n’est pas le mieux placé pour le régler, il va surseoir à statuer afin que l’affaire soit jugée par la juridiction la plus compétente). Ces juridictions favorisent l’autonomie des parties, et règlent les questions de compétence au regard des droits privés. Là où le juge français recherche un rattachement objectif, le juge anglais regarde si le défendeur se trouve sur son territoire et va parallèlement faire jouer son pouvoir discrétionnaire avec la pratique du FNC.

Du fait de l’atteinte des ASI à la souveraineté des Etats, et à la courtoisie internationale, il a été nécessaire de soumettre cette pratique à des critères plus restrictifs que ceux utilisés pour les FNC (SNIA case). Cela n’a pas empêché l’utilisation de cette mesure fondamentalement favorable à l’arbitrage de se développer dans d’autres pays de Common Law tels que les Etats-Unis, le Canada ou l’Australie. En effet elle a l’avantage de protéger les droits substantiels et équitables, d’empêcher les pratiques abusives ou contraignantes, et d’affirmer la compétence des tribunaux arbitraux.

Fort de ces visions apparemment inconciliables, il s’agit maintenant d’analyser la façon dont les juges britanniques ont portés à bout de bras cette pratique qui était pourtant fortement controversée par le droit européen et par la CJCE elle-même.

L’interprétation des conventions internationales: vers la remise en cause des ASI

Nous allons étudier dans un premier temps, la convention de New York pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères de 1958 (CNY). Cet instrument à portée quasi universelle (ratifié par 144 Etats) ne faisant pas mention des ASI, c’est l’étude de l’esprit de la convention qui nous permettra de dire si sous son égide, les ASI sont permises. Les rédacteurs avaient pour but de promouvoir l’exécution des clauses compromissoires et de s’assurer que chaque cour statue sur sa propre compétence. Or, le but ultime d’une ASI est d’interdire à un demandeur de porter son litige devant une juridiction étrangère en violation d’une clause compromissoire; mais elle n’assure pas que celui-ci s’en remettra par la suite au tribunal arbitral. De plus une ASI empêche le juge saisi par les parties de statuer sur sa propre compétence. Ainsi une ASI ne sert pas l’objectif poursuivi par la CNY et il est donc difficile de soutenir que les rédacteurs ont implicitement autorisés de telles mesures. Mais d’un autre côté il a été dit qu’il était inconcevable que le silence de la CNY puisse être interprété comme une interdiction de la pratique. En effet si cela avait été le cas, aucun pays exerçant ce genre de mesure n’aurait accepté de la ratifier. A l’inverse on peut arguer que si une telle pratique avait été implicitement acceptée par la convention, les pays comme la France (particulièrement conservatrice sur ce point) n’auraient de la même manière jamais accepté de la ratifier.

Cependant, la Convention à propos de laquelle les divergences d’interprétation ont été les plus vives est la Convention de Bruxelles de 1968 (le règlement 44/2001 depuis 2000 - qui a renforcé des principes fondamentaux tels que la confiance mutuelle et la courtoisie internationale). Ce texte institue un mécanisme de répartition des compétences, impératif, selon lequel aucun Etat membre ne peut interférer avec la compétence d’un autre Etat. Les ASI ne sont pas prévues par ce texte, mais il est possible d’étudier leur légitimité aux regards des articles 17 et 21 de la convention. L’article 17 confère une compétence exclusive à la juridiction choisie par les parties pour connaître de leur différent, et l’article 21, afin d’éviter les procédures parallèles, prévoit qu’en cas de litispendance la cour deuxièmement saisie doit surseoir à statuer tant que la première cour saisi n’a pas statué sur sa propre compétence. La question s’est posée de savoir comment concilier ces articles dans le cas où une clause attributive de juridiction désigne le juge anglais mais où le conflit est porté devant une autre cour par les parties. Le juge anglais a considéré qu’afin de respecter l’autonomie des parties, l’article 17 devait prévaloir sur l’article 21 (Arrêt Continental Bank), et que l’article 21 ne devait pas jouer si la première cour avait été saisie de mauvaise foi ou si celle-ci prenait un délai irraisonnable pour statuer sur sa propre compétence. Cette vision ne prend pas en compte le fait que la clause compromissoire est souvent inclue dans un contrat d’adhésion que la partie faible n’a pas pu négocier. Lui retirer son droit à aller devant la cour nationale de son choix serait alors dangereux. De plus, faire prévaloir l’article 17 reviendrait à négliger l’objectif du texte qui est de limiter les procédures parallèles et des décisions contradictoires.

Toutefois, l’arbitrage est exclu du champ d’application de cette convention, ce qui permet d’éviter des conflits de convention, avec la CNY par exemple. De plus l’objectif de la convention est de règlementer la compétence des cours étatiques, alors qu’une clause compromissoire évince au maximum la compétence du juge.

L’absence de réponse par les textes, a permis à la CJCE de limiter graduellement le champ d’application des ASI. Dans l’arrêt Gasser, elle relève (point 48) que la cour désignée par la clause exclusive de juridiction n’étant pas forcément la mieux placée pour décider de la validité de celle-ci, la chronologie de la saisine des cours devait être respectée et aucune dérogation à l’article 21 n’était permise. Elle reprend donc le principe de confiance mutuelle qui est incompatible avec le prononcé d’une ASI. Elle réaffirme ce principe dans l’arrêt Turner, et ce même en cas de saisine frauduleuse. Ces décisions ont été critiquées par les juges de Common Law comme étant le fruit d’un panel de juges de traditions civiles, ayant appliqués de manière systématique la règle de droit sans prendre en compte ses effets en pratique. Ils ont continué de prononcer des ASI en soutien d’une clause d’arbitrage en appliquant restrictivement les principes tirés de ces arrêts aux seuls cas où les deux procédures en cause tombaient dans le champ d’application du règlement.

Cependant cela ne sera pas suffisant pour protéger cette pratique qui se voit réduite à néant au sein de l’espace judiciaire européen par la CJCE dans l’arrêt West Tankers.

Le coup d’arrêt porté par la décision de la CJCE dans l’arrêt West Tankers.

Dans cet arrêt, il s’agissait de savoir si une ASI au soutien d’une clause d’arbitrage était contraire au règlement, donc si une telle mesure était concernée par l’exception d’arbitrage de l’article 1(2)(d) de la convention. En soumettant sa question à la CJCE, Lord Hoffman a plaidé énergiquement en faveur des ASI, soutenant qu’elles protégeaient un droit contractuel à l’arbitrage et que donc le règlement ne leur était pas applicable.

La CJCE a semblé agacée par le prêche de Lord Hoffman, et a mis fin aux ASI dans l’espace judiciaire européen à la suite d’un raisonnement étonnant. En effet en vertu de l’arrêt Marc Rich, la nomination des arbitres par une cour étatique tombe dans le champ de l’exception d’arbitrage en tant que procédure (entreprise en lieu et place des parties) auxiliaire à l’arbitrage ayant un effet direct sur celui-ci. En opérant une comparaison fonctionnelle, on en déduit que les ASI au contraire n’ont pas d’effet direct sur l’arbitrage puisqu’elles ne font qu’enjoindre une partie à ne pas initier de recours devant une cour étatique. Par la suite, le champ d’application de l’exception a été réduit par l’arrêt Van Uden qui a considéré que c’était la nature du droit protégé par l’injonction et non pas l’injonction elle même qu’il fallait regarder pour savoir si celle-ci était auxiliaire à l’arbitrage. Or une ASI protège le droit du demandeur à l’injonction de ne pas être poursuivi devant une cour étatique. Ce droit n’est pas auxiliaire à l’arbitrage, de ce fait les ASI ne sont pas protégées par l’exception d’arbitrage.

Or dans West Tankers, la CJCE, au paragraphe 23, a soutenu que la Convention ne s’appliquait pas aux ASI, mais qu’elle s’appliquait à la procédure devant la cour étrangère (question de dommage et intérêt relevant de la matière civile et commerciale). Elle a ajouté que pour pouvoir statuer sur sa compétence, le juge Italien devait statuer sur la validité de la clause compromissoire. Or une ASI a pour effet d’empêcher le juge de statuer sur la validité de la clause donc indirectement sur sa propre compétence. Ainsi une ASI est prima facie contraire au principe de confiance mutuelle, donc incompatible avec le règlement. On peut toutefois se demander si la confiance mutuelle, telle que réaffirmée par l’arrêt Turner, est applicable aux faits de l’espèce, alors que les deux procédures en cause ne sont pas soumises au règlement. Si ce n’est pas le cas, la simple application de ce principe ne permettait pas à la CJCE d’interdire le prononcé des ASI. En revanche il a été justement soutenu qu’au regard de l’Effet utile du droit européen, un Etat membre ne peut pas porter atteinte à un objectif de la Communauté, tel que l’objectif de répartition de la compétence juridictionnelle, et qu’ainsi la pratique des ASI était interdite.

Le raisonnement de la CJCE a permis de respecter l’autonomie des parties et de ne pas mêler la convention au domaine de l’arbitrage. Il est toutefois regrettable qu’au passage de la convention au règlement, la question de la définition du terme « arbitrage » n’ait pas été précisée.

Conclusion

Lord Hoffman et de nombreux académiciens ont soulevé la question de la réalité pratique de l’arbitrage et de la nécessité des ASI. Ils ont fait référence à la potentielle perte de compétitivité de la zone Europe si plus aucun Etat européen ne pouvait octroyer de telles mesures. Ces arguments non pris en compte par la CJCE, ne semblent être le reflet que d’un protectionnisme commercial. Il a également été soutenu que les ASI permettaient d’éviter toute stratégie judiciaire malveillante. L’étude du droit comparé (article 1458 Code Civil – article II.3 CNY) montre que de telles pratiques peuvent être déjouées sans offenser les souverainetés nationales, en appliquant rigoureusement le principe de compétence-compétence.

La CJCE a pris position en faveur d’une interprétation uniforme du droit communautaire et dicte dans cet arrêt la position que les juridictions nationales doivent suivre. Elle a fait le choix de la courtoisie internationale sur celui de l’autonomie des parties, notion pourtant très importante en arbitrage.

Cette décision ne met pas fin pour longtemps aux discussions puisqu’elle ne règle pas le problème des décisions contradictoires qui vont émaner de l’application de cette jurisprudence. L’arbitrabilité d’un différend est régie par le droit national de chaque cour. Ainsi la cour première saisie (au début de la procédure) et la cour de l’exequatur (si celles-ci sont différentes) peuvent ne pas parvenir à la même décision quant à la validité de la clause compromissoire. Il serait nécessaire que la Commission Européenne règle cette question dans les futurs amendements qu’elle doit porter au règlement.

 Bibliographie :

• B. Goldman, Ph. Fouchard, E. Gaillard, International Commercial Arbitration, ed. Kluwer - 1999 • T. Raphael: The Antisuit injunctions – Oxford University Press - 2008 • S. Sciolla: The anti suit injunction in the practice of international commercial litigation – ed. G Giappichelli – Torino - 1998

• A. Ali, K. Nesbitt, J. Wessel: “Antisuit injunctions in support of international arbitration in the United States and the United Kingdom” – International arbitration Law Review” – 2008 • C. Ambrose: “Can Antisuit injunctions survive European Community Law?” - 2003 • R. Fentiman: “Arbitration and the Brussels Regulation” – Cambridge Law journal - 2007 • T.C Hartley: “Comity and the Use of Antisuit injunctions – 1987 • T.C Hartley: “The European Union and the systematic dismantling of the common law of conflict of laws” – International and comparative law quaterly – 2005 • C.J.S. Knight : “Owusu and Turner : the Shark in the water ?” – Cambridge Law journal – 2007 • M. Illmer et I. Naumann: “Yet another blow: Antisuit injunctions in support of arbitration agreements within the European Union” – International Arbitration Law review – 2007 • M. Stacher: “You don’t want to Go there – Antisuit injunctions in International Commercial arbitration – ASA Bulletin 4/2005 • N. Sharp: “Compatibility of Antisuit injunction with the Brussels Regulation” – International arbitration law review - 2008 • B. Steinbruck: “The impact of EU law on Antisuit injunctions in aid of English arbitration proceedings – Civil Justice Quaterly – 2007

• La convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères, signée à New York le 10 juin 1958 (Recueil des traités des Nations unies, vol. 330, p. 3). • Règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil, du 22 décembre 2000, concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (J.O. L 12, p. 1). • Convention de Bruxelles, du 27 septembre 1968 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale • English Arbitration Act, 1996 • Article 1458 Code Civil français • Supreme Court Act 1981

• CJCE, Aff. C-159/02, Turner v. Grovit, 2004 • Cass. Civ. 1ère, 19 novembre 2002, “Banque Worms c/ Epoux Brachot et autres” • CJCE, Aff. C-116/02 , Erich Gasser GmbH c. MISAT Srl, 2003 • West Tankers, Inc. v. RAS SpA et alii”, 2007 UKHL 4 • Societe Nationale Industrielle Aerospatiale v Lee Kui Jak , 1 AC 871, 1987 • Continental Bank NA v Aeakos Compania Naviera SA, 1 WLR 588, 1994 • Airbus Industrie GIE v Patel, 1 AC 119, 1999 • CJCE, Aff C-391/95, Van Uden Maritime BV v Kommanditgesellschaft in Firma Deco-Line , 1998 • CJCE, Aff C-185/07, West Tankers, 2009 • CJCE Aff C-190/89, Marc Rich & Co. AG c/ Societa Italiana Impianti PA, 1991 • Compagnie des Bauxites de Guinéa v Insurance Co.Of N.Am., 651F.2d 877 (3rd Circ.) 1981 • Castanho v Brown & Root (UK), 1981 A.C 557 1990

A propos de la mise en œuvre de l’article 3 de la Convention européenne de Sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, par Thomas Rapoport

Régis Chemain — Sat, 27 Jun 2009 07:03:00 +0200

L’objet de cet article est de se pencher sur la mise en œuvre de l’article 3 de la CESDH relatif à la prohibition de la torture dans une perspective comparative. Cette prohibition reposant sur deux piliers (préventif et juridictionnel), il s’agit de réaliser une comparaison de la mise en œuvre de cette protection par les autres organes préventifs et juridictionnels tant universels que régionaux afin de voir s’il existe des relations entre leurs activités.

La Convention Européenne de sauvegarde des droits de l´homme et des libertés fondamentales se réfère à la prohibition de la torture en son article 3 en énonçant que « nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants » (article 3). Cet article est particulièrement intéressant car il est repris en des termes similaires par l’ensemble des instruments internationaux de protection des droits de l’homme (CESDH, Pacte international des droits civils et politique des Nations Unies de 1966, Convention Américaine des Droits de l’homme). Par ailleurs, dans ces trois principaux textes protecteurs des droits de l’homme, il fait partie des rares droits qui ne sont susceptibles d’aucune dérogation quelles que soient les circonstances (guerre, état d’urgence etc…). Le Système interaméricain a approfondi la prohibition de la torture (prévue par l’article 5.2 de la CADH) en se dotant d’une Convention Interaméricaine pour prévenir et sanctionner la torture. Cellle-ci développe les obligations des Etats en la matière. De même, au niveau universel, le système de protection de la prohibition de la torture s’est vu complété par un instrument à part entière, la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels inhumains ou dégradant. Cette Convention énonce également des droits et obligations dérivant de l’obligation générale de prohiber toute pratique de torture et autres traitements dégradants. Ce texte prévoit également dans une seconde partie l’institution d’un Comité contre la torture (CCT).

Le système européen de protection des droits de l’homme est lui aussi doté d’une convention qui s’intéresse uniquement à la torture. Il s’agit de la Convention européenne pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants. Cependant à la différence du système universel et du système interaméricain, ce texte n’édicte aucune norme complémentaire visant à développer l’obligation pour les Etats de prohiber la torture et autres traitements cruels et dégradants. Il se contente d’instituer un Comité européen pour la prévention de la torture et des peines ou traitements dégradants (CPT). Il y a donc en la matière une certaine singularité du système européen vis-à-vis de ses homologues interaméricain et universel dans la mesure où tout le droit relatif à la prohibition de la torture se résume à la simple et unique phrase énoncée par l’article 3 de la CESDH.

A défaut d’instruments normatifs complémentaires, la mise en œuvre de cet article repose sur deux organes. L’un est préventif et non juridictionnel, il s’agit du Comité européen pour la prévention de la torture et des peines ou traitements dégradants tandis que l’autre est juridictionnel. Il s’agit de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH).

En raison notamment de sa reconnaissance tant par le système universel que par les systèmes régionaux de protection des droits de l’homme, la mise en œuvre de la prohibition de la torture fait donc l’objet de développements importants non seulement par des organes juridictionnels mais aussi par des organes qui agissent plus en amont afin de prévenir la commission d’actes d’une telle nature. Il serait pertinent de s’intéresser aux rapports entre les différents organes (organes juridictionnels et de prévention) au sein d’un même système juridique mais aussi de s’intéresser aux rapports entre des organes similaires appartenant à des ordres juridiques différents ( CPT et CCT par exemple ou CIDH et CEDH).

Le mécanisme européen de prévention des actes de torture : organe redondant ou complémentaire du mécanisme universel ?

Il est intéressant de réaliser une comparaison du Comité européen de prévention de la Torture et du Comité contre la Torture afin de déterminer si ces deux organes se complètent ou se répètent. C’est même une nécessité afin de garantir la mise en œuvre la plus efficace possible du mécanisme de protection des actes de torture. Il peut à première vue sembler que ces organes ont quelques points communs. Les deux Comités agissent essentiellement de manière préventive et confidentielle et n’ont qu’un pouvoir limité voire nul pour obliger les autorités nationales à se conformer à leurs recommandations. En effet en cas de refus de l’Etat de se conformer aux dites recommandations, l’ultime possibilité du CPT est de réaliser une déclaration publique sur le sujet alors que le CCT ne peut que mentionner l’absence de coopération de l’Etat dans son rapport final… Le pouvoir de ses organes est donc tout à fait limité.

Ces deux Comités présentent tout deux un certain intérêt et agissent d’une manière relativement différente, ce qui assure une certaine complémentarité. Le CCT fonde l’essentiel de ses recommandations sur les rapports remis par les Etats tous les quatre ans. Il a par ailleurs la possibilité de demander aux Etats de l’informer sur un cas précis dans l’hypothèse d’une supposée violation et peut même envisager avec l’Etat la possibilité d’une visite. L’intérêt du CCT par rapport au CPT réside dans le fait qu’il est chargé de mettre en œuvre un instrument normatif bien plus large que l’instrument européen qui se résume à un seul article. La Convention contre la torture prévoit dans sa première partie tout un ensemble de normes (16 articles) à respecter. Le Comité contre la torture est en charge de vérifier l’application de l’ensemble de ses règles et non seulement l’obligation générale du respect de la prohibition de la torture. Cependant le CCT voit son action limitée car son appréciation du respect de la Convention contre la torture ne se fonde que sur l’appréciation des rapports émis par l’Etat et ne prévoit pas d’examen de rapports émis par la société civile comme c’est par exemple le cas pour le mécanisme de l’Examen Périodique Universel.

Au niveau européen, le champ d’action du Comité européen de Prévention de la torture est plus important car le Comité fonde ses rapports sur les visites périodiques qu’il effectue dans les Etats et sur les visites qui paraissent exigées par les circonstances. Les Etats ayant adopté la Convention européenne pour la prévention de la torture ne peuvent s’opposer aux visites du Comité car elles constituent la base même de son travail. Cependant, la Convention européenne ne contient aucun développement relatif aux obligations des Etats en matière de prévention de la torture. Afin de pallier cette absence de normes, le Comité énonce dans ses rapports annuels généraux toute une série de principes directeurs dénommés « norme » afin de donner aux Etats membres les lignes directrices qu’ils se doivent de respecter. Cependant, ces principes ne sont dotés d´aucune valeur normative et visent plus à indiquer aux Etats la marche à suivre afin de garantir de la meilleure manière qui soit le respect de l’article 3 de la CESDH. Ainsi il est permis de parler d’une certaine complémentarité du système universel et européen dans la mesure où le mode d’action des Comités est sensiblement différent de même que la base normative qui est beaucoup plus développée au niveau universel. Le système européen qui institue des visites des lieux de détention semble garantir aux membres du Comité une meilleure appréciation des conditions de détention que le système universel. Instituer un tel système au niveau universel constituerait certainement un progrès mais il est à craindre que ce système de visite se heurterait à l’opposition des Etats parties ainsi qu’à des difficultés matérielles (pouvoir organiser des visites dans les 176 Etats parties). Ces deux organes semblent donc tout à fait complémentaires dans la mesure où leur mode d’action est différent. Il est cependant regrettable que ces deux organes soient soumis au volontarisme des Etats au moment de suivre les recommandations. Un plus grand pouvoir de coercition serait certainement appréciable afin de garantir un meilleur respect des obligations.…

La complémentarité du CPT avec la Cour Européenne des Droits de l’Homme.

Au niveau européen, le système préventif est complété par l’action de l’organe juridictionnel de la CESDH que constitue la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH). Il est intéressant de constater la complémentarité de ces deux organes. Celle-ci permet de combler notamment l’absence de normes européennes destinées à approfondir la portée de l’obligation découlant de l’article 3 de la CESDH. Il est possible de parler d’une certaine complémentarité dans la mesure où le CPT a vu son influence s’accroître dans le processus de décision de la Cour comme le démontre l’évolution de la jurisprudence en la matière. Ainsi en 2001, dans l’affaire Aerts contre Belgique, la Cour a pris en compte l’avis du CPT qui s’inquiétait d’un risque d’aggravation de l’état mental des détenus d’une prison pour débouter le demandeur en considérant que l’existence d’un risque ne suffisait pas à constituer un traitement inhumain et dégradant. Par la suite cette influence n’a cessé d’augmenter. Ainsi dans l’affaire Dougoz contre Grèce (CEDH,6 Mars 2001), la Cour a pris en compte l’existence d’un rapport du Comité sur une prison dont les conditions de détention étaient considérées par le gouvernement comme similaires aux conditions que connaissaient le demandeur dans son centre détention. Elle a également valorisé le fait que le Comité évoquait la nécessité d’effectuer une nouvelle visite afin de veiller à l’amélioration des conditions de détention. Dans cette décision, la Cour ne s’est fondée que sur le rapport du CPT pour établir l’existence de conditions de détention s’apparentant à un traitement inhumain et dégradant. Les rapports du CPT jouent donc un rôle déterminant pour la Cour au moment d’apprécier la preuve de l’existence d’un traitement inhumain ou dégradant. Ce rôle est fondamental en matière de torture dans la mesure où bien souvent, la grande difficulté pour alléguer ce genre de violation réside justement dans l´incapacité des requérants à apporter les preuves suffisantes d’un tel traitement. Dans certains cas, c’est même le rapport du CPT qui est le seul élément de preuve sur lequel va se baser la Cour européenne au moment de s‘intéresser aux conditions de détentions. En outre, la Cour va même plus loin en se basant sur les normes du CPT afin de considérer si des conditions de détention, en l’occurrence la dimension d’une cellule, étaient conformes à un traitement humain et non dégradant (CEDH, Kalachnikov contre Russie, 15 juillet 2002)

Il existe donc une réelle complémentarité entre l’organe de prévention du système européen des droits de l’homme et l’organe juridictionnel dans la mesure où le CPT joue un rôle prépondérant tant en matière de preuve que pour établir les standards qui permettront à la Cour de statuer sur l’existence d’une violation de l’article 3 de la CESDH. Une complémentarité apparaît également entre l’organe de prévention du système européen et universel. Dès lors, qu’en est-il de la relation de l’organe juridictionnel européen avec ses homologues des systèmes universel et interaméricain?

Une certaine uniformisation de la jurisprudence internationale en matière d’obligation des Etats de protéger l’intégrité des personnes physiques des actes de torture commis par des agents de l’Etat

« Considérée comme une règle impérative de droit international » par la jurisprudence européenne (CEDH Al-Adsani c/ R.U, 21/11/2001), l’interdiction de la torture fait l’objet d’un traitement similaire tant par l´autre instance régionale que par la juridiction universelle (CIJ). Plusieurs obligations essentielles ont été mises en avant par la jurisprudence afin de mettre en œuvre cette norme de Jus Cogens. Ainsi la jurisprudence européenne a énoncé que l’article 3 de la CESDH devait être considéré comme imposant aux Etats une obligation essentiellement négative de s'abstenir d'infliger des lésions graves aux personnes relevant de leur juridiction (CEDH, Pretty c/ RU, 25/04/2002, §50).Cette obligation est également positive et doit consister à protéger les personnes susceptibles d’être victime de violations de droits de l’homme. Cette protection passe notamment par une obligation de prévenir la commission de tels actes. De telles obligations ne se référent pas uniquement aux actes de torture mais plus généralement à l’ensemble des violations des droits de l’homme. Cependant, les juridictions se sont souvent référées à de telles obligations suite à la commission de tels actes. La Cour interaméricaine des droits de l’homme, dans sa décision Velázquez Rodriguez vs. Honduras (CIDH 29/07/1988) énonce ce devoir de prévention (§175). De même la Cour Internationale de Justice a sanctionné l’Ouganda pour ne pas avoir pris de mesure visant à prévenir la commission de tels actes (CIJ, RDC c/ Ouganda, 19 décembre 2005). Ce devoir de prévention s’accompagne d’un devoir de sanctionner d’éventuelles violations. Il est ainsi permis de constater que les différentes juridictions internationales ont des positions similaires sur la question au moment de statuer sur la commission d’actes de torture réalisés par des agents de l’Etat dont la responsabilité est alors imputée à l’Etat.

Une extension par la juridiction européenne de la notion de torture

En comparaison des autres instances juridictionnelles internationales, la Cour européenne a procédé à une extension significative de la notion de torture. Dans son arrêt A c/ RU, (CEDH, 23/09/1998), la Cour a combiné les obligations découlant de l’article 3 et de l’article 1 relatif à l’obligation pour tous les Etats de garantir à toute personne relevant de leur juridiction les droits et obligations contenus dans la CESDH. Ceci lui a permis de condamner l’Etat pour ne pas avoir suffisament mis à l’abri le requérant d’un traitement ou d’une peine contraire à l’article 3. L’originalité de cet arrêt qui sera repris par la suite (Z et al c/ RU, 10/05/2001) réside dans le fait que l’Etat n’est pas sanctionné pour le non respect de l’article 3 par un de ses agents mais par un particulier (le beau père du demandeur) ainsi que pour l’inadéquation de son système normatif visant à prévenir de tels actes. Cet arrêt constitue une extension considérable de l’obligation de l’Etat. Par cette évolution, la Cour procède à une application horizontale de l’article 3 dans la mesure où l’Etat doit veiller à son application non seulement dans la relation Etat/particuliers (actes commis par des agents de l’Etat) mais aussi pour les actes commis par un particulier contre un autre particulier. Cette appréciation est relativement surprenante lorsque l’on compare cette position avec l’état du reste du droit international sur la question. En effet tant la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants des Nations Unies que la Convention interaméricaine pour prévenir et sanctionner la Torture prévoient expressément en des termes similaires que ne pourront être considérés comme actes de torture que les actes effectués par des agents de la fonction publique ou toute autre personne agissant à titre officiel ou à l’instigation de telles personnes. La Cour européenne semble donc prendre une certaine liberté par rapport au reste des systèmes de protection des droits de l’homme. Cette évolution semble aller dans le sens d’une plus large application et garantie des droits de l’homme, les Etats ne devant plus seulement répondre du comportement de leurs agents mais aussi des normes mise en œuvre afin de garantir le respect des obligations contenues dans l’article 3 par l’ensemble de ses sujets. Cette évolution pourrait être sujette à critique dans l’hypothèse où elle provoquerait un affaiblissement du système international de protection contre la torture dans la mesure où il n´existerait plus une conception unitaire de la torture. Mais puisqu’il ne s’agit que d’une extension de cette notion et non d’une remise en cause de la jurisprudence relative aux actes de torture commis par des agents de l’Etat contre des particuliers, il ne semble pas y avoir de risque que le systèmes interaméricain et international de protection contre la torture en ressortent affaiblis.

La mise en œuvre de l’article 3 présente donc un intérêt certain. Elle parvient à instaurer un organe préventif européen complémentaire non seulement de l’organe préventif existant au niveau universel mais aussi et surtout de l’organe juridictionnel européen de protection des droits de l’homme. Par ailleurs il est permis de constater que même si la Cour parvient à s’accorder avec la jurisprudence internationale sur les actes de torture commis par des agents ou des entités étatiques, cela ne l’empêche pas d’adopter une ligne de conduite originale pour ce qui est des actes de torture ou de traitement inhumain et dégradant commis par des particuliers ; cette position étant permise par l’absence de normes encadrant le système européen de protection contre la torture.

Il est intéressant de constater que c’est l’organe juridique qui dispose du moins de normes relatives à la torture qui est finalemement en mesure de proposer les développements les plus intéressant de la matière… Cependant cette constatation pose aussi la question des rapports entre les systèmes juridiques de protection des droits de l’homme dans la mesure où le juge européen a fait évoluer sa jurisprudence rompant ainsi l’unité du droit international sur la question.

Cette rupture met en évidence un des intérêts du droit international des droits de l’homme. En effet, tout en continuant à offrir une protection minimale commune aux différents systèmes juridiques, les juridictions peuvent se permettre d’approfondir la protection dans les régions du monde où les droits les plus élementaires sont suffisament consolidés.

Bibliographies : - Droit européen et international des droits de l’homme, F. Sudre, 9ième ed. - Derecho internacional de los derechos humanos, normativa, jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano, édité par la Bureau du Haut Commissariat des Nations unies aux droits de l’homme. - Le traitement des détenus, Critères européens, Jim Murdoch. - Site internet du Comité européen pour la prévention de la torture et des peines ou traitement inhumain ou dégradant: http://www.cpt.coe.int/fr/docspublics.htm - Site internet du Comité contre la torture : http://www2.ohchr.org/french/bodies/cat/index.htm

Les différences de réception et d'adoption de la coutume internationale en droit Anglais et en droit Français, par Annabel Champetier

Régis Chemain — Sat, 27 Jun 2009 06:56:00 +0200

La place du droit international en droit interne fluctue en fonction de la norme internationale concernée. Quelle position occupe la coutume internationale en Droit Anglais et en Droit Français? Afin de répondre à cette question, il convient d'étudier les mécanismes de réception et d'adoption mis en place par chaque pays. Cette analyse met en lumière les différences de conception de la relation droit international/droit interne, et permet de constater que l'opposition monisme/dualisme est parfois réductrice et ne parvient pas à refléter la véritable place de la coutume internationale dans ces deux pays.

Le problème de la place de la coutume internationale en droit Anglais et en droit Français illustre la complexité de l'opposition théorique entre monisme et dualisme. La présentation systématique des rapports entre droit international et droit interne sous l'angle de cette opposition n'est pas seulement simple; elle est simpliste. Elle a souvent permis de cacher les complexités de la situation plutôt que de les expliquer. L’analyse de l'évolution de la jurisprudence aussi bien en droit Français qu'en droit Anglais permet de mettre en évidence l'absence de solution tranchée en faveur d'une doctrine ou d'une autre. Ainsi, en 1905, lors de l'affaire West Rand Central Gold Co v. R, Lord Alverstone déclare qu’« une règle coutumière de droit international ne sera appliquée en droit interne qu'une fois clairement approuvée par le Royaume-Uni et dès lors que des preuves suffisantes auront établi que cette règle ne pourrait être rejetée par n'importe quel Etat civilisé ».

           A partir de ce jugement, il convient dans une première partie d'étudier l'évolution de l'attitude adoptée par le droit Anglais face à la coutume internationale. Par quels mécanismes en assure-t-il la réception et l'adoption en droit interne? Une analyse comparée de la position du droit Français permettra de mettre en lumière les différences existant  entre ces deux systèmes juridiques, ainsi que les complexités de l'opposition monisme/dualisme.

           Dans un second temps, nous verrons en nous appuyant sur l'exemple Anglais que la méthode utilisée par un Etat nous renseigne seulement sur la façon dont il reçoit la coutume internationale, mais ne le définit en aucun cas comme un Etat moniste ou dualiste. Enfin, il sera montré qu'il est plus juste de prendre en compte d'autres facteurs que l'origine de la coutume, tels que son contenu et son impact sur le droit interne, afin d'adopter tel ou tel mode de réception.

           Réception et adoption de la coutume internationale en droits internes Anglais et Français : des approches qui transcendent l'opposition Monisme/Dualisme.

D'après l'article 38 du statut de Cour Internationale de Justice, la coutume est une « pratique générale acceptée comme étant le droit ». En effet, une règle de droit international peut exister en l'absence de tout accord formel entre Etats, en conséquence de la répétition, dans certaines conditions, d'un comportement donné dans la vie internationale. La coutume exige la réunion de deux éléments : un élément matériel aussi appelé « usage » (actes étatiques, actes interétatiques...) et un élément psychologique, l'« Opinio Juris », signifiant qu'il faut une pratique dictée par le sentiment d'une obligation juridique. Quel est le sort du droit coutumier international en droit interne Anglais?

Le Royaume-Uni, qui est souvent considéré comme étant l'exemple type d'un Etat dualiste, est très ouvert aux coutumes internationales puisque selon Blackstone, « the law of the nations...is here adopted in its fullest extent by the common law,and it is held to be a part of the law of the land ». Il convient tout d'abord de rappeler brièvement le contenu des deux doctrines. Pour la théorie dualiste, parce qu'il porte sur un objet et des rapports différents, le droit international ne peut s'appliquer dans l'ordre interne que s'il est reçu par lui à la suite d'une procédure particulière. Cette réception implique que pour recevoir application dans l'ordre interne, la norme internationale doit changer de nature et être préalablement transformée en règle de droit interne. Il en résulte que les tribunaux nationaux ne jugent que sur la base du droit interne. En droit Anglais, ce mode de réception du droit international se fait à travers la méthode dite de « transformation ». La doctrine moniste, quant à elle, s'oppose à l'élaboration d'actes de transposition permettant l'applicabilité du droit international en droit interne. D'après elle, les deux droits font partie d'un même ordre et toutes les dispositions du droit international sont directement applicables en droit interne. Le droit Anglais utilise dans ce cas là la méthode de l'« incorporation ». Qu'en est-il en ce qui concerne la coutume internationale?

Après de nombreuses hésitations jurisprudentielles, le Royaume-Uni semble toutefois adopter l'approche moniste. Au 18ème siècle, deux affaires concernant des cas d'immunité diplomatique ont ouvert la voie à cette approche. En 1737, lors de l'affaire Buvot v. Barbuit, Lord Talbot déclara « the law of nations in its full extent was part of the law of England ». Autrement dit, la coutume internationale telle qu'acceptée par les Etats fait partie de la loi du Royaume-Uni , sans besoin quelconque de transposition en droit interne. Cette méthode fut confirmée en 1764 dans l'affaire Triquet v. Bath. Toutefois, par la suite, plusieurs cas ont suggéré que la coutume internationale ne pouvait pas interférer en droit anglais sans adoption expresse. En 1876, la Cour a opéré un changement de la doctrine de l'incorporation vers celle de la transformation. Lors de l'affaire R v. Keyn, plusieurs Lords ont déclaré que les règles coutumières sur la délimitation des eaux territoriales ne faisaient pas partie du droit interne Anglais en l'absence d'adoption spécifique. Mais de nombreux commentateurs ont minimisé l'impact de cette décision. En effet, il régnait beaucoup de doutes quant à l'existence même d'une règle coutumière. En 1905, lors de l'affaire West Rand Central Gold Mining, la Cour a confirmé l'approche dualiste. Lord Alverstone déclara qu'« une règle coutumière de droit international ne sera appliquée en droit interne qu'une fois clairement approuvée par la Royaume-Uni et dès lors que des preuves suffisantes auront établi que cette règle ne pourrait être rejetée par n'importe quel Etat civilisé ». Lord Alverstone rejette donc ici toute possibilité d'incorporation automatique en droit anglais. Mais, une fois de plus, l'impact de cette affaire fut minime, étant donné qu'une société anglaise (West Rand Gold Mining) ne peut pas invoquer une violation du droit international par l'Etat devant une cour anglaise puisqu'un Etat ne peut pas commettre de violation du droit international à l'encontre d'un de ses nationaux. Toutefois, l'approche dualiste a été réitérée en 1921 lors de l'affaire Re Ferdinand, ex Tsar of Bulgaria. De même , lors de l'affaire The Cristina en date de 1938, Lord Macmillan mentionna « the need for adoption in our municipal law of a doctrin of public international law », c'est à dire la nécessité d'adopter en droit interne une doctrine de droit international public.

Par la suite, Lord Atkin, lors de l'affaire Chung Chi Cheung de 1939, se rallia en quelque sorte à la méthode de l'incorporation en précisant que, afin d'être incorporée en droit interne, une règle coutumière ne doit pas être contraire à un acte du Parlement et ne doit pas être incompatible avec une décision judiciaire antérieure émanant d'une autorité supérieure, ce qu'on appelle en droit Anglais la règle du « Stare Decisis ». La condition de non violation d'un acte du Parlement a été illustrée par l'affaire Mortensen v. Peters de 1906, et celle du respect de la règle du Stare Decisis a été illustrée par l'affaire Thai Europe Tapioca Service de 1975.

Toutefois, en 1974, la Cour va pour la première fois explicitement rejeter l'approche moniste de la théorie de l'incorporation. Lors de l'arrêt Thakrar v. Secretary of State for the Home Department, Lord Denning affirma « les règles de droit international ne deviennent partie intégrante de notre droit qu'à la condition qu’on les accepte et les adopte. Une règle de droit internationale n'est qu'une règle entre deux états. Ce n'est pas une règle entre un individu et un état ». Lors de cette décision, Lord Denning adopta clairement la théorie dualiste de séparation des deux ordres. Il se prononça en faveur de la méthode de transformation. Toutefois, en 1977, lors du cas Trendtex Trading Corp v. Central Bank of Nigeria, Lord Denning opéra une surprenante volte-face en se ralliant à l'approche de l'incorporation. Lui et Lord Shaw réaffirmèrent l'efficacité des règles coutumières de droit international au sein du système juridique anglais sans besoin d'adoption expresse. Lors de cette affaire, la Cour a ignoré la règle du Stare Decisis. Selon Lord Denning, « si la Cour est satisfaite aujourd'hui du changement que la règle coutumière a opéré il y a 50 ou 60 ans, alors elle peut donner effet à ce changement, et l'appliquer dans notre droit Anglais sans attendre que la Chambre des Lords ne le fasse ». Lord Denning s'exprime ici clairement en faveur de la doctrine de l'incorporation, même si celle-ci est différente de celle présentée lors de l'affaire Chung Chi Cheung, puisque la condition du Stare Decisis n'est plus respectée. Certains commentateurs ont émis des doutes quant au bien fondé de la déclaration de Lord Denning, connaissant son aversion pour la règle du Stare Decisis...Toutefois, il semble qu'aujourd'hui, au Royaume-Uni, la position soit celle de l'incorporation en l'absence d'acte contraire du Parlement. Enfin, dans un arrêt récent de 2006, R. Jones, la Chambre des Lords a opéré une distinction entre les règles coutumières relatives aux droits et aux devoirs et celles relatives aux crimes, les premières pouvant être incorporées directement en droit interne, et les deuxième nécessitant une adoption expresse par le législateur. On observe ici l'importance du contenu de la coutume internationale, notion qui sera plus amplement discutée dans la deuxième partie de ce commentaire. En effet, il faut relever que ce n'est plus la source d'une règle de droit international qui détermine son impact en droit interne Anglais, mais plutôt sa substance. On pourrait alors en conclure que les règles internationales relatives à des concepts généraux, tels que les eaux territoriales, seront incorporées en droit interne sans besoin d'adoption expresse, peu importe qu'il s'agisse de traités ou de coutumes. Alors que les règles relatives aux crimes d'agression, comme c'est le cas dans l'affaire Jones, nécessiteront un acte de transformation, quelle que soit leur source (traité ou coutume).

L'évolution de la jurisprudence anglaise illustre donc la complexité des relations entre droit national et droit international et démontre bien qu'il n'y a pas de solution tranchée. Au final, seul le droit coutumier international ne portant pas préjudice au principes constitutionnels du pays seront incorporés. On ne peut donc pas réellement définir l'attitude de l'Angleterre par rapport à la coutume internationale comme se rattachant à l'une des deux doctrines moniste ou dualiste .

           Qu'en est-il  de la position française?

La France, quant à elle, qui est présentée comme un état moniste, applique directement la coutume internationale en droit interne. Dès la première moitié du 19ème siècle, la Cour de Cassation s'est référée expressément au principe du « droit des gens ». Cette approche a été consacrée par l'alinéa 14 du préambule de la Constitution de 1946 qui énonce « la République française, fidèle à ses traditions, se conforme aux règles du Droit Public International ». L'ensemble des juridictions françaises, y compris le Conseil Constitutionnel, appliquent ce principe. Mais si le principe de l'application de la coutume internationale en droit français ne pose pas de problème, il convient de déterminer dans quels cas de figure ces normes sont susceptibles de s'appliquer. Dans le contentieux administratif, la coutume internationale peut être invoquée pour engager la responsabilité de l'administration fautive, comme lors de l'affaire Société Nachfolger navigation Company. Dans un autre arrêt, Procureur de la République c. SOS Attentats, la chambre criminelle de la Cour de Cassation a recherché si une exception quelconque à la règle de l'immunité de juridiction des chefs d'états étrangers pouvait justifier l'engagement de poursuites contre le colonel Kadhafi. Lors de l'affaire M. Zaidi, en date de 2000, le Conseil d'Etat pour sa part a recouru aux règles coutumières codifiées par la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités en vue de résoudre le conflit entre deux conventions internationales contradictoires.
La coutume internationale constitue donc une norme de référence applicable par le juge national. Toutefois, un problème se pose lorsqu'on aborde la question de la place de la coutume internationale dans la hiérarchie des normes en droit Français. Que se passe t-il en cas de conflit entre une norme de droit interne et une norme coutumière internationale? Dans deux arrêts successifs, Aquarone en 1997 et Paulin en 2000, le Conseil d'Etat a affirmé la primauté de la loi nationale sur la coutume internationale. Le Conseil d'Etat cite l'article 55 de la Constitution pour constater que « ni cet article ni aucune autre disposition de valeur constitutionnelle ne prescrit ni n'implique que le juge administratif fasse prévaloir la coutume internationale sur la loi en cas de conflit entre ces deux normes ». On observe donc que la coutume est applicable dans l'ordre juridique français, mais que son rôle est quasi-résiduel. Il convient de constater que le droit international général se voit relégué à un rang infra-législatif, ce qui est peu compatible avec la tonalité généralement moniste de la Constitution...

           L'exemple anglais de réception de la coutume en droit international : La manifestation de l'absence de lien entre « transformation » et dualisme d'une part, et entre « incorporation » et monisme d'autre part.

Dire qu'un état utilise telle ou telle méthode nous renseigne seulement sur la façon dont il reçoit la coutume internationale, mais en aucun cas ne le définit comme moniste ou dualiste. Considérons l'affaire de la Cour d'Appel Tin Council ; il s'agit de déterminer s'il existe une règle de droit international stipulant que les états membres d'une organisation internationale peuvent être responsables au nom de celle ci. Si une telle règle existe, la question suivante est de déterminer si elle fait partie du droit anglais avec la conséquence logique que les Etats peuvent alors être poursuivis en responsabilité devant les tribunaux anglais. Il a été admis que cette règle existait, qu'elle relevait du droit international coutumier et qu'elle faisait partie du droit anglais par le processus de l'incorporation. Toutefois, deux juges ont adopté des positions relativement différentes. Pour le premier, l'existence de la règle et la doctrine de l'incorporation signifiaient que les états pouvaient voir leur responsabilité engagée devant les tribunaux anglais. Il s'agit d'une approche moniste, car il assimile la responsabilité selon le droit international et la responsabilité selon le droit national. L'incorporation est uniquement la méthode par laquelle la responsabilité a été transférée d'un système à un autre. Le second juge quand à lui a adopté une approche dualiste. Pour lui, la question de droit international qui devait être incorporée n'était pas de savoir si la responsabilité des états pouvait être engagée, mais si elle pouvait l'être en droit national précisément. Selon lui, une telle règle n'existait pas et la responsabilité des états ne pouvait pas être engagée en droit anglais. La responsabilité dans un système de droit ne peut pas être transférée dans un autre système. Il s'agit d'une position dualiste. Une autre affaire illustre cette logique, celle de R v. Jones. La cour a refusé d'admettre que le crime d'agression reconnu par le droit international coutumier était automatiquement reconnu comme un crime en droit national anglais. La cour ne niait pas l'existence de ce crime international ni la théorie de l'incorporation, mais elle estimait que la substance de cette loi aurait des effets importants sur les droits existants dans le droit national anglais. Ces jugements démontrent bien qu'il n'y pas de lien entre incorporation et monisme d'une part et transformation et dualisme de l'autre.

L'étude des différents modes de réception et d'adoption de la coutume internationale en droits Anglais et Français permet donc d'aller plus loin que la simple opposition monisme /dualisme. Un système juridique n'adopte jamais de façon tranchée tel doctrine, et en ce qui concerne la coutume internationale, c'est plus le contenu de la norme que sa source qui est pertinente.

Bibliographie

Droit des Relations Internationales, Phillipe Blachèr,Litec, 3ème édition Les sources du Droit International Public, Ferhat Horchari, CPU Delta Droit International, Dominique Carreau, Etudes Internationales, 9ème édition Droit International Public, Emmanuel Decaux, Dalloz, 6ème édition Droit International Public, David Ruzié, Dalloz, 19ème édition

Custom in Present International Law, Karl Wolfke, Martinus Nijhoff Publishers, 1993 British and Canadian perspectives on international law, Martinus Nijhoff Publishers, 2006 International and Comparative Law Quaterly, Volume 38

A propos des différentes notions rattachées au crime de génocide : le constat de ses insuffisances intrinsèques, par Marine RIEM

Régis Chemain — Fri, 26 Jun 2009 16:46:00 +0200

La notion de génocide se trouve systématisée dans l’urgence après la IIème Guerre Mondiale malgré l’expérience de massacres antérieurs. Sa définition première n’a subi aucune modification en 60 ans et la jurisprudence des deux Tribunaux pénaux internationaux ad hoc l’a faite évoluer dès les années 90 en s’appuyant sur leurs circonstances particulières. La traduction de la définition du crime de génocide dans les ordres juridiques nationaux procède de différents degrés de protection dépendant en grande partie du bon vouloir des Etats. Par ailleurs, la CPI peine à affirmer sa légitimité et reste paralysée du fait du principe de subsidiarité qui reste au bénéfice des Etats. La qualification actuelle du crime de génocide reste insuffisante en ce qu’elle n’est pas à la hauteur, tant au niveau national qu’international, de la caractérisation à laquelle on peut s’attendre d’une norme de jus cogens.

Le XXème siècle, tristement rebaptisé “siècle des génocides”, s’est notamment distingué dans l’histoire de l’humanité comme étant une période particulièrement violente et excessive ayant atteint des niveaux jusqu’alors sans précédents. Une nouvelle réalité apparait à la fin de la IIème Guerre Mondiale et dès lors l’objectif devient clair : mettre un nom sur l’innommable et trouver le moyen de prévenir d’éventuels autres massacres.

C’est au Tribunal de Nuremberg de poser le premier les bases de ce qu’allait devenir par la suite l’entière matière du droit pénal international en en déterminant trois chefs d’inculpation : les crimes contre la paix, les crimes de guerre et les crimes contre l’humanité. Pourtant, il faudra attendre 1948 avec la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, pour que la notion même de génocide ne soit introduite dans l’ordre juridique international. Son article II en donne une définition dont la version originelle est restée inchangée jusqu’à aujourd’hui : “Le génocide s’entend de l’un quelconque des actes ci-après, commis dans l’intention de détruire, ou tout ou en partie, un groupe national, ethnique, racial ou religieux, comme tel : a) Meurtre de membres du groupe; b) Atteinte grave à l'intégrité physique ou mentale de membres du groupe; c) Soumission intentionnelle du groupe à des conditions d'existence devant entraîner sa destruction physique totale ou partielle; d) Mesures visant à entraver les naissances au sein du groupe; e) Transfert forcé d'enfants du groupe à un autre groupe. » Cette définition montre bien la détermination de la communauté internationale de « libérer l’humanité d’un fléau aussi odieux » le plus rapidement possible comme il est précisé en introduction de la Convention. Et en effet, celle-ci a vite su s’imposer comme un instrument juridique incontournable et a bénéficié tout de suite d’un large écho notamment du fait de son caractère impérieux et essentiel. Dès lors s’est engagé un long processus d’institutionnalisation d’une Justice pénale au niveau international capable de juger des individus, personne physique, personnellement responsables de graves crimes internationaux ; une révolution pour l’époque qu’il convient de souligner. Cette définition du crime de génocide a été reprise successivement par les Statuts des deux Tribunaux Pénaux ad hoc, le Tribunal Pénal International pour l’Ex Yougoslavie –TPIY- et le Tribunal Pénal International pour le Rwanda –TPIR-, et plus récemment encore, par celui de la Cour Pénale Internationale –CPI-. Ainsi, la version de sa définition initiale en 1948 en détermine la base légale mais est-elle toujours d’actualité dans son intégrité première ? Se pose ainsi la question de son interprétation par les différents Tribunaux internationaux et surtout de son intégration et donc de sa traduction dans les différents droits nationaux : dans quelle mesure cette norme internationale va-t-elle y être incorporée ? Car dès la résolution du 11 décembre 1946, l’Assemblée Générale de l’ONU a « invité les Etats membres à prendre des mesures législatives nécessaires pour prévenir et réprimer ce crime » qu’est le génocide. A l’aube de la Conférence de Révision du Statut de Rome de la CPI devant se dérouler cette année 2009, quelles conclusions pouvons-nous tirer de l’expérience offerte par les 60 dernières années ? La principale interrogation porte donc sur l’efficacité structurelle de la notion même de génocide et de son évolution tant dans son intégration dans les ordres juridiques nationaux que dans sa prise en considération par la jurisprudence internationale. Des carences textuelles palliées par une jurisprudence évolutive des Tribunaux pénaux internationaux ad hoc. La notion de crime de génocide connait néanmoins des lacunes du fait de la rapidité de la réaction avec laquelle elle a été délimitée, au lendemain de la fin de la guerre. En effet, il ressort nettement des insuffisances de la Convention de 1948 que la jurisprudence des deux Tribunaux pénaux internationaux a commencé à combler quelque cinquante années après.

La Convention ne définit pas les victimes de génocides mais fait simplement référence à des groupes rassemblés (d’une manière particulièrement rationnelle) en quatre catégories semblant de prime abord restreintes : national, ethnique, racial et religieux. Pourtant, le TPIR dans son arrêt AKAYESU de 1998, a su élargir cette approche en concédant à tout regroupement de personnes ayant pour caractéristique d’être “stable et permanent” de pouvoir être reconnu comme une éventuelle victime de génocide. Les cinq types d’actes relevant de la qualification de génocide ont été également élargis par la jurisprudence. En effet, le TPIR dans son arrêt AKAYESU, a qualifié le viol de crime de génocide en se basant sur le deuxième type d’actes, atteinte grave à l'intégrité physique ou mentale de membres du groupe. Par ailleurs, le TPIY a su admettre une 6ème catégorie de crime de génocide ne figurant pas dans les textes qui est le nettoyage ethnique ou la purification ethnique comme il est question dans son arrêt KRSTIC de 2003. Il s’agirait par là même d’expulser de force un groupe d’un territoire dans le but de le détruire. Ainsi, à la lumière des textes, la jurisprudence des deux Tribunaux internationaux ad hoc a su faire évoluer ce droit devenu coutumier en renforçant les droits des populations victimes des actes de génocide. La pratique génocidaire ayant de multiples facettes, la jurisprudence s’adapte et comble les insuffisances textuelles dès que la situation s’y prête. En effet, c’est grâce à l’action combinée des deux Tribunaux pénaux internationaux ad hoc qu’on a pu redessiner les contours d’une notion qui au départ conduisait à des inégalités, en innovant et en harmonisant leur jurisprudence. Avec la CPI, on espère réduire encore plus ces variables pour permettre, sur le long terme, une meilleure application des sanctions de la violation du crime de génocide.

Des degrés de protection variables selon les transpositions nationales. La question de son intégration en ordre interne pose de sérieux problèmes de traduction des concepts employés dans la Convention de ’48. En effet, la notion de génocide fait peser sur chaque Etat de la Communauté Internationale des obligations erga omnes. Ces derniers se doivent donc de respecter ces normes impératives en toutes circonstances. Il convient donc d’analyser comment la définition originelle donnée par la Convention de ’48 a été traduite dans les ordres juridiques nationaux français et italien et dans quelle mesure des modifications y ont été apportées. L’intégration en droit français de la notion de génocide se retrouve à l’article 211-1 du Code pénal français dans son Livre II « des crimes et délits contre les personnes » au Titre I « des crimes contre l’humanité et contre l’espèce humaine » pour lui consacrer le Chapitre I « du génocide ». Par contre, comme bien souvent en droit italien, c’est une loi spéciale en complément du Codice penale italiano qui encadre cette notion ; la Legge n.962 du 9 octobre 1967.

La définition textuelle internationale montre très nettement une intention génocidaire en ce qu’elle parle d’ « intention de détruire, ou tout ou en partie, un groupe… ». La traduction française de l’intention criminelle montre une avancée à laquelle le droit international général ne fait pas référence : « constitue un génocide le fait en exécution d’un plan concerté tendant à la destruction totale ou partielle d’un groupe.. ». Dans ce cas précis, le législateur français a choisi de spécifier la volonté de destruction des groupements de personnes en mettant en relief la planification antérieure à la réalisation des actions génocidaires, par les responsables personnes physiques, mais il l’a fait dès 1994, c’est-à-dire avant les premiers sursauts jurisprudentiels des deux Tribunaux pénaux internationaux. En revanche, le droit italien se montre beaucoup plus frileux en ce qu’il atténue la portée même du mot « intention » en choisissant la locution «uno degli seguenti atti effettuato al fine di distruggere in tutto o in parte un gruppo… », c’est-à-dire « afin de » dans la version interne alors que dans la traduction officielle de la Convention « con l’intento di » (« avec l’intention de ») apparaît. Une minimisation a été opérée entre la Convention et son intégration en droit interne dans la Legge de ’67 ce qui est fort dommage car celle-ci nie en partie l’essence même de la portée humaniste de la norme internationale. Pour autant, cela a-t-il pour effet de diminuer l’efficacité de la norme ? Malgré le silence de la jurisprudence italienne, le problème se situe plus selon moi sur un plan politique que sur un plan juridique. En effet, cette traduction malheureuse ne peut pas avoir de répercutions vraiment néfastes sur la prise en charge, par les Tribunaux italiens, de ce genre de cas d’espèce car l’engagement de la responsabilité de l’Etat, même théorique, est toujours à prendre en considération.

Les groupes potentiellement victimes de génocide sont au nombre de 4 selon la Convention de ’48 : « national, ethnique, racial et religieux » ce qui est équivalent en droit italien. En revanche, le droit français étonne par son audace en ce qu’il précise « d’un groupe national… ou d’un groupe déterminé à partir de tout autre critère arbitraire » ! Ainsi, le droit français ouvre une large brèche vers la prise en compte de nouvelles catégories de groupements de personnes : par exemple, comme il a été proposé en doctrine, les groupements politiques ou pourquoi pas culturels, à la différence de l’Italie qui semble réfractaire à toute forme d’ouverture de la notion.

Les 5 types d’actes relevant de la qualification de génocide dans la Convention de ’48 apparaissent de la même façon en droit français mais à la différence près du premier type d’actes « meurtres de membres du groupe » qui devient « atteinte volontaire à la vie » qui fait comme une piqûre de rappel à « l’intention criminelle ». En droit italien, toute la logique change pour se consacrer à la sanction précise encourue calculée en années ; ainsi deux groupes sont distingués. Le premier, « atti diretti a cagionare lesioni personali gravi » (actes causant des préjudices personnels graves) sans autres indications, renvoie à une peine de prison de 10 à 18 ans. Le deuxième, « morte o lesioni personali gravissime » (mort ou préjudices personnels très graves), correspond de 24 à 30 ans d’emprisonnement. Est également précisé que la même peine est encourue si une personne soumet un groupe à des conditions d’existence devant entraîner sa destruction physique, totale ou partielle. L’article 3 de la Legge de ‘67 mentionne également la « circostanza aggravante » dans l’hypothèse où la mort d’une ou de plusieurs personnes serait avérée, ce qui condamnerait les personnes responsables « all’ergastolo » (peine à perpétuité). Par la suite, le droit italien reprend les deux hypothèses oubliées du droit international général à ses articles 4 et 5 « limitazione delle nascite » (entraver les naissances) et « sottrazione dei minori » (transfert forcé d’enfants).

Ainsi, l’on constate que la traduction en droit italien de la figure internationale du génocide comme norme impérative de jus cogens se fait de manière plus limitée et cela transparait au travers du vocabulaire -édulcoré- choisi. Le droit français quant à lui se démarque de l’entière scène internationale par son originalité et son audace en insérant un critère absolu de « tout autre critère arbitraire » ce qui ne peut que renforcer le poids de la protection des groupes victimes. Tout dépend donc de la bonne volonté des Etats à déterminer la place occupée par les Droits de l’Homme dans tout système juridique national. L’essentiel est d’impulser un intérêt juridique suffisamment important pour en garantir son respect.

Les limites de la définition du crime de génocide au regard de son applicabilité en droit international. Ce crime international qu’est le génocide se devrait d’être sanctionné d’une manière forte comme l’a ainsi démontré l’expérience des Tribunaux internationaux ad hoc. Face aux succès de ces deux Cours, l’idée latente depuis 1948 de la création d’une Cour pénale internationale permanente est relancée ce qui a abouti à la signature du Statut de Rome le 17 juillet 1998, dont l’entrée en vigueur a été définitive le 1er juillet 2002. La Cour Pénale Internationale (CPI) était née et, à côté de la CIJ, celle-ci a pour but de promouvoir le droit international en jugeant « des crimes les plus graves commis par des individus ayant une portée internationale » (article 1 du Statut de Rome).

Le crime de génocide est tout d’abord imprescriptible selon la Convention de ’68 sur l’imprescriptibilité des crimes de guerres et des crimes contre l’humanité. Il bénéficie donc d’une justiciabilité quasi obligatoire. L’art. 5-1 du Statut de Rome semble confirmer également la large possibilité d’action de la Cour : pas de limitation territoriale ni de termes enfermant sa compétence. A priori, elle serait donc compétente pour juger tous les faits se produisant après la date d’entrée en vigueur de son Statut. Pourtant, la CPI qui devrait être la première concernée par le crime de génocide voit sa compétence s’amoindrir du fait du principe de subsidiarité qui lui est attachée : elle agit donc en complément des Juridictions pénales nationales ce qui affaiblit sans aucun doute sa mission universelle et ce qui rend encore plus essentielle la question de la traduction des normes internationales en droit interne. Par ailleurs, nombre de pays se montrent hostiles face à une Cour permanente ayant une vocation générale et donc plus dissuasive, d’où certaines voix négatives lors de sa création (Etats-Unis, Chine, Israël pour les plus importants) ou les limitations de l’applicabilité de son Statut lors de sa ratification (art. 124 Statut permettant à un Etat, comme c’est le cas pour la France, de décliner pour 7 ans la compétence de la Cour pour les crimes de guerre).

En regardant la pratique internationale sur la reconnaissance des crimes de génocide, l’on ne peut que constater la diversité des opinions envisagées. Les idées divergent au regard surtout de considérations politiques et cela ne peut être que déploré car par génocide on comprend massacres et extermination de populations entières. Historiquement, le premier génocide du XXème siècle, à savoir le génocide Arménien de 1915, n’a toujours pas été reconnu par la Turquie. Le mois dernier, le premier mandat d’arrêt a été lancé par la CPI contre le Président soudanais encore en exercice mais le crime de génocide au Darfour ne figure pas dans l’acte d’accusation. Ainsi, tout l’enjeu de la matière repose sur sa définition qui, encore aujourd’hui, présente de nombreuses lacunes. Sa preuve est très difficile à rapporter et notamment son élément subjectif, l’intention criminelle. Des propositions de modifications ont bien été faites mais aucune n’a vu le jour jusqu’à maintenant. Cette année doit se tenir la Conférence de révision du Statut de Rome de la CPI mais aucun des amendements proposés ne suggère une modification de la définition du génocide. Par contre, l’intégration du crime d’agression dans les crimes internationaux constitue une avancée essentielle pour permettre le développement d’un droit pénal international plus efficace. Pourtant, la notion de génocide mériterait un dépoussiérage qui, 60 ans après une définition juridique conçue dans l’urgence, ne convient plus aux réalités de l’époque contemporaine. BIBLIOGRAPHIE

Ouvrages généraux : Emmanuel Decaux, Droit international public, Dalloz, 5ème édition 2006.

Textes officiels : - Code pénal français, art. 211-1, modifié Loi du 6 août 2004 n. 800, JORF du 7 août, art.28. - Legge 9 ottobre 1967 n. 962/1967, « prevenzione e repressione del delitto di genocidio », G.U. n. 272 del 31 ottobre 1967. - Statut de la Cour Pénale Internationale, entrée en vigueur 1er juillet 2002. - Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, du 9 décembre 1948.

Décisions : - TPIR : Akayesu, 2 octobre 1998. - TPIY : Krstic, 1er juillet 2003.

Sites : Centre d’actualités de l’ONU, dépêches du service d’information des Nations Unies.

La pertinence du système d’échange de quotas d’émissions britannique à la lumière du système communautaire d’échange de quotas, par Vanessa Kurukgy

Régis Chemain — Fri, 26 Jun 2009 16:33:00 +0200

La plupart des scientifiques s’accordent à dire que l’ampleur du changement climatique actuel est dû aux émissions de gaz à effet de serre produits par l’activité humaine et qu’il n’est pas sans conséquences. Une réponse quasi-unanime est un instrument économique nécessitant la mise en place d’un cadre juridique spécifique : le système d’échange de quotas. Outil récent, il a été élaboré à l’échelle nationale et internationale. Le Royaume-Uni a créé son propre marché, remplacé par le Protocole de Kyoto et le système communautaire.

Le changement climatique observé ces dernières décennies est considéré comme l’un des défis les plus importants que l’Homme ait eu à relever. D’après le quatrième rapport du Groupe d’Experts Intergouvernemental sur l’Evolution du Climat (GIEC), au rythme actuel, la température moyenne devrait augmenter de plus deux degrés dans les prochaines décennies ce qui aurait des conséquences dramatiques sur l’environnement et sur la biodiversité. Certains phénomènes liés au réchauffement sont déjà observés, tels que les migrations d’espèces animales vers le nord ou la montée du niveau de la mer dû à la fonte des glaces. A la suite d’études scientifiques dans les années 1980, certains gouvernements, dont celui de Margaret Thatcher, ont pris conscience des dangers et des concertations ont eu lieu pour proposer des mesures de mitigation du changement climatique. La solution la plus évidente est de réduire les émissions de gaz à effet de serre, dues notamment aux activités industrielles et de transport. En effet, une fois émis, ces gaz sont stockés dans l’atmosphère et forment une ‘bulle’ qui empêche la chaleur d’être évacuée dans l’espace, causant le réchauffement sur la Terre. Le problème est que la réduction ou le ralentissement des activités à l’origine du réchauffement sont perçus comme empêchant croissance économique et développement. La mise au point et la mise en place de nouvelles technologies sont souvent très chères et pas toujours techniquement faisables. Dans ce contexte, que faire pour remédier à ce problème ? Quel outil juridique utiliser pour obtenir plus d’efficacité ? Un outil a été quasiment universellement admis : le système d’échange de quotas d’émissions de gaz à effet de serre (SEQ), considéré comme ‘une arme efficace dans la lutte contre le changement climatique’ (Davros Dimas, Commissaire à l’environnement de la Communauté européenne). Les tenants de ce système soulignent la flexibilité donnée aux entreprises. Ils estiment également que ce système est moins contraignant et moins coûteux que les méthodes de régulation traditionnelles, telles que l’octroi d’une licence ou la taxe, parce qu’une fois mis en place, le marché opère de lui-même. Les autorités publiques n’auront plus qu’à ajuster les limites autorisées et garantir la fiabilité des systèmes de vérification. D’autres, tels que Robert Baldwin, défendent que ce système n’est qu’une ‘panacée politiquement pratique’ et réfutent toute efficacité ou légitimité de ce système. Malgré les débats doctrinaux, le Protocole de Kyoto à la Convention-cadre des Nations Unies sur le changement climatique (1992) est signé en 1997, avec trois mécanismes de flexibilité, dont le SEQ. Parallèlement, et dès 1998, le Royaume-Uni est le premier pays au monde à mettre en place un tel système, le United Kingdom Emissions Trading Scheme (UK ETS), avant même l’entrée en vigueur du Protocole de Kyoto en 2005. Le UK ETS fut en vigueur de mars 2002 à décembre 2006 (avec les derniers ajustements effectués en avril 2007). En 2005, l’Union européenne (UE) inaugure son système communautaire d’échange de quotas d’émissions (SCEQE). Le but commun de ces deux systèmes est la réduction des émissions de gaz à effet de serre à travers des outils financiers. Mais si le but ultime de ces systèmes est le même, certains objectifs sous-jacents diffèrent. Le UK ETS a été créé pour anticiper la mise en place des marchés internationaux pour le carbone et pour permettre aux entreprises et aux régulateurs britanniques d’avoir une expérience pratique du SEQ avant sa mise en place obligatoire. Le SCEQE a été créé pour répondre de façon unie aux objectifs imposés par le Protocole de Kyoto. Nous considèrerons ici que le SCEQE est un marché international au sens propre du terme, dans la mesure où ce n’est pas un marché interne mais un marché qui comprend vingt-sept Etats différents.

Le UK ETS : anticipation et influence du SCEQE

Pour éviter toute confusion, il s’agit de différencier le SEQ britannique et les Actes de transposition de 2003 de la Directive européenne portant création du SCEQE. Le SEQ britannique a évolué en parallèle mais séparément du marché européen.

Dans le cadre du Protocole de Kyoto, la Communauté européenne s’est engagée à une réduction des émissions de gaz à effet de serre de huit pour cent d’ici 2012 par rapport aux niveaux de 1990. Cet objectif a ensuite été réparti entre les quinze Etats-membres de l’époque en fonction de critères historiques, des prévisions de croissance économique et de la structure industrielle des différents Etats-membres. Aujourd’hui, dix des nouveaux Etats-membres ont des objectifs individuels dans le cadre du Protocole et deux (Chypre et Malte) n’en ont aucun puisqu’ils ne sont pas sur la liste des pays développés de l’Annexe I du Protocole. Dans le cadre du Protocole, l’objectif du Royaume-Uni tel que modulé par l’Union européenne est de réduire ses émissions de 12,5 pour cent par rapport à 1990, alors que dans le cadre de sa législation nationale, le Royaume-Uni s’est fixé pour objectif de réduire ses émissions de vingt pour cent d’ici 2020 et de 80 pour cent d’ici 2050. Depuis les premiers signes du réchauffement climatique, le gouvernement britannique s’est montré très favorable à la mise en place de mesures de mitigation et d’adaptation. En 1998, anticipant la mise en place d’un marché international de carbone, Gordon Brown, Ministre de l’Economie, demande au Lord Marshall de faire un rapport sur des instruments économiques qui permettraient d’inciter à une utilisation plus efficace des ressources énergétiques. Deux conclusions du rapport sont pertinentes en l’espèce. Lord Marshall indique que tous les secteurs de l’économie doivent contribuer à la réduction imposée par le Protocole de Kyoto et il estime que le SEQ doit jouer un rôle primordial pour atteindre cet objectif. Mais il recommande qu’un projet de SEQ soit mis en place, avec une participation sur la base du volontariat, avant d’en imposer un aussi ambitieux que celui préconisé. En 2002, le UK ETS est introduit par une série de textes élaborés par le Secrétaire d’Etat pour l’Environnement, la Nourriture et les Affaires Rurales. Le UK ETS a donc été mis en place dans un but très particulier : celui de faire bénéficier les entreprises britanniques d’un avantage compétitif en développant le savoir-faire et une expérience pratique de l’utilisation du SEQ, anticipant la mise en place du SCEQE et cédant à la tentation d’influencer le droit communautaire. Cet argument a été de poids. En effet, la mise en place d’un tel marché nécessite des adaptations aussi bien techniques qu’administratives de la part des entreprises si ces dernières veulent rester compétitives et dans la légalité. L’idée était de développer un système à l’échelle nationale, pour commencer à manier la vente et l’achat des allocations et pour évaluer les adaptations qui seraient nécessaires. Cela permettrait une transition plus facile aux systèmes du Protocole de Kyoto et de l’Union européenne. L’approche est très pragmatique : ‘practice makes perfect’ (la pratique rend parfait). Le National Audit Office (NAO), une entité indépendante chargée d’examiner et de faire des rapports sur les dépenses publiques, a fait un bilan global très positif, louant l’esprit d’initiative du gouvernement britannique qui permettrait aux entreprises nationales d’obtenir des acquis significatifs pour le futur. Ces acquis incluent l’expérience de la négociation lors de la répartition des allocations, le choix de la date de comparaison ou encore la procédure de vente aux enchères. Ce système a également permis la création d’entreprises spécialisées dans les services nécessaires à l’application des dispositions légales, telles que des entreprises de vérification des émissions. Le UK ETS avait aussi pour but de faire de la place boursière de Londres une plaque tournante de ce marché naissant et d’influencer le processus de création du SCEQE. Pour permettre une certaine cohésion entre les différents niveaux de législation et pour éviter que les entreprises ayant participé aux schémas nationaux d’échanges d’émissions ne soient pénalisées, la Directive 2003/87/CE du 13 octobre 2003 portant création du SCEQE a autorisé l’exclusion temporaire de certaines installations du système communautaire (Article 27) à condition que les mêmes limites soient imposées par la législation nationale quant à la quantité d’émissions autorisées, que les conditions de rapport, de vérification et d’évaluation soient comparables et que les mêmes pénalités s’appliquent en cas de non-respect des dispositions légales. Suite à la demande du gouvernement, en octobre 2004, soixante-quatre installations ont été exclues du SCEQE, pour n’être intégrées que lors que la dernière année de la première phase du SCEQE (2007). Si le système n’est plus en vigueur aujourd’hui, le Climate Change Act de novembre 2008 (loi sur le Changement Climatique) permet au Secrétaire d’Etat de mettre en place des SEQ indépendants pour les secteurs non couverts par le SCEQE, telles que les activités causant des émissions indirectes (listées au Paragraphe 45 de cette loi), complétant ainsi certaines lacunes du système communautaire.

Le SCEQE : une adaptation à des contraintes différentes

Si dans le cadre du Protocole de Kyoto l’UE s’est engagée à une réduction de huit pour cent d’ici 2012, dans le cadre de la législation communautaire, elle s’est engagée à une diminution de vingt pour cent d’ici 2020. Pour atteindre ses objectifs, l’UE ne fait pas exception à l’enthousiasme général suscité par le SEQ. En effet, la Directive 2003/87/CE crée le SEQ regroupant le plus d’Etats et le plus de secteurs au monde. Il est considéré comme ‘l’un des moyens principaux pour atteindre les objectifs de réduction sur le long terme’ (Sixième Programme d’Action pour l’Environnement de l’UE). L’un des buts avoués du SEQ britannique était de pouvoir influencer le développement du système communautaire. Les choix opérés par le Royaume-Uni ont-ils été suivis par les créateurs du SCEQE ? Si le mode d’opération général est le même, avec notamment la détermination d’une limite totale d’émissions autorisées et réparties entre les différentes industries, certaines différences méritent d’être soulignées. La première différence majeure est le système britannique opérait sur la base du volontariat, c’est-à-dire que les industries n’étaient pas obligées de participer au marché. Un Fond de 215 millions de livres sterling avait été mis en place pour les y inciter. Deux inconvénients ont néanmoins pu être constatés. D’une part, d’après ENDS, ‘les systèmes sur la base du volontariat ne garantissent pas la réduction des émissions’. D’autre part, ce mode de fonctionnement était très attractif pour les entreprises pouvant réduire leurs émissions à moindre coût, car les sommes obtenues du Fond étaient supérieures aux coûts de réduction des émissions de gaz à effet de serre. Par ailleurs, malgré un bilan général positif, le NAO a souligné que les entreprises n’étaient pas incitées à aller au-delà des objectifs fixés. Une nuance doit cependant être apportée : même si la participation était volontaire, les contrats avaient force obligatoire, c’est-à-dire que les pénalités encourues étaient appliquées en cas de non-respect des clauses du contrat. Au contraire, le SCEQE est obligatoire pour toutes les industries qui entrent dans son champ d’application, pour palier à la réticence des industries à s’adapter à des exigences communautaires parfois coûteuses et pour assurer une homogénéité des conditions de concurrence dans le marché intérieur. Une autre différence majeure est que le Royaume-Uni voulait que ce système soit aussi large que possible. En effet, le UK ETS couvrait le ‘bouquet’ des six gaz à effet de serre faisant partie de la liste de l’Annexe A du Protocole de Kyoto, alors que le SCEQE ne couvre que le CO2 jusqu’en 2013. Le UK ETS concernait quarante secteurs économiques, il était ouvert aux entreprises ainsi qu’aux individus, et il couvrait les émissions directes et indirectes de gaz à effet de serre (sauf exceptions). Trente et une entités ont participé à ce système, ce qui a permis une réduction de presque cinq tonnes de dioxyde de carbone (CO2) dès la première année. L’UE limite les participants à ce marché à une dizaine de secteurs prédéterminés, dont celui du papier et celui du ciment par exemple, excluant les individus, mais ayant récemment inclus l’aviation (Directive 2003/87/CE). Leur champ d’application diffère donc considérablement.

Enfin, alors que le Royaume-Uni a procédé à une vente aux enchères dès le départ, le SCEQE concède gratuitement leurs allocations aux entreprises. La mise aux enchères totale des allocations ne devra être effective qu’en 2027.

Ces différences s’expliquent par le fait que l’échelle à laquelle ces systèmes s’appliquent n’est pas la même. En effet, le système anglais pouvait se permettre d’être plus exhaustif dans la mesure où le nombre d’installations concernées étaient plus restreints, et que le nombre de participants au marché allait également être limité. Le système communautaire vise au contraire le territoire de vingt-sept Etats, dont les législations et les situations économiques divergent. En 2007, le SQECE couvrait quelque douze mille installations dans l’UE, et presque la moitié des émissions de CO2. L’envergure du projet n’est donc pas la même et explique l’exhaustivité de l’un par rapport à l’autre.

Le système d’échange de quotas d’émissions fédère quelques détracteurs. Greenpeace a qualifié l’allocation de quotas de ‘licence donnée aux entreprises pour imprimer de l’argent’. La chute du marché de la tonne de carbone en 2006 indique clairement que la limite des allocations avait été surévaluée. Malgré ses défauts, l’apparente simplicité de sa mise en place, la nouveauté du marché pour ce produit et les avantages financiers potentiels et considérables, surtout pour les industries les plus puissantes qui ont les moyens de faire du ‘lobbying’ font que ce système est applaudi par nombre d’industries et d’autorités publiques. Mais après les quelques phases d’essais et d’ajustement de ces dernières années, il s’agit aujourd’hui pour ce système de démontrer qu’il peut faire plus que simplement générer des flots d’argent et qu’il est en mesure d’atteindre l’objet premier de sa mise en place : la réduction des émissions de gaz à effet de serre pour limiter le changement climatique.

Bibliographie

- Climate Change Law – Emissions trading in the European Union and the United Kingdom, Robinson, Barton, Dodwell, Heydon and Milton, Cameron May, 2007 - Principles of International Environmental Law, Philippe Sands, Cambridge University Press 2nd edition, 2003 - http://www.defra.gov.uk/environment/climatechange/trading/uk/ - http://www.jbic.go.jp/ja/about/topics/2007/0710-01/02.pdf - http://ec.europa.eu/environment/climat/emission/index_en.htm - ‘Regulation lite : the Rise of Emissions Trading’, Robert Baldwin, Février 2008, LSE Legal Studies Working Paper No. 3/2008 - ‘Evaluating links between emissions trading schemes: an analytical framework’ Alexander Rossnagel, Carbon and Climate Law Review 2008, 2(4), 394-405

La notification préalable en matière de contrôle des concentrations en droit communautaire, britannique et français par Anne-Sophie Dalet

Régis Chemain — Fri, 26 Jun 2009 16:23:00 +0200

Le droit de la concurrence est une matière particulière car relativement récente, surtout en ce qui concerne le contrôle des concentrations. Le droit communautaire a élaboré des règles en la matière en s’inspirant des régimes existants dans les Etats membres. Par la suite, les Etats membres ont modifié leurs régimes pour s’aligner sur le régime communautaire. Le fait que le Royaume-Uni n’ait pas rendu la notification obligatoire contrairement aux régimes communautaires et français pose des problèmes importants et les moyens mis en place par l’OFT pour contrebalancer cela sont intéressants à examiner.

Le droit de la concurrence en général recherche l’efficacité et essaie de s’adapter à la nécessité d’appréhender la globalisation des marchés ce qui conduit à un certain alignement des solutions (ce qui n’exclut bien évidemment pas l’existence de particularismes). Le droit communautaire a ainsi une grande influence sur le droit interne, et inversement. Par exemple, la réforme du règlement nº139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises a été inspirée par le système français en ce qu’une opération susceptible de diminuer la concurrence peut tout de même être autorisée sur le fondement d’un bilan économique positif. Par ailleurs, le droit français de la concurrence est très inspiré du droit communautaire et n’a conservé que quelques particularités. En revanche, le droit britannique de la concurrence met du temps à s’aligner sur le droit communautaire, notamment en matière de contrôle des concentrations. En effet, il reste pour plusieurs raisons réfractaire au droit communautaire : c’est un système de common law, le droit britannique est assez éloigné du droit des Etats membres continentaux en général, et donc le droit communautaire, qui essaie d’emprunter des solutions assez répandues, est souvent assez éloigné du droit britannique… (mise en conformité plus difficile car il faut aller contre la culture juridique britannique). Certaines solutions britanniques sont ainsi des aberrations : par exemple, il n’y a toujours pas de notification obligatoire des opérations de concentration en droit britannique ce qui pose de graves problèmes du point de vue de la mise en œuvre et du respect du droit de la concurrence.

Au sein de l’Union européenne (UE), le contrôle des concentrations est règlementé par le règlement nº139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises. Ce règlement a modifié le précédent (règlement nº4064/89 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises) qui était le premier à s’occuper du contrôle des concentrations. Toutes les opérations de concentrations (définition à l’Article 3 du règlement 139/2004) ayant une dimension communautaire (seuils à l’Article 1 du règlement 139/2004) doivent être notifiées à la Commission avant leur réalisation (Article 4(1) du règlement 139/2004). Il est possible de notifier un projet avant la conclusion de l’accord définitif (nouveauté du règlement 139/2004). En cas de défaut de notification, des sanctions pécuniaires peuvent être imposées par la Commission (Article 14(2) du règlement 139/2004). De plus, l’opération ne doit pas être réalisée tant que la Commission n’a pas donné son accord et ne l’a pas déclarée compatible avec le marché commun (Article 7(1) du règlement 139/2004), sous peine de risquer la séparation. Il est possible de prendre contact avec la Commission avant la notification. Ces contacts sont encouragés, en particulier parce qu’ils permettent de clarifier les éventuels problèmes qui se posent. Des avis informels peuvent aussi être demandés à la Commission à condition que les parties aient l’intention de réaliser l’opération sur laquelle elles demandent son avis et que suffisamment d’informations soient fournies à la Commission pour lui permettre d’évaluer correctement la situation.

La France a suivi l’exemple de l’UE en matière de contrôle des concentrations, en particulier en ce qui concerne la procédure. La France fait partie des pays qui avaient déjà un régime de contrôle des concentrations lorsque l’UE a adopté son premier règlement à ce sujet. En effet, l’ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence avait crée le Conseil de la concurrence et prévoyait une possibilité de notification des opérations de concentration au ministre chargé de l’économie : « tout projet de concentration ou toute concentration ne remontant pas à plus de trois mois peut être soumis au ministre chargé de l’économie par l’entreprise concernée » (Article L430-3 du Code de commerce de l’époque). Ensuite, après l’adoption du règlement communautaire 4064/89, la France a réformé son contrôle des concentrations pour s’aligner sur l’UE (loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques) et le rendre ainsi plus moderne et transparent : la notification est devenue obligatoire à partir du moment où les parties ont conclu un « accord irrévocable » (à partir du moment où les parties sont engagées irrévocablement), les seuils de compétence du droit français ont été modifiés de façon à ce qu’il soit plus facile pour les entreprises de déterminer si elles les atteignent ou non (ils sont désormais en chiffre d’affaire et non plus en parts de marché) et à ce que plus d’opérations soient soumises au contrôle (seuils plus bas). En revanche, le contrôle français demeure une prérogative ministérielle (le Conseil de la concurrence n’est saisi que pour avis, et encore pas tout le temps). Et depuis 2004 (loi du 9 décembre 2004 de simplification du droit), la notification peut intervenir dès que les parties sont en mesure de présenter un « projet suffisamment abouti ». La rédaction de l’Article L430-3 est modifiée : « l’opération de concentration doit être notifiée au ministre chargé de l’économie avant sa réalisation ». Très récemment, la loi du 4 août 2008 de modernisation de l’économie a crée l’Autorité de la concurrence pour remplacer le Conseil de la concurrence, le but étant de créer une autorité nationale de la concurrence indépendante et aux pouvoirs élargis de manière à ce que la France soit dotée d’un dispositif similaire à celui de ses principaux partenaires européens. Le mimétisme entre pays favorise l’harmonisation du droit au niveau communautaire, et même au niveau mondial. Ainsi, les pouvoirs qui étaient précédemment exercés par le ministre chargé de l’économie (pouvoir politique), ce qui était très critiqué et nuisait à la crédibilité des décisions françaises, le seront désormais par la nouvelle Autorité qui, étant indépendante du pouvoir politique, prendra de façon certaine ses décisions en fonction de l’atteinte au droit de la concurrence, et non pas en fonction de considérations politiques. La nouvelle autorité a beaucoup de pouvoirs (par exemple, capacité de déconcentration de l’Article L430-9 du Code de commerce), alors que le Conseil de la concurrence n’avait qu’un rôle facultatif. Actuellement, le Code de commerce prévoit notamment dans son Livre IV sur la concurrence, Titre III traitant de la concentration économique, qu’il est obligatoire pour des entreprises ayant un projet de concentration de notifier leur projet à la récemment créée Autorité de la concurrence : « L’opération de concentration doit être notifiée à l’Autorité de la concurrence avant sa réalisation. La notification peut intervenir dès lors que la ou les parties concernées sont en mesure de présenter un projet suffisamment abouti pour permettre l’instruction du dossier » (Article L430-3 du Code de commerce). Cette réforme a principalement eu pour objet de changer l’institution à laquelle la notification doit être faite. Les seuils de compétence du droit français sont déterminés dans l’Article L430-2 du Code de commerce (en chiffre d’affaire comme en droit communautaire), mais cet Article précise qu’en vertu du principe de subsidiarité, le droit français n’est compétent que si l’opération ne relève pas de la compétence communautaire, c’est-à-dire si l’opération n’entre pas dans le champ d’application du règlement 139/2004. De plus, comme en droit communautaire, toute demande de discussion préalable au dépôt formel de la notification est accueillie favorablement, et la réalisation effective de l’opération de concentration ne peut avoir lieu qu’après accord de l’Autorité de la concurrence (Article L430-4 du Code de commerce). En revanche, les sanctions en cas de défaut de notification sont un peu différentes : elles peuvent être pécuniaires, mais ce peut aussi être une injonction sous astreinte de notifier l’opération, à moins de revenir à la situation initiale (Article L430-8 du Code de commerce).

D’un autre côté, le Royaume-Uni (RU) est un exemple de pays n’ayant pas autant suivi l’exemple communautaire que la France : le RU avait aussi un contrôle des concentrations préexistant au règlement communautaire 4064/89 (la première loi de contrôle des concentrations date de 1965), dont il a préféré conserver certaines caractéristiques (dont la notification facultative). Le « Fair Trading Act » de 1973 donnait le pouvoir de décision au Secrétaire d’Etat, ce qui a donné lieu aux mêmes critiques qu’en France (des considérations politiques risquent d’entrer en ligne de compte). De ce fait, le « Competition Act » 1998 et l’« Enterprise Act » 2002 ont conservé le même régime mais ont modifié les institutions en charge du contrôle. Il est curieux de voir comme le RU peut faire de la résistance par rapport à la notification obligatoire, alors qu’il s’est doté d’une autorité nationale de concurrence indépendante et performante bien plus tôt que la France par exemple. En effet, il y a eu une importante modernisation du droit de la concurrence britannique en 1998 (« Competition Act ») lors de l’introduction du droit communautaire dans le système britannique. Cela a été un changement tellement radical dans la manière de traiter le droit de la concurrence (des lois fournissaient désormais une structure légale, alors qu’avant, le droit de la concurrence était un parfait exemple de la common law) qu’il a aussi fallu revoir les pouvoirs des institutions. De ce fait, l’OFT a été chargé d’appliquer le droit de la concurrence (suppression du rôle du Secrétaire d’Etat). Alors qu’en France, le système original étant beaucoup plus proche du système adopté en droit communautaire, des changements se sont fait peu à peu seulement (il n’y a pas eu besoin d’une grosse réforme). Depuis 2002, l’Office of Fair Trading (OFT) et la Competition Commission (CC) sont en charge du contrôle des concentrations, l’OFT étant en charge de la Phase I et le CC de l’éventuelle Phase II (deux phases comme en droit communautaire et français). L’Enterprise Act 2002 ne prévoit toujours pas d’obligation de notification (Section 96(1) de l’Enterprise Act 2002 ; « may ») et il n’a toujours pas été modifié à ce jour. Le fait que la notification soit facultative fait qu’une partie du contrôle se fait a posteriori (après que l’opération de concentration ait effectivement eu lieu). Cela a pour résultat que si l’opération est déclarée illégale, il faut obliger les entreprises à se dessaisir d’une partie de la concentration formée ou à revenir à la situation initiale, ce qui est très compliqué et a un coût important. Ainsi, cela pousse quelquefois l’OFT et la CC à approuver une opération de concentration qui pourtant pose des problèmes du point de vue du droit de la concurrence. Il est aberrant que la notification ne soit pas rendue tout simplement obligatoire : en effet, au lieu d’obliger les entreprises à notifier, l’OFT doit trouver des moyens pour les inciter à se soumettre volontairement à un contrôle et les dissuader d’essayer de passer au travers de ce contrôle. Ainsi, l’OFT doit rester très vigilante car elle dispose de la possibilité de se saisir seule et de renvoyer une affaire au CC dans les quatre mois après qu’un projet de concentration ait été rendu public, et elle a aussi pour devoir de renvoyer les concentrations ayant déjà eu lieu et causant ou pouvant causer une diminution significative d’une concurrence effective à la CC (Section 21(1) de l’Enterprise Act 2002). Evidemment, la plupart des concentrations qui sont renvoyées à la CC pour examen approfondi n’ont pas encore été réalisées, le problème étant que l’OFT peut hésiter à renvoyer une concentration ayant déjà eu lieu à la CC et la CC à la condamner si les problèmes qu’elles posent du point de vue du droit de la concurrence ne sont pas très graves : cela permet à des entreprises de ne pas notifier et ensuite de passer au travers d’un contrôle a posteriori car une déconcentration pose beaucoup de problèmes et a un coût très élevé donc les autorités n’osent pas sévir. Pour inciter les entreprises à notifier, l’OFT a publié des lignes directrices au moment de l’entrée en vigueur de l’Enterprise Act 2002 (« Mergers jurisdictional and procedural guidance ») qui ont par la suite été modifiées pour refléter les évolutions aussi bien au niveau britannique que communautaire, et même les travaux du Réseau international de la concurrence. Dans ces lignes directrices, l’OFT encourage les entreprises ayant pour projet des opérations de concentration qui semblent avoir un effet anticoncurrentiel à notifier : en effet, elle leur énumère les risques qu’elles courent à ne pas notifier, notamment du fait que l’OFT peut se saisir seule d’une opération de concentration qui lui semble causer une atteinte au droit de la concurrence. Evidemment, l’OFT voudrait arriver à ce que toutes les opérations contraires au droit de la concurrence soient sanctionnées, de manière à ce que les entreprises notifient plutôt que de se trouver plus tard devant le risque d’une séparation. L’OFT explique ainsi quand notifier et quelle forme donner à la notification (plusieurs formes sont possibles : une forme formelle et une autre informelle). Il est même possible de notifier une opération de concentration une fois qu’elle a été réalisée. Par ailleurs, l’OFT accepte depuis 2006 de donner des avis informels quand les parties ont l’intention de réaliser l’opération sur laquelle elles demandent son avis (même condition qu’en droit communautaire) et que cette opération semble courir le risque d’être renvoyée à la CC. Et il est également possible d’engager des discussions préalables à la notification pour essayer de faire en sorte qu’une fois notifiée, l’opération soit facilement acceptée. Ainsi, beaucoup d’entreprises dont l’opération de concentration peut poser des problèmes de concurrence préfèrent discuter et notifier, et obtenir l’accord des autorités avant de rendre la concentration effective car tout est fait pour que les risques de la notification soient moindres que les risques du manque de notification. Si l’opération n’a pas encore été réalisée, un renvoi à la CC a un effet suspensif : les entreprises sont obligées d’attendre la réponse des autorités de concurrence avant de rendre la concentration effective (Sections 77 et 78 de l’Enterprise Act 2002).

Les praticiens britanniques pensent que ce n’est qu’une question de temps avant que le RU ne modifie sa loi pour rendre la notification obligatoire, ce qui permettra de simplifier les choses, mais pour l’instant le contrôle des concentrations est toujours « volontaire ». Quelquefois cela pousse les autorités de concurrence à laisser une violation du droit de la concurrence impunie mais il faut avouer que ce système ne fonctionne pas si mal que cela grâce à la vigilance de l’OFT.

Le problème reste que différents systèmes de droit évoluent différemment : au sein de l’UE par exemple, chaque Etat a une culture juridique différente, et de ce fait s’adapte différemment aux normes communautaires, et plus ou moins rapidement. On ne peut ainsi pas s’attendre à une réelle harmonisation, mais plutôt à une convergence du droit : au cours du processus d’élaboration du droit communautaire, et ensuite de son interprétation et application, les différents systèmes interagissent, et de ce fait s’influencent mutuellement. Le contrôle des concentrations en est un bon exemple. Mais attention, c’est un cas particulier car il y a plus de différences entre les systèmes communautaires et britanniques dans cette matière que dans le reste du droit de la concurrence.

Bibliographie : - Règlement nº139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises - Règlement de la Commission n° 802/2004 du 7 avril 2004, concernant la mise en œuvre du règlement nº139/2004 - The Law of Merger Control in the EC and the UK. Mark Furse. Hart Publishing, 2007. - Enterprise Act 2002 - Mergers - jurisdictional and procedural guidance. OFT - Lignes directrices de la DGCCRF - La deuxième partie de la loi « NRE » ou la réforme du droit français de la concurrence. Laurence Idot. JCP G n°36, 5 septembre 2001, I 343. - Le transfert du contrôle des concentrations á l’Autorité de concurrence. Christine Vilmart. Contrats Concurrence Consommation n°2, février 2009, alerte 10.

Commentaire de la décision de la Cour de justice des Communautés européennes du 23 octobre 2007 (C-440/05) , par Géraldine Schiele

Régis Chemain — Fri, 26 Jun 2009 16:04:00 +0200

La Cour de Justice des Communautés européennes (CJCE) reconnaît à la Commission la compétence pour harmoniser les sanctions pénales des Etats membres en cas d’infraction commise contre le droit communautaire de l’environnement. Ce pouvoir attribué à la Commission semble porter atteinte à la souveraineté des Etats membres et contredire le principe des compétences d’attribution. Cependant, la protection de l'environnement au niveau communautaire est un objectif essentiel de la Communauté, qui justifie la solution de la décision C-440/05.

La décision C-440/05 annule la décision-cadre 2005/667/JAI, prise à l’unanimité par le Conseil le 12 juillet 2005 concernant la répression de la pollution causée par les navires. La CJCE justifie cette annulation en affirmant que le point central de la décision-cadre est la protection de l’environnement ; tandis que la mise en œuvre des sanctions pénales n’en est qu’une conséquence. Ainsi, la matière de la décision-cadre relève du premier pilier, et non du troisième. Or, dans le cadre du premier pilier, la Commission a le monopole de l’initiative et le Conseil n’est pas autorisé à prendre des décisions à l’unanimité. Par cette décision, la CJCE se conforme ainsi à la décision antérieure C-176/03 du 13 septembre 2005. La décision C-440/05 de la CJCE est conforme aux articles 175 § 1 et 251 du traité CE qui imposent une procédure de codécision entre le Conseil et la Commission concernant la politique de la Communauté dans le domaine de l'environnement (C. HAGUENEAU-MOIZARD « Vers une harmonisation du droit pénal ? »). Cependant, comme elle l’avait déjà fait dans sa décision C-176/03, la CJCE étend les pouvoirs de la Commission. Cette dernière peut imposer aux Etats membres de prévoir des sanctions pénales en cas d'infraction à une règle communautaire de l'environnement (I. E. FROMM « Urteilsanmerkung »). La décision C-440/05 a dans un premier temps suscité des réticences en France et en Allemagne. Les deux pays objectent que l'harmonisation de leurs droits pénaux par la Commission porte atteinte à leur souveraineté et contredit le principe des compétences d’attribution. Dans un second temps, il convient de démontrer que l'harmonisation des sanctions pénales est nécessaire pour garantir au niveau communautaire une protection de l'environnement efficace. Par ailleurs, la liberté laissée aux Etats membres dans la mise en œuvre des sanctions pénales tend à apaiser les inquiétudes allemandes et françaises.

La Constitution française et la Loi fondamentale allemande s'opposeraient à une harmonisation du droit pénal de l'environnement par des directives. La France reconnaît la supériorité du droit communautaire dérivé sur le droit national depuis la décision de la Cour de cassation du 24 mai 1975 (Cass. mixte, 24 mai 1975, n° 73-13556, Société des cafés Jacques Vabre), et l'arrêt Nicolo du Conseil d'Etat de 1989 (CE, Ass. 20 octobre 1989, Nicolo). Plus précisément, la chambre criminelle de la Cour de cassation a admis dans une décision du 22 octobre 1970 (Crim. 22 octobre 1970, Société « Les fils d’Henri Ramel ») que le juge pénal doit faire prévaloir le droit communautaire sur le droit national en cas de contrariété. Cependant, dans cette même décision, la chambre criminelle a distingué la détermination des incriminations, pouvant relever de la compétence des organes communautaires et la détermination des sanctions, relevant du droit interne (L J. Pradel, A. Varinard, Les grands arrêts du droit pénal général). Cette décision est conforme à l’article 34 de la Constitution, qui énonce que « la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables » relève du domaine de la loi, fruit d’une procédure démocratique au niveau national. La détermination de sanctions par le droit communautaire serait alors privée « du sceau démocratique », dont le droit pénal a besoin (J. PRADEL, Droit pénal européen). Par ailleurs, dans la décision « Loi pour la confiance dans l'économie numérique » du 10 juin 2004 (Cons. const. n°2004-496) le Conseil constitutionnel français a déclaré qu’il était compétent pour contrôler les normes issues du droit communautaire dérivé si ces dernières heurtaient des « dispositions expresses contraires à la constitution ». Par sa décision du 19 novembre 2004 (Cons. const. n° 2006-540 DC), le Conseil constitutionnel a précisé que la notion de dispositions expresses couvrait « une règle ou un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France », tel le principe de laïcité par exemple (B. CHANTEBOUT, Droit constitutionnel). Ces deux décisions semblent ainsi instaurer en France un contrôle de constitutionnalité des directives comparable à la décision Solange I de 1974 (BverfGE 37, 271) de la Cour constitutionnelle fédérale allemande. Si le Conseil constitutionnel admet que la détermination des sanctions pénales au terme d'une procédure législative nationale est « une règle ou un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France », il est possible que la transposition d'une directive imposant à la France de sanctionner pénalement des comportements déterminés soit déclarée inconstitutionnelle par le Conseil constitutionnel.

La jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale allemande (Bundesverfassungsgericht) reconnaît la primauté du droit communautaire sur la Loi fondamentale (U. Haltern, Europarecht). La Cour allemande a d'abord refusé dans la décision Solange I de 1974 (BverfGE 37, 271) puis accepté dans la décision Solange II du 22 octobre 1986 (BverfGE 73, 339) d'abandonner le contrôle de conformité du droit communautaire avec la Loi fondamentale. Elle reconnaît ainsi que les droits fondamentaux des ressortissants allemands sont suffisamment protégés au niveau communautaire. La complexité de la jurisprudence constitutionnelle de la Cour constitutionnelle fédérale s'explique par l'histoire de l'Allemagne, et la méfiance envers une organisation supranationale qui ne respecterait pas les droits fondamentaux des ressortissants allemands (European Integration and German criminal Law, Joachim Vogel/Ali B. Norouzi). Cette méfiance risque de s'accentuer face à une harmonisation des sanctions pénales sur le fondement du premier pilier de l'Union européenne, régissant une action supranationale de la Communauté. En revanche, à l'inverse de la France, il n'existe pas en Allemagne de contrôle de constitutionnalité du droit communautaire dérivé (Schmidt-Bleibtreu, Hofman, Hopfauf Kommentar Grundgesetz,). La jurisprudence constitutionnelle allemande semble ainsi plus conciliante que la jurisprudence constitutionnelle française envers la transposition d’une directive imposant des sanctions pénales.

La décision C-440/05 contredit, par ailleurs, le principe « nulla poene sine lege » en France et en Allemagne. Le principe de la légalité des délits et des peines est décrit à l'article 111-3 du code pénal français et à l'article 34 de la Constitution française, en Allemagne aux articles 103 de la Loi fondamentale allemande et au § 1 du code pénal allemand, et consacré au niveau européen par l'article 7 de la déclaration européenne des droits de l'homme. Ce principe fondamental du droit pénal exige que « le système répressif soit organisé et fonctionne selon des règles édictées par le pouvoir législatif » (G. CORNU, Vocabulaire juridique) Selon l'avocat général Ruiz-Jarabo Colomer, ce principe ne serait pas violé si une directive communautaire imposait aux Etats membres de prévoir des sanctions pour une infraction déterminée. Il explique que les parlements nationaux doivent de toute manière être consultés pour la transposition d'une directive (Conclusions de l'avocat général, point 77). Cependant, la liberté des parlements nationaux en cas de transposition des directives n'est pas aussi grande que celle dont ils bénéficient lors de l'élaboration des lois nationales. Ils doivent reprendre les incriminations définies par la directive, pour éviter toute procédure en manquement (C. HAGUENEAU-MOIZARD, « Décision du 13 septembre 2005 »). Ainsi, une directive obligeant le législateur national à sanctionner des comportements déterminés semble contredire un principe fondamental, défini dans les constitutions respectives de la France et de l'Allemagne et dans la Convention européenne des droits de l'homme.

Enfin, la décision C-440/05 est en contrariété avec le principe des compétences d'attribution. Le principe des compétences d’attribution est ancré dans le traité CE, dans la Constitution française et la Loi fondamentale allemande. L’article 5 du traité instituant la Communauté européenne précise ainsi que « La Communauté agit dans les limites des compétences qui lui sont conférées (…) par le présent traité ». En Allemagne, l'article 23 de la loi fondamentale dispose que « la Fédération peut transférer des droits de souveraineté par une loi approuvée par le Bundesrat ». Enfin, la loi constitutionnelle du 1er mars 2005 (Loi n° 2005/204) en France a précisé qu'un engagement entraînant un transfert de compétences intervenant dans des matières nouvelles ne peut être ratifié qu’après une révision de la Constitution. Selon le principe des compétences d’attribution, les organes communautaires ne sont donc compétents que dans les matières transférées par les Etats membres au niveau communautaire. (I. E. FROMM « Urteilsanmerkung »). Or, aucune compétence pénale n’a été transmise à la Communauté dans le cadre du premier pilier.

Les principes constitutionnels en France et en Allemagne et le principe des compétences d’attribution posent la question de la légitimité des nouveaux pouvoirs attribués à la Communauté et amènent à s’interroger sur les effets possibles en France et en Allemagne d’une directive prise par la Commission dans le domaine de la décision C-440/05. L’intérêt supérieur de la protection de l’environnement au niveau communautaire et les limites de l’application de la décision C-440/05 justifient et légitiment l’attribution des nouveaux pouvoirs à la Communauté.

La Cour justifie les entraves à ces principes constitutionnels par la nécessité de protéger l'environnement au niveau communautaire. Dans son arrêt du 13 septembre 2005 (C-176/03), la CJCE affirme que « la protection de l’environnement constitue un des objectifs essentiels de la Communauté ». Cependant, les différentes sanctions en vigueur dans les Etats membres ne sont pas suffisantes pour mener cette « politique dans le domaine de l’environnement » (article 3 du traité CE) et pour promouvoir un « niveau élevé de protection et d’amélioration de la qualité de l’environnement » (article 2 du traité CE). Dans l’exposé des motifs de la proposition de directive du 9 février 2007 (2007/0022 (COD)), le Parlement européen et le Conseil condamnent en effet les différences importantes entre les droits pénaux des Etats membres, qui ne permettent pas de résoudre le problème de la délinquance écologique transfrontalière. Lorsque les législations des Etats membres sont insuffisantes, le principe de subsidiarité prévu à l'article 5 § 2 du traité CE autorise la Commission à intervenir dans les domaines qui ne relèvent pas de sa compétence exclusive. Sur ce fondement, la Commission a édicté de nombreuses directives en matière d’environnement. Toutefois, en 2004, 30 % des procédures engagées par la Commission correspondaient à des infractions à la législation environnementale (« Europe Environnement » n°669 du 10 décembre 2004) reflétant les difficultés de la Commission à imposer la transposition de directives. Ces lacunes ont amené la CJCE à étendre aux directives l’obligation de prévoir des sanctions nationales, comme dans l'arrêt Von Colson du 10 avril 1984 (aff. C-14/83) ( M. Poelemans « La sanction dans l'ordre juridique communautaire »). Imposer des sanctions pénales aux Etats membres par des directives n'est donc pas entièrement nouveau.

L'insuffisance des législations nationales, le principe de subsidiarité et la jurisprudence antérieure de la CJCE qui étend aux directives l'obligation de prévoir des sanctions nationales peuvent justifier l'harmonisation pénale introduite par la décision C-440/05. Mais cette mesure d'harmonisation pénale doit respecter le principe de proportionnalité d'après l'article 5 § 3 du traité CE. Selon ce principe, l'action de la Communauté ne doit pas excéder ce qui est nécessaire à la réalisation de ses objectifs (C. CALLIES et M. RUFFERT, Kommentar zur Eu-Vertrag und EG-Vertrag). Il convient de vérifier si les atteintes aux intérêts des Etats membres qui résultent de l'intervention de la Communauté dans le domaine pénal n'excèdent pas ce qui est nécessaire pour atteindre le but visé, à savoir une protection de l'environnement efficace.

Les limites de la décision C-440/05 garantissent à la France et à l'Allemagne le respect de leur souveraineté, et du principe de proportionnalité. Tout d’abord, la décision C-440/05 ne s'applique qu'au droit de l'environnement. Le pouvoir reconnu à la Commission de prendre des directives obligeant les Etats membres à prévoir des sanctions repose sur le premier pilier, relatif entre autres à la protection de l’environnement. Ainsi, cette décision n'a aucun impact sur le droit pénal général des Etats membres, et ne concerne pas la coopération policière et judiciaire en matière pénale, relevant du troisième pilier. La décision C-440/05, comme la décision C-176/03, est un phénomène isolé, qui ne remet pas en cause la compétence des Etats membres en matière pénale (M. Nord-Wagner « Commentaire de la décision C-176/03 »). Par ailleurs, la décision C-440/05 donne aux Etats membres la priorité pour sanctionner des infractions à l’environnement. Les sanctions pénales nationales doivent être efficaces, proportionnelles et dissuasives conformément à la décision du 13 septembre 2005 (C-176/03). Le législateur communautaire n’est autorisé à prendre des mesures en rapport avec le droit pénal des Etats membres, que si son intervention est indispensable et nécessaire (C. HAGUENEAU-MOIZARD, « Décision du 13 septembre 2005 »). Il doit donc fournir la preuve de cette insuffisance, ce qui diminue considérablement son intervention. Enfin, la détermination du type et du niveau des sanctions pénales ne relève pas de la compétence de la Commission, mais de la compétence des Etats membres. Le principe des compétences d’attribution est respecté selon la CJCE tant que la Commission ne fixe pas un minimum à respecter en matière de peines de prison ou d’amendes (I. E. FROMM « Urteilsanmerkung »). La CJCE estime que les Etats membres sont les mieux placés pour déterminer le montant des amendes et la durée des peines de prison. Elle témoigne ainsi du souci de respecter la souveraineté des Etats membres en matière pénale.

La décision C-440/05 a donné naissance à la directive 2008/99/CE adoptée le 19 novembre 2008. Cette directive ne fixe aucune peine de prison ou amende minimales. L’article 3 dispose par exemple que les Etats membres « font en sorte que les actes suivant constituent une infraction pénale » : la directive détermine les comportements qui doivent être sanctionnés, comme par exemple « le rejet de substances » entraînant une dégradation substantielle de l'air. Mais elle laisse aux Etats membres la liberté de déterminer l'intensité des sanctions. Ainsi, l'action de la Commission définie par la décision C-440/05 est proportionnelle aux objectifs poursuivis. La liberté laissée aux Etats membres concernant la détermination des sanctions concilie les exigences communautaires et nationales et semble capable d’apaiser les réticences de la France et de l’Allemagne envers une intervention de la Communauté en matière pénale.

Bibliographie :

Ouvrages allemands :

- Kommentar Grundgesetz, Artikel 23, Schmidt-Bleibtreu, Hofman, Hopfauf, Carl Heymanns Verlag, 11. Auflage, 2008, - Internationale und Europäisches Strafrecht, Prof. Dr. Helmut SATZGER, 2. Auflage, Nomos 2008 - Zeitschrift für Internationale Strafdogmatik, Urteilsanmerkung EuGH, Urt. V. 23.10.2007 – C-440/05, Dr. Ingo E. Fromm - Europarecht, Ulrich Haltern, 2. Auflage, Mohr Siebeck, 2007 - Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland Kommentar, 9. Auflage C.H. Beck München, 2007 - Kommentar zu EU-Vertrag und EG-Vertrag, Christian Callies und Matthias Ruffert, 2. Auflage, Luchterhand 2002

Ouvrages français :

- Les grands arrêts du droit pénal général, Jean PRADEL, André VARINARD, Dalloz, 2007 - Commentaire de la décision C-176/03, Magalie NORD-WAGNER, Revue juridique de l’environnement, 2006 - Arrêt du 13 septembre 2005,Catherine HAGUENEAU-MOIZARD, Revue trimestrielle de droit européen, Dalloz, avril à juin 2006 - L’intégration pénale indirecte, Geneviève GIUDICELLI-DELAGE, Stefano MANACORDA, 2006 o L’intégration européenne et le droit pénal français, Juliette TRICOT o European Integration and german criminal law, Joachim VOGEL, Ali B. NOROUZI - Droit constitutionnel, Bernard CHANTEBOUT, Sirey 2006 - La sanction dans l'ordre juridique communautaire, Maiténa POELEMANS, 2005, Bruylant Bruxelles Vocabulaire juridique Gérard CORNU, PUF, 2004 - Europe Environnement n°669 du 10 décembre 2004 - Droit pénal européen Jean PRADEL, Geert CORSTENS, Dalloz 2002

Sites internet :

www.conseil-etat.fr

www.courdecassation.fr

www.zis-online.com

www.bundeskanleramt.at

www.ec.europa.eu

www.eur-lex.europa.eu

A Propos de l’obligation du Sénégal d’extrader ou de poursuivre Hissène Habré, par Fanny JOYEAU.

Régis Chemain — Fri, 26 Jun 2009 16:02:00 +0200

Les juridictions belges se sont déclarées compétentes pour connaître des crimes graves dont l’ex-président du Tchad, H. Habré, est accusé. Le Sénégal a procédé à son arrestation et, ayant l’intention de le poursuivre, refuse de faire droit à la demande d’extradition de la Belgique. L’absence de procès conduit la Belgique à saisir le 16 février la Cour internationale de justice en invoquant une violation du Sénégal de son obligation conventionnelle et coutumière d’extrader ou de poursuivre. Ce différend illustre les situations dans lesquelles l’existence d’une règle n’est pas contestée en droit international mais seulement ses conditions de mise en œuvre en droit interne.

La Belgique a déposé le 16 février 2009 une requête introductive d’instance devant la Cour Internationale de Justice (« CIJ ») par laquelle elle demande « le respect par le Sénégal de son obligation de poursuivre M. H. Habré anciennement Président du Tchad ou de l’extrader vers la Belgique aux fins de poursuites pénales » (Requête introductive d’instance, §16). La Cour a refusé d’indiquer des mesures conservatoires, le Sénégal s’étant engagé à ce que H. Habré reste sur son sol aussi longtemps que l’affaire serait pendante devant la Cour (CIJ, Ordonnance du 28 mai 2009, §68 et 72). H. Habré, qui dispose d’un droit d’asile au Sénégal, est poursuivi pour les actes de répression politique commis lors de l’exercice de son mandat présidentiel entre 1982 et 1990. Il a été inculpé une première fois par les juridictions sénégalaises le 3 février 2000 à Dakar mais la chambre d’appel a rejeté l’inculpation au motif de l’incompétence, les actes de tortures n’étant pas incriminés en droit sénégalais et le Sénégal ne disposant pas d’une compétence universelle pour juger H. Habré. Suite au dépôt de plaintes de deux ressortissants belges d’origine tchadienne devant les juridictions belges, celles-ci se sont déclarées compétentes conformément à la loi du 19 février 1999 (loi dite de « compétence universelle »). Le juge chargé de l’instruction a délivré en septembre 2005 un mandat d’arrêt international pour crimes contre l’humanité, crimes de guerre et actes de torture à l’encontre d’H. Habré. La Belgique a adressé dans le même temps au Sénégal une demande d’extradition. Le Sénégal suit les recommandations de l’Union Africaine et adapte son droit pénal aux exigences du droit international humanitaire afin de poursuivre H. Habré, mais retarde la tenue du procès pour des raisons financières. Devant le « refus » du Sénégal de faire droit à sa demande, la Belgique cherche à mettre en œuvre la procédure de négociation et d’arbitrage prévu à l’art.30§1 de la Convention contre la torture de 1984. Puis, devant ce qu’elle considère comme le « silence » du Sénégal, la Belgique saisit la CIJ. Elle invoque, au regard de « l’abstention du Sénégal de poursuivre M. H. Habré ou à défaut de l’extrader vers la Belgique » (requête introductive d’instance, §10, 11 et 12), une violation du droit international conventionnel (convention contre la torture de 1984) et coutumier (concernant la répression des crimes contre l’humanité).

L’ordre juridique interne de la Belgique réserve une place primordiale aux obligations internationales dans la répression des crimes du droit humanitaire. La Belgique a cherché à suivre l’évolution du droit international pénal en adaptant son droit interne dans la logique du Statut de Rome par l’aménagement des règles de compétence et d’immunité. Toutefois, le silence du droit international, qui « n’oblige », ni ne « prohibe » de telles modifications, posent de nombreuses difficultés car l’ordre juridique international ne précise justement pas les contours de la légalité d’une compétence extraterritoriale en matière pénale. Il n’est pas sûr dans cette affaire que la Cour suive les tendances actuelles en matière de lutte contre l’impunité prônées par la Belgique. Il s’agit dès lors de comprendre l’interaction entre le droit pénal belge et l’obligation internationale d’extrader et de poursuivre.

Une compétence concurrente des juridictions belges et sénégalaises dans l’affaire H. Habré.

Le principe de territorialité en droit pénal peut être écarté à titre d’exception par le juge interne. Dans l’affaire Habré, le juge belge a d’abord retenu la compétence universelle de la Belgique, puis, suite aux modifications de la législation, une compétence extraterritoriale selon un critère de rattachement, ici la nationalité des victimes.

L’abrogation de la loi de « compétence universelle » en Belgique.

La compétence universelle, « compétence du juge interne pour connaître d’une infraction quels que soient le lieu de l’infraction, la nationalité de son auteur ou celle de la victime » (Eric David, La compétence universelle en droit belge, Revue de droit de l’ULB « RDULB », p.83) semble notamment s’attacher aux crimes graves du droit international qui intéressent la communauté internationale dans son ensemble. « Le souci fondamental dont elle s'inspire est de faire en sorte que des individus qui sont responsables de crimes particulièrement graves soient traduits en justice et de veiller, pour cela, à ce qu'il y ait une juridiction compétente pour les poursuivre et les punir. » (Art 9, page 32§2 Projet de code des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité et commentaires y relatifs). La difficulté en l’espèce est inverse puisqu’il existe une compétence concurrente entre le Sénégal sur le sol duquel se trouve H. Habré, la Belgique qui demande son extradition eu égard à la nationalité belge de certaines victimes et le Tchad, où il a été condamné à la peine de mort par contumace (les chefs d’inculpation étaient cependant différents et le pays ne demande pas son extradition).

La Belgique adopte le 3 avril 1993 une loi dite de « compétence universelle » selon laquelle les juges belges peuvent connaître de crimes de guerre indifféremment du lieu de l’infraction, de la nationalité de l’auteur ou de la victime (Art 7). En 1999, le champ d’application de cette loi est élargi au crime de génocide et crime contre l’humanité. D’un point de vue interne, la loi a fait l’objet de nombreux débats car la présence de l’auteur présumé sur le territoire belge ne semblait pas être une condition d’application de la loi. La jurisprudence est en effet venue consacrer une compétence universelle in abstentia en déclarant que la présence de l’accusé n’est exigée que pour certaines infractions dont les crimes les plus graves sont exclus (Cass (2ème ch.), 12 février 2003, Affaire Sharon et Yaron,). En France, l’exercice d’une compétence universelle par les juridictions françaises est subordonné à l’existence d’un traité qui la prévoit et à la présence du suspect sur le territoire de la République (Art.689-1 du Code de procédure pénale). La loi belge donna lieu à de nombreuses plaintes abusives et à des pressions diplomatiques considérables (de la part des Etats-Unis et d’Israël notamment). La Belgique modifie dans l’urgence sa législation (loi du 3avril 2003). Cette loi « précipitée et mal conçue » (Pierre D’Argent, L’expérience belge de la compétence universelle, RGDIP 2004, p.610) a été abrogée par la loi du 5 août 2003.

La compétence personnelle passive des juridictions belges.

Dans l’affaire Habré les plaintes ont été déposées sous le régime de la loi de 1999. De nombreuses poursuites ont été abandonnées consécutivement à l’abrogation de cette loi. L’affaire Habré a fait l’objet de mesures transitoires en raison du stade de l’instruction de l’affaire et de la nationalité belge des victimes. La loi du 5 août 2003 ne modifie pas le droit pénal matériel (Henry D. Bosly, Compétence universelle : la perspective du droit de la procédure pénale, RDULB, p.267) mais la compétence rationae loci des juridictions belges. La compétence extraterritoriale de la Belgique, afin d’éviter une « instrumentalisation des poursuites à des fins politiques » (Henry D. Bosly, RDULB, p.256), s’exerce selon des critères de rattachement (compétence personnelles dite « active » et « passive » du juge interne). La compétence universelle est désormais exercée à titre subsidiaire sous le contrôle du procureur fédéral et reste limitée aux « exigences du droit international ». Cependant la présence de l’accusé n’est toujours pas une condition dans la poursuite de l’action pénale (Art.17) et certains ont décrit en ce sens que « l’abrogation formelle de la loi procède (…) d’une opération essentiellement cosmétique, visant à produire un effet d’annonce rassurant à l’adresse des partenaires de la Belgique » (Pierre D’Argent, RGDIP 2004, p.611). En l’espèce, la Belgique invoque la compétence personnelle passive des juridictions belges dans l’affaire Habré. Les législations nationales se réservent toujours une compétence exorbitante du droit commun pour connaître d’une infraction commise à l’étranger contre ses ressortissants car «les critères de la nationalité active et passive (…) relèvent d’une logique de compétence parfaitement classique » (Pierre D’Argent, RGDIP 2004, p.614). Le droit pénal français énonce cette compétence extraterritoriale à l’art.113-7 du code pénal et limite celle-ci aux infractions punies de peines d’emprisonnement.

« Transposée du plan national au plan international, l’idée d’une compétence concurrente des juridictions pénales n’est nullement absurde dès lors qu’un Etat considère qu’il y a un intérêt qu’il juge légitime à poursuivre l’auteur d’une infraction commise à l’étranger. » (Henry D. Bosly, RDULB, p.251-252). La Belgique a-t-elle un intérêt légitime à poursuivre H. Habré ? Dans le cadre d’une compétence personnelle passive, le Procureur Fédéral de la Belgique apprécie librement l’opportunité des poursuites (Art. 10, 1°bis, al.2 du code de procédure pénale) et cela afin d’éviter un « forum shopping » (Henry D. Bosly, RDULB, p.271). Il exerce dès lors à titre exclusif l’action publique qui ne peut être engagée par le dépôt d’une plainte des victimes comme ce fut le cas pourtant dans l’affaire Habré. Le procureur peut ainsi déclarer les poursuites irrecevables si, « dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice et dans le respect des obligations internationales de la Belgique » (Art.10, 1°bis et 4°), une juridiction étrangère s’avère être un « meilleur fort - doctrine du forum non conveniens» (Eric David, RDULB, p.125). En l’espèce, le comité d’Eminents juristes Africains a déclaré qu’H. Habré devait être jugé sur le sol Africain. Partant, il est nécessaire de rechercher si les règles d’extradition ne permettent pas de résoudre le conflit positif de compétence.

L’obligation d’extrader et de poursuivre comme fondement de l’action de la Belgique devant la Cour.

« L’existence des conditions de fond relatives à l’extradition est appréciée selon une procédure fixée par le droit interne de l’Etat requis, le Sénégal » (Henry D. Bosly, RDULB, p.252). La Belgique fonde son action sur l’art.30§1 de la convention contre la torture et sur le droit international coutumier. Pourtant l’existence d’une obligation d’extrader ou de poursuivre de nature coutumière est sujette à débat en droit international. La volonté de la Belgique de voir H. Habré extradé alors que le Sénégal a affirmé son intention de le poursuivre pourra amener la CIJ à préciser les contours d’une telle obligation.

Les sources de l’obligation en droit international.

La source conventionnelle de l’obligation d’extrader et de poursuivre n’est pas contestée bien qu’il existe différentes modalités de l’obligation dans les instruments internationaux et que la multiplication de ces derniers ne permet pas de conclure à un principe juridique général. A ce titre, la Commission du Droit International est chargée d’élaborer un projet d’article relatif à l’obligation aut dedere aut judicare (obligation d’extrader ou de poursuivre). Les rapports révèlent qu’une obligation coutumière pourrait exister à l’encontre des crimes graves reconnus en droit international coutumier. La coutume résulte de deux conditions, une pratique générale et répétée (élément matériel) et la reconnaissance du caractère obligatoire de la règle non écrite (opinio juris). La résolution 3074 (XXVIII) de l’A.G. et le préambule du Statut de Rome seraient l’expression de l’opinio juris de la communauté internationale (Eric David, Affaire relative à des Questions concernant l’obligation de poursuivre ou d’extrader, CR 2009/8, p.31). La multiplication des instruments internationaux qui imposent une telle obligation, la pratique des Etats ainsi que les compétences reconnues aux juridictions internationales (Rapport CDI, A/CN.4/603, p.21, §98) conduiront certainement à reconnaître à ce principe un caractère coutumier. En l’absence «d’ une très solide analyse de la pratique internationale, législative et judiciaire des États » (p.10§42), il semble encore impossible de parvenir à une telle conclusion. Les Etats retiennent encore une « approche critique (…) à l’égard (…) du caractère coutumier » (p.21, §98) et la doctrine reste prudente sur ce sujet (p.10§40).

Le contenu et les modalités de l’obligation.

Les Etats, parties à la convention contre la torture, semblent s’opposer sur le « délai dans lequel les obligations prévues à l’article 7 doivent être remplies ou sur les circonstances (difficultés financières, juridiques ou autres) » (CIJ, Ordonnance du 28 mai 2009, §48). L’art.7-1 de la convention contre la torture de 1984 oblige le Sénégal « sur le territoire sous la juridiction duquel l'auteur présumé d’actes de torture est découvert, s'il n'extrade pas ce dernier, à soumetre l'affaire (…) à ses autorités compétentes pour l'exercice de l'action pénale. ». L’obligation aut dedere aut judicare n’en reste pas moins une obligation alternative imposant soit d’extrader soit de poursuivre, le droit international semblant « ne privilégier aucune de ces deux lignes de conduite» (Art.9, p.33§6, Projet de code des crimes (…) et commentaires y relatifs). « Il suffit que l'intéressé soit physiquement présent sur le territoire de l'État de détention pour que celui-ci puisse exercer sa compétence. » (Art.9, p.33§7) Le Sénégal dispose donc d’une « discrétion pour décider quelle partie de l’obligation il exécuterait. » (Rapport CDI, A/CN.4/603, p.23, §104) En ce sens, les principes de Princeton établissent, dans l’hypothèse d’un conflit positif de compétence, la hiérarchie suivante : les traités bilatéraux ou multilatéraux d’extradition interviennent au premier plan, puis le lieu de commission du crime, la nationalité du suspect, la nationalité de la victime, l’effectivité des poursuites de l’Etat requérant, le caractère équitable et impartial de ces poursuites… (Principle n°8 : Resolution of competing national jurisdiction). Le comité contre la torture institué par la convention de 1984 a déclaré dans un rapport du 17 mai 2006 « que le Sénégal n’a pas rempli ses obligations en vertu de l’article 7 de la convention » (§9.9) et «qu’en refusant de faire suite à la demande d’extradition (…) a une nouvelle fois manqué à ses obligations » (§9.10). Le Sénégal, incompétent selon son droit interne pour traiter de la demande d’extradition en raison du statut de chef d’Etat de H. Habré au moment des faits a saisi l’Union Africaine de la question. Celle-ci lui a donné mandat pour juger H. Habré « au nom de l’Afrique » (Doc. Assembly/Au/3 (vii)). Le Sénégal a rappelé que « les obligations qui sont les siennes ne découlent pas du mandat reçu de l’Union africaine (…) et qu’un Etat (…) ne peut pas s’acquitter des obligations énoncées à l’article 7 par le simple fait de saisir une organisation internationale » (CIJ, Ordonnance du 28 mai 2009, §48). Le pays s’est adressé à l’organisation « dans le but d’obtenir les soutiens financiers et l’entraide judiciaire nécessaires» (CIJ, Ordonnance du 28 mai 2009, §36). Ainsi le Sénégal adapte sa législation pénale en 2007 mais diffère le procès pour des raisons financières. Si l’on connait la définition de l’extradition (Art.102-b Statut de Rome), la notion de « poursuivre », est laissée à la discrétion des Etats (Christian Maierhöfer, aut dedere – aut iudicare, p.381). La « volonté » du Sénégal de « poursuivre » H. Habré est remise en cause car le Président Wade aurait laissé entendre que si le pays ne trouve pas les fonds nécessaires, il ne jugerait pas (Interview du 14 octobre 2008 dans le journal Publico). Pour autant, cette démarche diplomatique vise à faire pression sur les éventuels donateurs et n’exprime pas une réelle absence de volonté. En outre, le pays étant dépendant d’un financement extérieur, il est difficile d’apprécier la « capacité » du Sénégal à poursuivre H. Habré, notamment si celle-ci dépend de la garantie d’un procès dans des « délais raisonnables ». Le Sénégal regrette la requête précipitée de la Belgique et la qualifie de « fallacieuse, inappropriée, inopportune et sans fondement » (Cheikh Tidiane Thiam, Affaire relative à des Questions concernant l’obligation de poursuivre ou d’extrader, CR 2009/9, p.19§51).

Les juges se prononceront certainement sur l’existence de la règle aut dedere aut judicare en droit international conventionnel et/ou coutumier mais laisseront probablement au Sénégal une grande discrétion dans la manière de l’interpréter, de l’appliquer en droit interne et éviteront ainsi d’en préciser les conditions de mise en œuvre. Une telle retenue peut s’expliquer par la nature éminemment politique du domaine relatif à l’extradition. Confrontée à une question embarrassante, la Cour serait tentée de rechercher un compromis acceptable pour tous et ne pas suivre les nouveaux développements du droit comme la Belgique a pu l’apprendre à ses dépens (CIJ, Affaire du mandat d’arrêt du 11 avril 2000, §51). Bien sûr, l’affaire serait vidée de sa substance si le Sénégal obtenait les fonds nécessaires et entamait véritablement le procès tant attendu. Bibliographie

●CIJ, Questions concernant l’obligation de poursuivre et d’extrader, Requête introductive d’instance de la Belgique, 16 février 2009 (Belgique c./ Sénégal). ●CIJ, Questions concernant l’obligation de poursuivre et d’extrader, Ordonnance du 28 mai 2009, (Belgique c./ Sénégal).

Résolutions, rapports, Décisions : ●Résolution 3074 (XXVIII), Assemblée Générale des NU, 3 décembre 1973 ●Projet de code des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité et commentaires y relatifs, Rapport de la CDI, A/51/10 (1996) ●The Princeton Principles on universal jurisdiction (2001) (lapa.princeton.edu/hosteddocs/unive_jur.pdf) ●R apport du comité contre la torture, Communication n°181/2001, Suleymane Guengueng et autres c. Sénégal, doc. CAT/C/36/D/182/2001●CIJ, Affaire relative au mandat d’arrêt du 11 avril 2000, arrêt du 14 février 2002 ●Cour de cassation (Belgique), 2ème ch., Arrêt du 12 février 2003, Affaire Sharon et Yaron ●Rapport du comité d’Eminents juristes africains (lien disponible : www.hrw.org/legacy) ●Décision sur le Procès de Hissène Habré et l’Union africaine, Doc. Assembly/Au/3 (vii), (lien disponible : www.hrw.org/legacy) ●Rapport de la CDI relatif à l’obligation de poursuivre et d’extrader, 10 juin 2008 (A/CN.4/603)

Traités, ouvrages, articles: ●La compétence universelle, Revue de droit de l’ULB, Annales de droit de Louvain, Bruyant : Bruxelles, 2004 (vol. 64/ n°1 et 2). ●D’ARGENT Pierre, L’expérience Belge de la compétence universelle : beaucoup de bruit pour rien ?, R.G.D.I.P., Pédone : Paris, 2004-3, pp. 597-631 ●BIGUMA Nicolas F., La reconnaissance conventionnelle de la compétence universelle des tribunaux internes à l’égard de certains crimes et délits (Thèse), Presse universitaire du Septenrion : Villeneuve, 1998. ●CASSESE Antonio, International criminal law, 2. ed, Oxford : OUP, 2008 ●DAVID Eric, Que reste-t-il de la compétence universelle à l’égard des crimes de droit international humanitaire dans la li du 4 août 2003 ?, 24 octobre 2003. ●HENZELIN Marc, La compétence pénale universelle. Une question non résolue par l’arrêt Yerodia, R.G.D.I.P., Pédone : Paris, 2002-4, pp. 821-854. ●MAIERHÖFER Christian, aut dedere – aut judicare, Berlin : Duncker und Humbolt, 2006. ●SCHARF Michael P., Aut dedere aut iudicare, Max Planck Encyclopedia of Public International law (www.mpepil.com)

A propos de la portée contraignante des mesures conservatoires de la CIJ dans le domaine des droits de l’homme : réactions américaines et européennes, par Louise Balsan

Régis Chemain — Fri, 26 Jun 2009 15:59:00 +0200

La Cour Internationale de Justice est l’organe judiciaire principal de l’ONU. En 2001, lors de la célèbre affaire LaGrand, elle a reconnu la portée obligatoire des mesures conservatoires qu’elle édicte sur le fondement de l’article 41 de son Statut. Cette prise de position n’a pas reçu le même accueil en Europe et aux Etats-Unis ; surtout en matière de droits de l’homme. En effet, elle touche à la question du respect de la jurisprudence de la CIJ et de ses décisions par les Etats. La Cour Internationale de Justice (CIJ) est l’organe judiciaire principal de l’Organisation des Nations Unies (ONU). Instituée en juin 1945 par l’article 92 de la Charte des Nations Unies, sa mission est de régler, conformément au droit international, les différends d’ordre juridique qui lui sont soumis par les Etats et de donner des avis consultatifs sur les questions juridiques que peuvent lui poser les organes et les institutions spécialisées de l’ONU autorisés à le faire. La CIJ est aujourd’hui fréquemment sollicitée par les Etats, sa compétence étant très largement acceptée. Les Etats-Unis ainsi que les Etats européens ont joué un rôle important dans son développement et ont presque toujours reconnu sa compétence lors de différends les opposant à d’autres Etats. Cependant, les décisions qu’elle édicte sont plus ou moins respectées. En effet, la grande majorité des Etats ne reconnaissent pas leur effet direct en droit interne ni leur primauté sur les décisions de justice nationales. Néanmoins, depuis une décennie, la CIJ a été très active concernant l’indication en mesures conservatoires prévue par l’article 41 du Statut de la CIJ : « la Cour a le pouvoir d'indiquer, si elle estime que les circonstances l'exigent, quelles mesures conservatoires du droit de chacun doivent être prises à titre provisoire. En attendant l'arrêt définitif, l'indication de ces mesures est immédiatement notifiée aux parties et au Conseil de sécurité ». En 2001, lors de l’affaire LaGrand, elle a reconnu la portée obligatoire de ses mesures conservatoires. De nombreux Etats ont immédiatement adhéré à cette prise de position alors que d’autres l’ont rejetée. En effet, elle touche à la question des rapports entre le droit international et le droit interne et à la question de savoir jusqu’où les Etats sont prêts à appliquer le droit international. Il est bien connu que, tandis que le droit européen s’inspire de la jurisprudence de la CIJ, l’attitude des Etats-Unis envers elle est souvent incertaine. Dès lors que la Cour prend des mesures conservatoires qui vont à l’encontre de ses intérêts nationaux, les Etats-Unis ont progressivement eu tendance à s’y soustraire et à ne pas les appliquer - notamment dans le domaine des droits de l’homme et de condamnation à mort de ressortissants étrangers ayant commis des crimes sur le sol américain. L’exemple le plus récent est celui de l’affaire dite Avena (Mexique contre Etats-Unis) au cours de laquelle la CIJ a rendu deux arrêts datant du 31 mars 2004 et du 19 janvier 2009. En 1997, José Ernesto Medellin, âgé de 18 ans et d’autres ressortissants mexicains, ont été condamnés à la peine capitale par les Cours du Texas suite au viol et au meurtre de deux jeunes filles à Houston, Texas sans avoir été informés de leur droit à l’assistance consulaire prévue par l’article 36 de la Convention de Vienne de 1963 sur les relations consulaires – à laquelle sont parties le Mexique et les Etats-Unis. Le Mexique a donc procédé à la saisine de la CIJ pour tenter d’obtenir le respect de cette Convention par les Etats-Unis. Le 31 mars 2004, la CIJ a reconnu, dans l’arrêt Avena, que : « les Etats-Unis sont tenus d’assurer, par les moyens de leur choix, le réexamen et la révision des verdicts de culpabilité rendus et des peines prononcées contre les ressortissants mexicains en tenant compte de la violation des droits prévus par l’article 36 de la convention de Vienne». Les juges américains refusant de suivre la décision, le Mexique a de nouveau saisi la Cour en juillet 2008 à propos de la demande en interprétation de l’arrêt Avena et autres ressortissants mexicains et de la demande en mesures conservatoires, afin de «sauvegarder ses droits et ceux de ses ressortissants». La CIJ a édicté une ordonnance en indication de mesures conservatoires le 16 juillet 2008 visant à prévenir l’exécution de M. Medellin. Les juges texans n’ont pas pris en compte cette demande et José Medellin a été exécuté le 5 août 2008. Il convient donc de revenir un moment sur la nature contraignante des mesures conservatoires de la CIJ avant d’aborder les positions américaines et européennes sur ce point. L’évolution des mesures conservatoires de la CIJ dans le domaine des droits de l’homme Selon Gérard Cornu, une mesure conservatoire se définit comme « une mesure avant dire droit qu’un tribunal international invite les parties à mettre en œuvre en attendant son jugement sur la compétence ou sur le fond de façon à éviter une atteinte irréparable aux droits de celle des parties qui les a sollicitées ». Jusque dans les années 1970, la CIJ était rarement saisie de demande en mesures conservatoires ; la plupart des Etats n’étant pas encore habitués à recourir à la Cour. Peu à peu et avec la naissance de nouveaux conflits et tensions inter-étatiques, la CIJ a été fortement sollicitée notamment dans le domaine de la protection des droits de l’homme, dans les conflits armés et situations de crise. Devant cette évolution, il est important de préciser qu’en matière de droits de l’homme, elle ne joue pas le même rôle que les Cours européennes, africaines ou interaméricaines des droits de l’homme. En vertu du principe de souveraineté Etatique, la cour se prononce dans la limite du différend dont elle est saisie et des faits qu’ils lui sont exposés. En effet, la Cour a toujours déclaré qu’elle ne prendra des mesures conservatoires « qu’en cas d’imminence d’un préjudice irréparable ou d’un risque d’aggravation du différend en question ». Ces ordonnances temporaires ne visent pas à régler le litige mais bien à maintenir l’équilibre entre les parties avant que la Cour ne rende sa décision finale. Par ailleurs, le pouvoir de la Cour d’indiquer des mesures conservatoires s’inscrit dans le contexte général de rétablissement et de maintien de la paix par les organes de l’ONU ; contexte dans lequel la communauté internationale l’encourage à jouer un rôle plus actif. Ces mesures touchant des domaines de plus en plus sérieux, elle a finalement déclaré dans l’affaire LaGrand de 2001 que les mesures conservatoires sont contraignantes et que leur non-respect engage la responsabilité internationale de l’Etat fautif et la saisine du Conseil de sécurité. Sept ans après cette importante avancée, la CIJ a été saisie pour la première fois, par le Mexique dans l’affaire Avena, d’une demande en indication de mesures conservatoires postérieurement au prononcé de l’arrêt. Les jugements de la CIJ ne sont généralement pas susceptibles d’appel et seule, une demande en interprétation peut être formulée (Article 60 du Statut de la Cour). Face à la gravité de la situation, la Cour à formuler une ordonnance en demande de mesures conservatoires à l’encontre des Etats-Unis le 16 juillet 2008.

Dans l’affaire en question, il est possible de relever un certain agacement, certes subtil, de la Cour vis-à-vis des Etats-Unis. En effet, cela n’est pas la première fois qu’un Etat saisi la Cour d’une demande en indication de mesures conservatoires dans un litige les opposant aux Etats-Unis en vue d’empêcher qu’un de leurs ressortissants ne soit exécuté. Le Paraguay dans l’affaire Breard (1998) et l’Allemagne dans l’affaire LaGrand (2001) ont été confrontés au même refus de la part des juges de l’Etat de Virginie et de l’Etat de l’Arizona de se conformer aux mesures conservatoires de la Cour. Dans ces trois affaires, la CIJ a pourtant pris toutes les précautions nécessaires pour ne pas porter de jugement concernant le recours à la peine capitale, bien que le droit international s’y oppose fortement. Mais dans l’arrêt Avena, elle a survolé le « test de compétence prima facie », qui lui donne le pouvoir d’indiquer une mesure conservatoire, pour éviter l’incident de l’arrêt LaGrand où la mesure conservatoire avait été indiquée aux parties 24h avant l’exécution prévue et n’avait pas, comme certains le soutiennent, été communiquée aux autorités de l’Arizona à temps. Les mesures conservatoires de la CIJ ne sont que temporaires et visent un objectif bien précis, il est donc intéressant de se pencher sur les arguments des juges américains refusant de s’y conformer.

Les Etats-Unis et le non-respect des mesures conservatoires dans le domaine de la peine capitale

Les Etats-Unis ont souvent eux-mêmes formulé des demandes en indication de mesures conservatoires contre d’autres Etats (par exemple l’ordonnance du 15 décembre 1979, relative à l'affaire du Personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran). En revanche, dès lors qu’une mesure conservatoire est prise à leur encontre, les juges américains avancent toute une série d’arguments pour tenter de justifier pourquoi elle ne s’applique pas à eux. Dans l’affaire Avena, ils ont tout d’abord considéré que les mesures conservatoires de la CIJ étaient un moyen pour la Cour de prohiber le recours à la peine de mort et qu’elle avait agi au-delà des pouvoirs qui lui sont accordés par son Statut. Ils sont même allés jusqu’à reprendre l’argument développé par le juge Oda dans l’affaire LaGrand : « la Cour aurait dû s’en tenir au principe selon lequel des mesures conservatoires sont indiquées pour préserver les droits des Etats, et non des individus, qui sont sur le point d’être violés de façon irréparable ». Ensuite, les mesures conservatoires ne sont que temporaires et seule la jurisprudence de la CIJ a consacré leur portée obligatoire. En effet, aucune obligation de se conformer à elles ne figure dans l’article 41 du Statut de la Cour et la version anglaise du Statut n’impose pas mais suggère seulement leur respect (voir arrêt LaGrand). Enfin, le système judiciaire fédéral américain ne garantit pas le respect des décisions de justice internationale. En matière criminelle, les affaires sont portées devant les Cours Etatiques qui ne sont pas liées par le droit international à moins qu’il n’ait été reconnu par le Congrès comme faisant partie intégrante de la loi suprême – ce qui est assez rare. De même, les juges de la Cour Suprême américaine ont déclaré en mars 2008 dans l’affaire Medellin v. Texas, par six voix contre trois, que « les décisions de la CIJ ne lient pas directement les tribunaux des États-Unis ». Bien que la Cour Suprême, ait demandé aux juges Texans de prendre en considération les décisions et mesures conservatoires de la CIJ, la possibilité de ne pas s’y conformer leur a été ouverte. Il est fortement regrettable que la décision des juges américains d’exécuter José Medellin et de ne pas se soumettre aux mesures conservatoires de la CIJ soit acceptée par le droit américain. Un immense décalage entre le droit international et le droit américain existe donc sur ce point. Aux yeux d’un juriste étranger, une certaine perplexité réside dans le fait que les juges américains comprennent que la responsabilité des Etats-Unis sera engagée en cas de non-respect du droit international mais que ce dernier continu de ne pas s’appliquer à eux de manière contraignante au niveau de l’Etat fédéré. Malheureusement, cette attitude est extrêmement paralysante pour la mise en œuvre du droit international. Les deux principales conséquences du non respect des mesures conservatoires et autres décisions de la CIJ sont l’engagement de la responsabilité internationale de l’Etat fautif et la saisine du Conseil de sécurité. Les Etats-Unis disposant du droit de veto, l’application du droit international se trouve bloquée. Il est donc intéressant de se pencher sur la position du droit européen favorable à la portée contraignante des mesures conservatoires. Le droit européen et les mesures conservatoires dans le domaine des droits de l’homme Les Etats membres de l’Union Européenne font partie d’un ordre juridique international beaucoup plus intégré que les Etats américains. C’est pourquoi le juge national sera moins réticent à se conformer aux décisions de la CIJ, même si l’effet direct de ces décisions n’a pas été reconnu. L’exécution de ressortissants étrangers aux Etats-Unis a permis aux Etats Européens, largement opposés à la peine de mort, de se prononcer sur la force contraignante des mesures conservatoires de la CIJ. Au niveau européen, le Secrétaire Général du Conseil de l'Europe, Terry Davis a déclaré le 6 août 2008 que « ce qui est en jeu, c'est d'une part la question de la peine de mort, qui est rejetée par la grande majorité des pays démocratiques et civilisés, et d'autre part l'attitude des Etats-Unis d'Amérique – et de ses Etats – consistant à appliquer « à la carte » le droit international. L'exécution de M. Medellin n'est donc pas seulement une violation des droits de l'homme et de la dignité humaine. C'est aussi une provocation arrogante qui porte atteinte aux mécanismes collectifs mis en place pour garantir la paix et la sécurité dans le monde.'' Par ailleurs, en vertu de l’article 39 de son règlement, la CEDH avait confirmé le 4 février 2005 la portée obligatoire des mesures provisoires indiquées dans l’affaire Mamatkulov et Askarov c. Turquie. Les juges se sont appuyés sur la jurisprudence de la CIJ et de la Cour Inter-Américaine des Droits de l’Homme. La CEDH a été un plus loin le 10 mars 2009 en condamnant la Moldavie pour non respect d’une mesure provisoire. Elle s’est encore une fois largement inspirée de la méthode de la CIJ. Même si cette condamnation n’a pas fait l’unanimité et a été votée à neuf voix contre huit, la CEDH observe le raisonnement suivi par une autre juridiction internationale pour s’en inspirer. L’application du droit international est donc pleinement assurée. Au niveau national, l’Allemagne a joué un rôle crucial dans son mémoire de 2001 dans l’affaire LaGrand. Elle a avancé que «les mesures conservatoires indiquées par la CIJ ont force obligatoire en vertu du droit établi par la Charte des Nations Unies et le Statut de la Cour». Elle a fait référence au «principe de l’effet utile», au caractère obligatoire des mesures conservatoires comme «conséquence nécessaire du caractère obligatoire de l’arrêt définitif», au «paragraphe 1 de l’article 94 de la Charte des Nations Unies», à l’article 41 du Statut de la Cour, ainsi qu’à la pratique de la Cour. Militant non seulement en faveur du respect de la force contraignante des mesures conservatoires, elle a aussi insisté sur le fait que l’Etat qui ne les respecterait pas engage sa responsabilité internationale.

En somme, l’évolution de la jurisprudence de la CIJ vis-à-vis des mesures conservatoires s’est effectuée aux vues des différentes demandes dont elle a été saisie et en collaboration avec les Etats. Pour conclure sur les rapports entre le droit international et le droit interne, il est intéressant d’observer qu’ils sont fortement liés mais que le droit international se trouve, dans certains cas, dans une position plus fragile. En effet, l’exemple américain démontre bien qu’en cas de refus de l’Etat de coopérer, le respect des mesures conservatoires ne sera pas assuré. Au contraire, l’exemple européen démontre que le droit international est de plus en plus intégré et qu’il se construit avec le consentement de la communauté internationale.

Bibliographie:

OUVRAGES

Herbet M. Kritzer, Legal Systems of the world, a political, Social and Cultural Encyclopedia, pages 549-556 (France) et pages 1700 – 1714 (USA).

Shabtai Rosenne, Provisional measures in international law: the International Court of Justice and the International Tribunal for the Law of the Sea, Oxford Press 2005. Part II: 4.1 Jurisdiction to Order Provisional Measures, 6. Duration of Provisional Measures, 8. A Survey of the Decisions : Capital Punishment Cases, Provisional Measures for the Protection of Rights.

Byers and Nolte, US Hegemony and the Foundation of International Law, Cambridge Uni Press. « The International Community, International Law and the US » p25.

P. Daillier et A. Pellet, Droit International Public, les mesures conservatoires de la CIJ p866 et suivantes, 6e édition

ARTICLES

Yannick Julia, La CIJ et la Peine de Mort : le respect des mesures conservatoires, (http://www.abolition.fr/Upload/documents//yannickjulia.pdf)

Extrait du communiqué de presse du Conseil de l’Europe du 6 août 2008 : Exécution au Texas : les Etats-Unis doivent cesser d’appliquer le droit international « à la carte » (http://www.peinedemort.org/document.php?choix=3204)

TEXTES INTERNATIONAUX

Statut de la Cour Internationale de Justice – articles 41, 60 (http://www.un.org/french/aboutun/icjstatute/)

Convention de Vienne de 1963 sur les relations consulaires – article 36 (http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/9_2_1963_francais.pdf)

Statut de la Cour Européenne des Droits de l’Homme – article 39 (http://www.juridix.net/ephr/reglement_court_cedh_fr.htm)

JURISPRUDENCE

Cour Internationale de Justice :

Affaire Breard 1998 (Etats-Unis contre Paraguay) (http://www.icj-cij.org/docket/index.php?p1=3&p2=3&code=paus&case=99&k=08)

Affaire LaGrand 2001 (Etats-Unis contre Allemagne) (http://www.icj-cij.org/docket/files/104/7736.pdf)

Affaire Avena (Etats-Unis contre Mexique) 31 mars 2003 et 19 janvier 2009 (http://www.icj-cij.org/docket/index.php?p1=3&p2=3&code=musa&case=139&k=11)

Cour Européenne des Droits de l’Homme Mamatkulov et Askarov c. Turquie, Gde Chambre, 4 février 2005 (http://leuropedeslibertes.u-strasbg.fr/article.php?id_article=3&id_rubrique=3)

Supreme Court of the United States Medellin v. Texas, 25 mars 2008 (http://www.supremecourtus.gov/opinions/07pdf/06-984.pdf)

SITES INTERNET

Amnesty International Cour Européenne des Droits de l’Homme Cour International de Justice Human Rights Watch

A propos des législations française et allemande sur le monopole de jeux face au droit communautaire, par Lise Koroma

Régis Chemain — Fri, 26 Jun 2009 15:56:00 +0200

La France et l´Allemagne ont adopté un régime de monopole en matière de jeux. A l´heure où les jeux en ligne connaissent un développement rapide et que des sociétés régies par le droit d´autres Etats membres veulent exercer leur activité partout en Europe, la question de la compatibilité des législations internes avec le droit communautaire – notamment les principes de libre prestation de services et de liberté d´établissement – est plus vive.

La question de la compatibilité des législations nationales sur les jeux, paris et loteries avec le droit communautaire – notamment les principes de libre prestations de services et de libre établissement prévus par le Traité instituant la Communauté européenne (TCE) – fait l´objet de vifs débats. La plupart des Etats membres considère que le domaine des jeux n'appartient pas au commerce ordinaire en raison de son caractère singulier. En effet, leur réglementation prend en compte les conceptions morales et culturelles de l´Etat dans un but de protection de l'ordre public à travers la prévention de la criminalité et de la fraude et la prévention de l´addiction au jeu. Alors que certains Etats tels que Malte et le Royaume-Uni ont ouvert le marché du jeu à la concurrence, d´autres - dont la France, l´Allemagne et l´Italie - ont longtemps opté pour un régime de monopole et d´autorisation considérant que l´Etat doit maîtriser l´offre de jeux. Compte tenu des différentes conceptions des Etats en la matière, aucune harmonisation n´a été réalisée. Les Etats membres ont par exemple exclu les jeux d'argent et de hasard du champ d'application des directives sur le commerce électronique (2000/31) et sur les services (2006/123). Au début des années 90, la Commission européenne s'était prononcée en faveur de l´harmonisation mais elle n´avait pas réussit à convaincre le Conseil d´un projet de libéralisation du marché du jeu. Elle se distancia donc de son projet dans l´espoir que la Cour de Justice des Communautés européennes (CJCE), par le biais de sa jurisprudence, allait concourir à l´harmonisation du marché européen des jeux. C´est en 1994 que la CJCE a eu pour la première fois l´occasion de s´exprimer à propos de la question des jeux dans l´affaire Schindler. La Cour a reconnu aux Etats la possibilité de limiter l´application du principe de la libre prestation de services ancré à l'article 49 du TCE. En affirmant qu´« il n´est pas possible de faire abstraction ... des considérations d'ordre moral, religieux ou culturel qui entourent les loteries comme les autres jeux d´argent dans tous les Etats membres », la Cour a relevé que les autorités nationales disposaient d'une « large marge d´appréciation » pour réglementer cette activité. Cependant, les limitations à la liberté de prestation de services se trouvent encadrées. Pour être licites, elles doivent être justifiées par des raisons impérieuses d'intérêt général, respecter le principe de proportionnalité et ne pas être discriminatoires. Les Etats peuvent donc choisir le système de leur choix dans la mise en œuvre de leur réglementation en vertu du principe de subsidiarité. De plus, pour la France et l´Allemagne, « la réglementation des jeux constitue une mesure de police relevant de la matière pénale et donc des autorités nationales » (C.E., 29 juillet 1994, Province Sud de la Nouvelle-Calédonie). En France, le principe est l'interdiction des jeux de hasard. Il n´y a pas de régime commun en la matière. En ce qui concerne les loteries et les paris sportifs, un monopole est confié à la Française des Jeux par dérogation à la loi du 21 mai 1836 interdisant les loteries et il est étendu à internet. Les casinos sont autorisés par dérogation à la loi du 12 juillet 1983 interdisant les jeux de hasard et l'organisation des paris sur les courses de chevaux est confiée au Pari Mutuel Urbain par la loi du 22 juin 1891 sur les courses de chevaux complétée par un décret du 5 mai 1997 et est aussi étendue à internet. En Allemagne, le Traité d´Etat (Staatsvertrag) du 14 décembre 2006 conclu entre les Länder et entré en vigueur le 1er janvier 2008, constitue la législation sur les loteries, les paris sportifs et les casinos. Le principe du monopole des Länder dans l'organisation des jeux et des paris y est confirmé. Les jeux, paris et loteries à travers les monopoles que détiennent la France et l´Allemagne sont une source très importante de recettes fiscales pour les Etats. A titre d´exemple, la Française des Jeux a réalisé un chiffre d’affaires total de 9,2 milliards d’euros en 2008 et les recettes des Länder se sont élevées à 4,4 milliards d´euros. Ainsi, il est parfois reproché aux Etats de vouloir conserver leur monopole et ne pas vouloir attribuer de concessions aux opérateurs privés dans le but de préserver leurs recettes. Ces dernières années, deux arrêts de la CJCE – Gambelli du 6 novembre 2003 et Placanica du 6 mars 2007 – ont remis en cause le monopole italien et ont ainsi fait trembler les partisans français et allemands du monopole. En outre, la Commission a ouvert des procédures en infractions sur cette question à l´encontre de plusieurs Etats membres dont la France et l´Allemagne. A l´heure notamment où les jeux en ligne connaissent un essor fulgurant, comment la France et l´Allemagne appréhendent-elles les libertés communautaires au regard du domaine des jeux?

Jusqu´en 2003, les tribunaux français et allemands considéraient les monopoles sur les jeux comme intouchables. L´affaire Gambelli marque un tournant. En l´espèce, des opérateurs indépendants italiens proposaient une activité de paris pour un bookmaker anglais coté en bourse et licencié en Angleterre grâce à des « centres de transmission et de collectes de données ». Or la loi italienne interdit la collecte de paris en l´absence de concessions et d´autorisation décernée par les autorités et les appels d’offres pour les concessions excluaient d´office les sociétés cotées en bourse. Le tribunal italien, qui devait décider s´il y avait violation de la loi italienne, s´est interrogé sur la compatibilité de la législation italienne avec les principes de liberté d´établissement et de libre prestation de services et a posé une question préjudicielle à la CJCE. Considérant que le bookmaker anglais était établi en Italie par l´intermédiaire de son partenaire italien, la Cour a répondu qu´« une réglementation nationale qui interdit – sous peine de sanctions pénales – l’exercice d’activités de collecte, d’acceptation d’enregistrement et de transmission de propositions de paris, notamment sur des événements sportifs, en l’absence de concession ou d’autorisation délivrée par l'Etat membre concerné, constitue une restriction à la liberté d’établissement et à la libre prestation des services prévues respectivement aux articles 43 CE et 49 CE. Il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier si une telle règlementation, au regard de ses modalités concrètes d’application, répond véritablement aux objectifs susceptibles de la justifier et si les restrictions qu’elle impose n’apparaissent pas disproportionnées au regard de ces objectifs ». De plus, la Cour a affirmé que ces restrictions ne pouvaient être justifiées que si les Etats établissaient qu'ils avaient une « politique de canalisation du jeu cohérente et systématique ». En France, l´incidence du droit communautaire sur le droit interne s´est fait fortement ressentir dans le domaine des jeux et paris en ligne. Une société régie par le droit maltais proposait des paris en ligne sur des courses de chevaux. Le PMU, dans un souci de défense de son monopole étendu à internet, a saisi le tribunal des référés pour que celui-ci ordonne à la société de cesser son activité. En se fondant sur le raisonnement de la CJCE, la Cour de cassation a censuré cette décision dans un arrêt du 10 juillet 2007. Le communiqué de cet arrêt précise qu´« il appartient au juge, saisi d’une contestation sur la restriction apportée à une activité relevant de la libre prestation de services, d’examiner concrètement si la restriction, caractérisée en l’espèce par le monopole accordé au PMU, répond aux conditions énoncées par l’article 49 du Traité tel qu’interprété par la Cour de justice. La motivation de la décision attaquée ne répondait pas à ces exigences, le juge des référés n’ayant notamment pas recherché si les autorités nationales françaises n’adoptaient pas une politique extensive dans le secteur des jeux afin d’augmenter les recettes du trésor public». Cet arrêt remet donc en question le monopole du PMU sur les paris en ligne. Toutefois, en vue de justifier les restrictions qu´elle apporte à la libre prestation de services, la France, par un arrêté du 22 février 2006 pris en application de décrets relatifs à l'organisation et à l'exploitation des jeux de loterie et aux pronostics sportifs, s´est engagée sur la voie d´une politique de « jeu responsable » pour prévenir le jeu excessif, canaliser la demande et favoriser une pratique raisonnable. A la suite de la décision Gambelli, une grande insécurité juridique s´est développée en Allemagne. Elle s´est manifestée par une pratique hétérogène des tribunaux civils, pénaux et administratifs concernant la question des monopoles étatiques. Le § 284 du Code pénal allemand prévoit qu´est punissable le fait d´organiser publiquement des jeux de hasard sans autorisation des autorités. En invoquant l´incompatibilité de cette norme avec le droit communautaire, la plupart des tribunaux pénaux n´ont pas fait application de cet article lorsque l´opérateur détenait une licence de jeux dans un autre pays de l´Union européenne. C´est une conception tout à fait inverse qu´ont retenu les tribunaux civils. Pour ces derniers, l´organisation de jeux ou de paris est illégale sans l´autorisation des autorités allemandes ; une licence provenant d´un autre Etat membre ne suffit pas. Enfin les tribunaux administratifs se sont divisés en deux camps. Une partie des tribunaux et de la doctrine ont interprété l´arrêt de la CJCE de sorte qu´une licence d´un autre Etat membre suffisait et l´autre partie a défendu le contraire. Enfin, la Cour fédérale allemande a fait valoir dans une décision Schöner Wetten de 2004 que même si la réglementation nationale sur les jeux n´était pas justifiée, l´activité d´organisation de jeux ne saurait être automatiquement exemptée de l´obligation d´autorisation. D´autre part, pour arriver à une politique cohérente et systématique, le Traité d´Etat prévoit une réduction de l´offre de jeux qui induit une perte de recettes fiscales ainsi qu´une prévention de l´addiction au jeu.

Dans l´affaire Placanica dont les faits étaient semblables à ceux de l´affaire Gambelli, la Cour reprend son argumentation et va plus loin en énonçant qu´une législation excluant les sociétés cotées en bourses des appels d’offres pour l´octroi de concessions va « au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif de lutte contre la criminalité » et qu´il existe « d’autres moyens pour contrôler la transparence des comptes, tout en apportant une moindre restriction à la liberté d’établissement et à la libre prestation des services (par exemple, recueillir des informations sur les principaux actionnaires) ». De plus, la Cour confirme qu´« un État membre ne peut appliquer une sanction pénale pour le défaut d’accomplissement d’une formalité administrative qu’il refuse ou rend impossible en violation du droit communautaire ». Il faut donc souligner que pour la Cour, le droit communautaire peut limiter la compétence des Etats membres à légiférer en matière pénale car la législation pénale doit respecter les principes et les exceptions garantis par le traité. La jurisprudence et la doctrine de la France et de l´Allemagne ont suivi le mode de raisonnement de la Cour. Le Conseil d´Etat a été saisi par la société Zeturf d'un recours en annulation du décret du 5 mai 1997 instaurant le monopole du PMU pour la gestion du pari mutuel hors hippodrome. Dans un arrêt du 9 mai 2008, le Conseil d´Etat se réfère au raisonnement de la CJCE dans les affaires Gambelli et Placanica. Après avoir constaté que la législation sur le PMU constituait une restriction à la libre prestation de services, il se demande si cette restriction ne serait pas justifiée. A cette fin, il fait un renvoi préjudiciel. Dans sa première question, il souhaite savoir si la règlementation consacrant un régime d´exclusivité en faveur d´un opérateur économique permettant de lutter contre la criminalité dans un but de protection de l´ordre public peut s´accompagner d´une « politique commerciale dynamique de l’opérateur qui n’atteint pas en conséquence complètement l’objectif de réduire les occasions de jeux ». Le Conseil d´Etat, conscient de l´importance de la condition de proportionnalité posée par la CJCE mais ne désirant pas juger lui-même de la justification, essaie tout de même de défendre le modèle français d´une régulation des jeux. En Allemagne, lors de la conclusion du Traité d´Etat, le Land de Schleswig-Holstein a refusé de signer l´accord car il y voyait des contradictions avec le droit communautaire. Une partie de la doctrine considère aussi que le Traité d´Etat n´est pas conforme au droit communautaire. Pour celle-ci, les mécanismes prévus par la législation italienne sur les jeux ne sont certes pas les même que ceux prévus par la législation allemande mais ces deux législations sont comparables d´un point de vue téléologique. C´est la raison pour laquelle les affirmations de la CJCE au sujet de la justification des restrictions aux libertés communautaires serviraient de référence concernant le Traité d´Etat. A titre d´exemple, la Cour affirme au point 51 de l´arrêt Placanica qu´« il convient de relever d’emblée que le fait que ce nombre de concessions a … été considéré comme «suffisant» pour tout le territoire national sur la base d’une estimation spécifique ne saurait en soi justifier les entraves à la liberté d’établissement ainsi qu’à la libre prestation des services résultant de cette limitation ». Le Traité d´Etat prévoit au § 10 que les Länder doivent assurer une « offre suffisante ». Sa philosophie repose sur l´idée que l´organisation de jeux est avant tout interdite – sauf lorsqu’une possibilité d´obtention de licence est prévue – car les sociétés de Loto étatiques proposent une offre suffisante. Or c´est exactement l´argument qui a été rejeté par la Cour dans l´affaire Placanica.

Les législations nationales sur les jeux étant remises en cause par les institutions communautaires, les juridictions nationales et la doctrine, on voit se dessiner une tendance à la libéralisation du secteur des jeux. L´arrivée des jeux en ligne a bouleversé ce secteur d´activité. La Commission a émis un signal fort en adressant deux mises en demeure à l´Allemagne, une du 21 mars 2007 concernant les paris sportifs et les casinos et une autre du 30 janvier 2008 concernant certains points du Traité d'Etat, et un avis motivé à la France du 27 juin 2007 concernant les paris sportifs et paris hippiques. Celle-ci entend vérifier la compatibilité des législations française et allemande avec les principes de libre prestation de services et de liberté d´établissement. En réaction aux appels de l´UE, la France a fait un pas vers la libéralisation du secteur des jeux en ligne. Le 5 mars 2009, le ministre du budget, Eric Woerth, a présenté le projet de loi relatif à l´ouverture du marché des paris sportifs, hippiques et du poker en ligne prévue pour 2010. Une autorité indépendante de régulation chargée de l’octroi gratuit de licences va être créée. De plus, le ministre a exclu la possibilité pour la France de reconnaître les licences accordées par d’autres Etats membres. Sous l´influence des institutions communautaires, l´Allemagne va devoir en faire autant si elle n´arrive pas défendre son Traité d´Etat et c´est ainsi que les législations nationales vont se rapprocher. Enfin, dans la continuité des « travaux entamés au Conseil sous la Présidence française pour relever les défis que posent les jeux d'argent et les paris traditionnels et en ligne », le Parlement européen a adopté le 10 mars 2009 une résolution relative aux jeux et paris en ligne. Ainsi, dans un but de protection des consommateurs et pour lutter contre la fraude et la criminalité, les Etats membres vont devoir coopérer.

BIBLIOGRAPHIE

Bibliographie française :

Articles ● Article paru le 6 mars 2009 dans le quotidien le Figaro « La France libéralise les jeux d'argent en ligne » ● Rapport d'information http://www.assemblee-nationale.fr/13/europe/rap-info/i0693.asp

Textes officiels ● Loi n°1836-05-21 du 21 mai 1836 portant prohibition des loteries ● Loi n°1891-06-02 du 2 juin 1891 ayant pour objet de réglementer l'autorisation et le fonctionnement des courses de chevaux ● Loi n°83-628 du 12 juillet 1983 relative aux jeux de hasard ● Décret du 5 mai 1997 instaurant le monopole du PMU pour la gestion du pari mutuel hors hippodrome ● Directive 2000/31 du 8 juin 2000 sur le commerce électronique ● Arrêté du 22 février 2006 pris en application du décret n° 78-1067 du 9 novembre 1978 relatif à l'organisation et à l'exploitation des jeux de loterie autorisés par l'article 136 de la loi du 31 mai 1933 et par l'article 48 de la loi n° 94-1163 du 29 décembre 1994 et du décret n° 85-390 du 1er avril 1985 relatif à l'organisation et à l'exploitation des jeux de pronostics sportifs autorisés par l'article 42 de la loi de finances pour 1985 ● Directive 2006/123 du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur ● Loi n°2007-297du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance ● Résolution 2008/2215 du Parlement européen relative à l´intégrité des jeux d´argent en ligne du 10 mars 2009

Décisions ● CJCE, 24 mars 1994, Schindler, aff. C-275/92 ● CE, 29 juillet 1994, Province Sud de la Nouvelle-Calédonie ● CJCE, 21 septembre 1999, Läärä, aff. C-124/97 ● CJCE, 21 octobre 1999, Zenatti, aff. C-67/98 ● CJCE, 6 novembre 2003, Gambelli, C-243/01 ● CJCE, 6 mars 2007, Placanica, aff. C-338/04, C-359/04 et C-360/04

Sites internet http://www.oweia.net/Jeux-d-argent-en-ligne-en-France.html

http://www.droit-technologie.org/actuality-1213/jeux-et-paris-en-ligne-le-parlement-europeen-veut-plus-de-cooperatio.html

http://leclubdesclub.org/Le_Poker_Internet_et_le_Droit_-_Septieme_Carte.pdf

http://www.droit-technologie.org/upload/dossier/doc/153-1.pdf

http://www.droit-technologie.org/actuality-1140/le-sort-du-monopole-du-pmu-entre-les-mains-de-la-cjce.html

http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=fr&newform=newform&Submit=Rechercher&alljur=alljur&jurcdj=jurcdj&jurtpi=jurtpi&jurtfp=jurtfp&alldocrec=alldocrec&docj=docj&docor=docor&docop=docop&docav=docav&docsom=docsom&docinf=docinf&alldocnorec=alldocnorec&docnoj=docnoj&docnoor=docnoor&radtypeord=on&typeord=ALL&docnodecision=docnodecision&allcommjo=allcommjo&affint=affint&affclose=affclose&numaff=&ddatefs=&mdatefs=&ydatefs=&ddatefe=&mdatefe=&ydatefe=&nomusuel=Placanica&domaine=&mots=&resmax=100

http://curia.europa.eu/fr/actu/communiques/cp07/aff/cp070020fr.pdf

http://www.linformaticien.com/Actualit%C3%A9s/tabid/58/newsid496/5916/concurrence-sur-les-jeux-en-ligne-des-janvier-2010/Default.aspx

http://www.legalbiznext.com/droit/Jeudi-5-mars-2009-La-France-ouvre

Bibliographie allemande :

Ouvrages spécialisés ● Bahr Martin, Glücks- und Gewinnspielrecht, eine Einführung in die wichtigsten rechtlichen Aspekten, 2. neu bearbeitete und erweiterte Auflage, Erich Schmidt Verlag, 2007, p. 164-171. ● Dietlein Johannes/Hecker Manfred/Ruttig Markus, Glücksspielrecht, Kommentar, Verlag C.H. Beck München, 2008, p. 265-281. ● Gebhardt Ihno/Sabine Miriam/Grüsser-Sinopoli/De Gruyter, Ökonomie, Recht, Sucht, De Gruyter Recht, Berlin, 2008 p. 147-151. ● Hermes Georg/Detlef Horn Hans/Pieroth Bodo, Der Glücksspielstaatsvertrag, 1. Auflage, C.F. Müller Verlag, Heidelberg, 2007, p.135-142. ● Hettich Michael, Neue Fragen des öffentlichen Glücksspielrecht, Dissertation, Universität Passau, 2006, Mensch und Buch Verlag. ● Kreutz Doreen, Staatliche Kontrolle und Beteiligung am Glücksspiel, Martin Meidenbauer, Verlagsbuchhandlung München,2005, p. 172-179, p. 201-202.

Textes officiels ● Strafgesetzbuch ● Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag – GlüStV)

Décisions ● BGH, GRUR 2004, 693 – Schöner Wetten ● BverfG, GRUR 2006, 688 – Oddset

Sites internet http://www.aufrecht.de/news-und-beitraege/eugh-entscheidet-mit-placanica-aktuellen-grundsatzfall-zum-thema-sportwetten-vermittlung-monopol-wankt-stark.html

http://www.betpedia.de/placanica-urteil-liberalisiert-sportwettenmarkt/

http://www.univie.ac.at/zfg/2/Texte/131.htm

À propos de U.S. v Kay et du rôle de la jurisprudence américaine dans l’agrandissement du filet anti-corruption, par Raphael Soffer

Régis Chemain — Tue, 21 Apr 2009 10:55:00 +0200

Bien que le droit américain soit précurseur dans le droit de la corruption internationale, le champ des types d’agissements interdits en raison de leur caractère corrupteur pouvait sembler plus réduit que celui qui résulte de la Convention OCDE sur la corruption des agents publics étranger dans les transactions commerciales internationales. L’arrêt commenté U.S. v Kay met en adéquation, pour un critère précis (l’obtention ou la rétention de marché dans un État étranger) le droit américain avec la Convention OCDE.

Bien que le droit américain soit précurseur dans le droit de la corruption internationale, le champ des types d’agissements interdits en raison de leur caractère corrupteur pouvait sembler plus réduit que celui qui résulte de la Convention OCDE. L’arrêt commenté U.S. v Kay met en adéquation, pour un critère précis (l’obtention ou la rétention de marché dans un État étranger) le droit américain avec la Convention OCDE.

À la lecture des publications juridiques relative au Foreign Corrupt Practices Act (FCPA ) publiées récemment aux États-Unis, on pourrait penser que la S.E.C. et le Department of Justice font preuve d’un grand activisme. De très nombreux auteurs parlent ainsi d’un « risque passant un niveau supérieur » « heightened risk »(V. Sokenu). Pour être véritablement objectif, il faudrait remarquer que la plupart de ces auteurs sont des praticiens et qu’à ce titre, ils conseillent les entreprises sur les questions relatives au FCPA. A contrario, d’autres auteurs ont jugé que le nombre d’affaires relatives à l’application du FCPA était, au final, faible. À l’été 2007, on ne comptait ainsi que 50 espèces (V. Danforth Newcomb, FCPA Digest of Cases and Review Releases Relating to Bribes to Foreign Officials Under The Foreign Corrupt Practices Act of 1977 in The Foreign Corrupt Practices Act – Coping With Heightened Enforcement Risk (Practicing Law Institute, 2007), p. 395 et seq.), et le rythme n’a pas augmenté depuis (v. site de la S.E.C. et du DoJ). Peut-être même, pourra-t-on se joindre aux conclusions d’une étude qui démontrait qu’in fine, les affaires traitées par la SEC et le DoJ étaient d’une grande simplicité, les entreprises se faisant prendre plus par bêtise (par exemple un cadre au Qatar demandant directement à l’Ambassadeur américain quelle était la « bonne personne »( V. United States v. Roy Carver, 2 FCPA Rep. (Bus Laws) 645 (S.D. Fla. Apri. 9, 1979) que grâce à la ténacité du Department of Justice ou de la SEC (Philip SEGAL, Coming Clean on Dirty Dealing : Time for a Fact-Based Evaluation of the Foreign Corrupt Practices Act, 18 Fla. J. Int’l L. 169, 2006). Pourtant, si l’on raisonne ainsi, on ne sera qu’encore plus surpris par la masse contentieuse française. En effet, à ce jour bien que des affaires soient en cours d’instruction ou d’enquête (v. À propos de la onzième réécriture des délits de corruption, Marc Segonds, D. 2008 p. 1068), aucun arrêt n’a été encore été rendu au visa de l’article 435-3 du Code pénal. Pour le juriste, il est donc encore malheureusement trop tôt pour s’intéresser à l’application par les juridictions françaises de la Convention OCDE ou des articles du code pénal la transposant. Seul le Canada a, à ce jour, fait directement application de la Convention OCDE. Certes, les instruments internationaux sont récents (1997 pour la Convention OCDE) mais on ne peut qu’être frappé par le fait que la France soit encore en retrait dans la lutte contre la corruption. On pourra aussi noter que la Convention OCDE, tout comme le Chapitre V du Code Pénal (« Des atteintes à l'administration publique et à l'action de la justice des Communautés européennes, des États membres de l'Union européenne, des autres États étrangers et des autres organisations internationales ») la transposant en droit français ne font que quelques pages. Par contraste, les dispositions principales du FCPA s’étendent de façon bien plus substantielle. Cela démontre déjà que l’approche américaine laisse beaucoup moins de place à l’interprétation par le juge. Plus que la jurisprudence, ce sont les textes législatifs eux-mêmes qui ont influé sur la rédaction des instruments internationaux. Ainsi, faute d’avoir une influence décisive sur la rédaction des instruments internationaux, la jurisprudence américaine ne pourra être qu’étudiée dans sa spécificité.

D’une manière annexe, on pourrait être tenté de remarquer qu’aux États-Unis de très nombreux cabinets d’avocats comportent des départements spécialisés dans l’application du FCPA, illustration de l’importance certaine du droit de la corruption internationale pour les entreprises américaines. Il convient pourtant de noter que les procédures contentieuses allant à leur terme sont très rares. En effet, la plupart de ces affaires sont réglées par guilt plea quand il s’agit de procédures pénales, ou par transaction quand il s’agit de procédures civiles. Cette manière de procéder influe directement sur le contenu des normes. La S.E.C. et le DoJ sont, pourrait-on dire, maîtres de l’interprétation du droit tant que les sociétés ne font pas appel. Mais comme le remarque M. Deming en 2005, (DEMING p. 6), le fait que les individus soient exposés à des risques croissants d’emprisonnement en raison d’une législation sur la criminalité en col blanc plus sévère va inciter les dirigeants et cadres ainsi condamnés à interjeter appel. À ce jour, les espèces où le juge fédéral a eu l’occasion de se prononcer sur l’application du FCPA sont peu nombreuses. Parmi celles-ci, U.S. v. Kay mérite l’attention : c’est un exemple où le juge américain rejoint le standard international grâce à une interprétation extensive de l’article 78dd-1(a) du FCPA. Dans cette affaire à rebondissements, s’est posée avec acuité la question de la légalité d’un pacte corrupteur entre une entreprise et un inspecteur des impôts. En 2001, Messieurs Kay et Douglas, respectivement vice-président et président de American Rice, société opérant dans l’export de riz, ont été inculpés pour 17 violations du FCPA. La filiale haïtienne d’American Rice, complètement détenue par la maison mère texane et représentant les intérêts de la maison mère, a payé des fonctionnaires, par l’entremise de MM. Kay et Douglas, afin qu’ils ferment les yeux sur des sous-déclarations récurrentes de marchandises effectivement importées. L’arrêt commenté remarque d’ailleurs que ces pratiques étaient considérées comme « business as usual » en Haïti dans les années 90. L’arrêt note aussi que les représentants du gouvernement avaient plutôt tendance à pousser les entreprises à verser ces sommes, ce que les concurrents de American Rice faisaient eux-mêmes. Cette affaire illustre aussi l’idée selon laquelle la S.E.C. ne procède que très rarement à des enquêtes. La commission préfère attendre que des dirigeants souhaitant faire bénéficier leur entreprise de peines allégées rapportent à la Commission des faits litigieux commis par des employés à l’étranger. En effet, dans l’espèce étudiée ce sont les directeurs de la maison mère qui ont d’eux-mêmes dévoilé les faits à la Commission. De ces faits, consentis par l’accusé, découlaient deux questions auxquelles le pouvoir judiciaire n’avait jamais été confronté (« case of first impression ») : premièrement, fallait-il que l’accusé soit conscient de violer le FCPA ? Deuxièmement et enfin, la commission de ces actes est-elle un acte de corruption interdit au regard du FCPA? L’interdiction spécifique est contenue dans l’article 78dd-1(a) du FCPA qui dispose que : « It shall be unlawful for any issuer (…) to make use of (…) any means or instrumentality of interstate commerce corruptly in furtherance of an offer, payment, promise to pay, or authorization of the payment of any money, or offer, gift, promise to give, or authorization of the giving of anything of value to-- (1) any foreign official for purposes of-- (A) (i) influencing any act or decision of such foreign official in his official capacity, (ii) inducing such foreign official to do or omit to do any act in violation of the lawful duty of such official, or (iii) securing any improper advantage; or (B) inducing such foreign official to use his influence with a foreign government or instrumentality thereof to affect or influence any act or decision of such government or instrumentality, in order to assist such issuer in obtaining or retaining business for or with, or directing business to, any person; … » (Nous soulignons)

En première instance, la District Court for the Southern District of Texas a répondu par la négative à ces deux questions. Pour la cour, « des versements à des fonctionnaires ou des représentants étrangers faits dans le but de réduire le montant de taxes et de frais douaniers ne répond pas au critère du FCPA, selon lequel ils doivent être faits dans le but d’obtenir ou de retenir des marchés » « payments to foreign government o... fall under the scope of ‘obtaining or retaining business’ pursuant to the text of the FCPA. » (United States v. Kay, 200 F. Supp. 2d 681, 682 (S.D. Tex. 2002).] En 2004, après un appel de la S.E.C., la question s’est à nouveau posée devant la Court of Appeal for the Fifth Circuit. À la grande surprise de certains avocats qui jugeait le FCPA « trop vague » (Looking Again at U.S. v. Kay, 7 novembre 2004, http://fcpablog.blogspot.com/2007/11/another-look-at-us-v-kay.html), la Cour d’appel a cette fois répondu par l’affirmative aux deux questions. Quant à l’élément moral, le Fifth Circuit, qualifiant au passage l’accusé de “coupeur de cheveux en quatre”, a appliqué une jurisprudence de la Cour suprême selon laquelle il n’est pas injuste d’imposer à celui qui agit de manière déliberée aux frontières de la légalité le risque qu’il puisse en fait franchir la ligne. « it [is not unfair to require that one who deliberately goes perilously close to an area of proscribed conduct shall take the risk that he may cross the line » (Boyce Motor Lines, Inc. v. United States, 342 U.S. 337, 340 (1952)).] D’une certaine manière le juge fédéral met en adéquation le droit américain avec la Convention OCDE. En effet, l’Article 1 ne demande pas de démontrer la preuve de l’intention de contourner la loi (ou la Convention) mais simplement de l’intention d’offrir un avantage. La Convention OCDE y dispose en effet que « constitue une infraction pénale (…) le fait intentionnel, pour toute personne, d’offrir, de promettre ou d’octroyer un avantage indu pécuniaire ou autre, directement ou par des intermédiaires, à un agent public étranger, à son profit ou au profit d’un tiers, pour que cet agent agisse ou s’abstienne d’agir dans l’exécution de fonctions officielles, en vue d’obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans le commerce international » (Nous soulignons) À la question de savoir si le FCPA interdisait aussi de verser des pots de vin à un inspecteur des impôts afin de diminuer les sommes dues, la Cour d’appel a répété que : « If bribery to obtain favorable tax and customs obligations was indeed as common as established in the record, then it is reasonable to imply that businesses viewed these practices as one of the only guarantees of maintaining a successful business in Haiti in the 1990’s. » (U.S. v. Kay II, p.12 ; disponible sur http://www.ca5.uscourts.gov/opinions%5Cpub%5C05/05-20604-CR0.wpd.pdf ) Le raisonnement de la Cour est plus que discutable. En effet, on peut se demander pourquoi une pratique, interdite, partagée par tous les concurrents, serait nécessairement une des « seules garanties » à la bonne poursuite du commerce dans un pays donné. Néanmoins, c’est au prix de cet artifice que le juge parvient à étendre la portée du FCPA. Car, comme le rappellent certains praticiens, la volonté du Congrès américain n’était pas de faire entrer en vigueur une loi au champ d’application si large qu’elle incrimine ce type de corruption. On pourrait même être tenté de dire que la volonté du législateur était d’incriminer ce que les anglo-saxons appellent la « grand corruption », en opposition avec la « petty corruption ». Et que les actes ici-commentés tombent plutôt dans la seconde catégorie. Cette décision du Fifth Circuit met un terme définitif à la controverse sur l’étendue réelle du FCPA. Un auteur non-américain craignait ainsi que la norme mise en place par l’article 78dd du FCPA soit en deçà de l’Article 1 de la Convention OCDE. Pour lui, le « wording of the article renders it difficult to capture all types of bribery-induced advantages intended to be captured by the Convention » (Ingeborg Zerbes, OCDE Commentaire de l’Article 1 de la Convention, p. 154). Le DoJ et la S.E.C. interprétait l’article 78dd(a) comme prohibant les versements à des fonctionnaires afin de réduire l’imposition fiscale. Du reste, des entreprises avaient déjà été condamnées pour des pratiques comparables (Par exemple dans des affaires aux faits similaires telles que In the Matter of Baker Hugues Inc. Exchange Act Release No. 44784, 12 Septembre 2001 ; U.S. v. KPMG Siddharta Siddharta & Harsono Litigation Release No. 17127, 12 Septembre 2001 ; US vs Vitusa Corporation CR. 94-253 (MTB) D.N.J., 1004 3 FCPA Reporter at 699.169 … settled out of court). Mais ces condamnations étaient particulières car les entreprises en question avaient choisi de transiger avec la S.E.C. et le DoJ, c'est-à-dire de payer une somme à l’État fédéral afin que cessent les poursuites (V. Claudius O. SOKENU, FCPA Enforcement After United States v. Kay: SEC and DOJ team up to increase consequences of FCPA Violation in The FCPA Coping With Heightened Enforcement Risks …, p. 193 et seq.). Antérieurement à cette décision Kay v. U.S., existait donc une incertitude juridique. D’un point de vue de droit comparé la décision est intéressante car elle illustre bien la latitude qui est laissée dans sa mise en œuvre dans les droits nationaux par la Convention O.C.D.E. À la lecture de l’Article 1 de la Convention, on a vu qu’il n’existait en effet aucun doute sur le fait que la corruption d’un inspecteur était incriminée dès lors que l’entreprise en tire « un avantage indu ». Le droit français transpose l’Article 1 en proposant une rédaction assez différente, mais il semble néanmoins acquis que l’absence de critère sur l’obtention ou la conservation d’un marché aurait rendu condamnable ce comportement. En effet, l’article 435-3 du Code pénal, tel que modifié par la loi du 13 novembre 2007 dispose qu’ « est puni (…) le fait, par quiconque, de proposer, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, à une personne dépositaire de l'autorité publique, (…) des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques, pour elle-même ou pour autrui, afin d'obtenir qu'elle accomplisse ou s'abstienne d'accomplir un acte de sa fonction (...) » (Nous soulignons) En conclusion on notera que le droit positif français par sa rédaction même ne fait pas référence à la notion d’obtention ou de conservation du marché. En effet, le droit français, fondé sur un critère objectif a une portée large. En opposition, le droit américain est plus subjectif, celui-ci requérant un lien entre l’acte corrupteur et l’obtention ou la rétention du marché. Le droit américain laisse donc une certaine marge de manœuvre au juge quant à l’appréciation de la légalité du pacte corrupteur.

Bibliographie sélective: United States v. Kay, 200 F. Supp. 2d 681, 682 (S.D. Tex. 2002) Claudius O. SOKENU, FCPA Enforcement After United States v. Kay: SEC and DOJ team up to increase consequences of FCPA Violation in The FCPA, Coping With Heightened Enforcement Risks …, p. 193 et seq.

L’intégration de l’aspect collectif de certains litiges dans le système anglais et dans l’ordre juridique international, par Vanessa Kurukgy

Régis Chemain — Thu, 16 Apr 2009 14:04:00 +0200

L’action de classe et l’actio popularis sont deux mécanismes distincts, mais qui ont un point commun essentiel : un aspect collectif qui s’accommode mal des procédures judiciaires mises en place dans les sphères nationale et internationale. Si le Royaume-Uni aspire à rendre ses procédures concernant l’action de classe plus efficaces par l’adoption de nouveaux procédés, l’actio popularis se heurte toujours à la résistance de la CIJ.

De prime abord, le développement d’une société de consommation et les relations de plus en plus étroites entre Etats n’ont rien en commun. Pourtant, ces deux phénomènes conduisent à des litiges qui ont du mal à trouver leur place en raison de leur aspect collectif. L’état embryonnaire de la législation anglaise sur les actions de classe et les hésitations, notamment en droit international, sur le statut de l’actio popularis reflètent cette difficulté. L’action de classe est régulièrement débattue dans l’Union européenne. Cette action peut être définie comme le rassemblement de plaintes émanant de plusieurs individus ayant subi un même dommage. L’aspect collectif se situe principalement au niveau de la procédure, qui regroupe plusieurs intérêts individuels similaires ou identiques. L’actio popularis est le cas de figure opposé. En effet, elle émane de la violation d’un droit collectif conféré à plusieurs entités et où l’une ou plusieurs de ces entités vont entamer une procédure pour obtenir réparation du préjudice subi du fait de la violation de l’intérêt collectif. C’est le ‘droit pour chaque membre de (la) collectivité d’intenter une action en justice pour la défense d’un intérêt public’ (CIJ - Sud-Ouest Africain - 1962). L’aspect collectif se situe donc au niveau de l’intérêt commun partagé et le problème qui se pose est celui de l’intérêt du demandeur pour agir. Ces deux procédures peinent à être appliquées. La raison essentielle est l’unité de référence autour de laquelle les règles de procédure sont construites. Les ordres juridiques internes et internationaux se sont construits pour défendre des intérêts individuels. Les systèmes nationaux ont été élaborés autour de l’individu. Les parties n’agissent que dans leur propre intérêt, et le bénéfice potentiel pour les autres est indirect. L’acceptation de l’actio popularis, dans l’ordre juridique international, se heurte au développement de cet ordre autour de l’Etat, ce qui est particulièrement visible avec la Cour Internationale de Justice (CIJ) où seuls les Etats peuvent être partie à un litige. Certaines tentatives ont été faites pour inclure des demandes collectives dans ces mécanismes conçus pour des plaintes individuelles. Pourtant, les sphères nationale et internationale ne progressent pas au même rythme dans ce domaine, car ces deux types d’action ont des raisons d’être différentes : dans le premier cas, les plaintes sont individuelles et regroupées pour des raisons pratiques, de célérité et de coût, alors que dans le second cas, la plainte déposée concerne un intérêt collectif. L’intérêt à agir peut n’être que partiellement commun, puisque le demandeur a souvent également un intérêt particulier (Voeffray). Dans ce contexte, quels progrès ont été faits pour permettre des actions collectives ?

L’innovation anglaise : le ‘Group Litigation Order’

Les pionniers de l’action de classe sont les Etats-Unis, qui ont permis en premier aux victimes d’un même dommage de se regrouper pour une action en justice. Au Royaume-Uni, l’action de classe trouve son origine dans la pollution aérienne de Manchester en 1985. Pour la première fois, les victimes d’un désastre se sont unies de façon coordonnée pour intenter une action en justice. Cette affaire a établi le modèle suivi depuis. L’un des arrêts récents les plus notoires est celui de la High Court of Justice (Haute Cour de Justice), Queens Bench Division (qui traite des affaires civiles) ‘Sam Boggle and others v McDonald’s Restaurants Limited’, du 25 mars 2002. En l’espèce, les requérants cherchaient à obtenir réparation à la suite de brûlures causées par des boissons chaudes servies dans ce restaurant. La Cour commence par analyser les faits de façon très précise, rappelant les évènements ayant conduit au préjudice. Elle dégage ensuite les questions ‘génériques’, c’est-à-dire les problèmes de droit communs à tous les demandeurs. Elle prend soin de préciser que ‘les requêtes sont séparées et distinctes, mais (qu’) elles ont plusieurs caractéristiques communes’. L’instrument clé d’une telle requête est le ‘Group Litigation Order’ (autorisation d’action de classe), issue des ‘Civil Procedure Rules’ de 1998 (Règles de Procédure Civile), Partie III, paragraphe 19 et suivants. Les parties souhaitant participer sont inscrites sur un registre. Les avocats des parties lésées doivent désigner un représentant pour coordonner les démarches. La Cour pourra alors accepter ou refuser que soit mis en œuvre une action de classe. En l’espèce, la Cour a admis la recevabilité d’une requête collective. Toutes les parties sont liées par la décision de la Cour. Cette procédure présente l’avantage non négligeable de réduire considérablement les frais de justice. Cet arrêt est un exemple de la place grandissante qu’occupe l’action de classe dans le système judiciaire anglais, puisque le juge accepte de traiter les différentes requêtes de façon collective. Mais cet arrêt montre aussi les réticences du juge anglais à être trop conciliant. On voit cette réticence dans le ton et dans la solution de l’arrêt. En effet, le juge rejette l’argument selon lequel les boissons étaient trop chaudes, au motif que les clients qui achètent ces produits sont des adultes conscients, et désireux, d’avoir des boissons servies chaudes, et non tièdes. Il refuse de tenir le restaurant responsable des brûlures des victimes. La réticence anglaise est accentuée par contraste avec une décision américaine, ‘Liebeck v. McDonald's Restaurants’ de 1994, où la demanderesse s’était vu attribuer plus de 600 000 dollars de dommages et intérêts. Le juge anglais n’est donc pas prêt à aller aussi loin que le juge américain. Outre la différence de culture juridique, cela peut s’expliquer par des raisons économiques. D’une part, le risque serait d’encourager les actions en justice, engorgeant un système déjà lent, et de déresponsabiliser les gens. D’autre part, cela aurait des répercussions significatives sur toutes les chaînes de restauration qui servent des boissons chaudes en suivant les mêmes procédés. En théorie, cette procédure pourrait être souhaitable dans le cadre international. Par exemple, si un Etat cause des dommages à l’environnement de plusieurs autres Etats, ces derniers pourraient se regrouper pour intenter une action en responsabilité devant la CIJ pour violation de l’obligation de ne pas causer de dommages transfrontaliers (Etats-Unis c/ Canada – Trail Smelter – 1941). Mais au vu des réticences dans les ordres nationaux, la transposition de ce système à l’échelle internationale paraît peut probable dans un futur proche.

Au Royaume-Uni, cette procédure vient des réflexions de Lord Woolf sur un système amélioré pour la mise en place de l’action de classe, avec trois objectifs principaux : permettre l’accès à la justice, mettre en place une procédure rapide, effective et adéquate, et trouver un équilibre entre les droits des parties et le droit à une action de groupe. Ce rapport de 1996 répond à une critique constante : l’utilisation des procédures existantes pour traiter des actions de classe ‘entraîne une érosion des droits procéduraux fondamentaux’ (Bloomberg et Slowinski), car elles manquent de cohérence. La procédure existante n’est donc pas satisfaisante. Des statistiques ‘accablantes’ (Clark) montrent que seuls trente pour cent des parties lésées s’inscrivent sur le registre (Mutherson). Une réforme est en cours pour permettre une plus grande efficacité, avec un système de retrait si une partie lésée ne veut pas être impliquée dans l’action de classe. Ce système de ‘opt-out’ accentue le rôle du juge dans la procédure. La crise économique a permis de relancer le débat. En effet, malgré les progrès, l’accès à la justice n’est toujours pas évident, et de nombreuses contraintes, notamment financières et temporelles, pèsent sur les demandeurs potentiels. Le fondement de cette action est donc une plus grande efficacité de la justice. Ce but pourrait également favoriser une admission de l’actio popularis. La possibilité d’intenter une action en justice sous cette forme permettrait notamment à des personnes avec peu de moyens d’être dédommagées par l’intermédiaire d’actions intentées par d’autres individus lésés. Cela serait en conformité avec la Convention de Aarhus de 1998, qui prône plus de justice sociale. Dans ces deux types de recours, le rôle du juge est décisif dans la mesure où la recevabilité de l’action dépend de lui.

Les hésitations sur le statut de l’actio popularis

Selon Bufferne, ‘le juge peut jouer un rôle structurant en régulant le fonctionnement de la société internationale’. Alors pourquoi la CIJ est-elle réticente à admettre qu’un groupe d’Etat agisse au nom de l’intérêt collectif ? Cette réticence peut paraître paradoxale, dans la mesure où l’idée de ‘groupe d’Etats’ existe en droit international. En effet, le XXe siècle a vu l’émergence d’organisations régionales. L’organisation de la Communauté européenne ‘permet d’identifier un seul acteur sur la scène internationale’ (OMC-Japon c/ CEE-1er novembre 1996).

La Cour admet aisément une action pour défendre un intérêt subjectif de l’Etat. Mais le doute subsiste lorsque le préjudice résulte de la violation d’une obligation internationale qui correspond à un intérêt de la Communauté internationale (contenu par exemple dans la Charte des Nations Unies). La Cour est pour le moins ambiguë sur la recevabilité d’une requête au nom de l’intérêt collectif par un ou plusieurs Etats. Les deux phases de l’affaire concernant le Sud-Ouest Africain et l’affaire Barcelona Traction en sont une illustration. Lorsque l’Afrique du Sud occupe la Namibie et y instaure un régime d’apartheid, le Libéria et l’Ethiopie décident de poursuivre cet Etat pour violation du mandat qui lui a été confié sur le territoire namibien. Cette action a lieu avec l’aval des Nations Unies, ‘en tant que porte-parole officieux de la Communauté internationale’ (Voeffray). En 1962, le juge McNair considère que tous les Etats qui faisaient partie de la Société des Nations (SDN) au moment de sa dissolution, ce qui était le cas du Libéria et de l’Ethiopie, avaient un intérêt à ce que le mandat soit exercé convenablement. L’article 7.2 qui permettait la saisine de la Cour Permanente de Justice Internationale était encore valable pour la CIJ. Cette dernière était donc compétente pour juger sur le fond. Le juge Winiarski considère pour sa part qu’il est douteux que les puissances qui ont établies les mandats se soient imposées une responsabilité juridique envers tous les autres Etats. Il soutient que les deux Etats demandeurs n’avaient pas qualité pour agir, car aucun de leurs droits subjectifs n’avait été atteint. Mais le 21 décembre 1962, une très faible majorité (huit voix contre sept) admet la recevabilité de l’action du Libéria et de l’Ethiopie : ‘les membres de la SDN ont un droit ou un intérêt juridique à ce que le mandataire (observe) ses obligations (…) à l’égard de la SDN et de ses membres’. Mais le 18 juillet 1966, lors de la deuxième phase du procès, la Cour décide qu’elle ne peut statuer sur le fond car les parties n’ont pas établi d’intérêt juridique suffisant. Ce retournement a été attribué au changement de composition de la Cour, mais semble contradictoire avec la position de 1962. Cette décision peut-elle être interprétée comme un rejet total de l’actio popularis ? Si l’arrêt concerne les mandats de la SDN, sa portée va plus loin. En effet, la Cour déclare l’action irrecevable au motif qu’aucun dommage n’a été subi directement par le Libéria ou par l’Ethiopie. Elle refuse ‘d’admettre une sorte d’actio popularis ou un droit pour chaque membre d’une collectivité d’intenter une action pour la défense d’un intérêt public. S’il se peut que certains systèmes de droit interne connaissent cette notion, le droit international tel qu’il existe ne la reconnaît pas et la Cour ne saurait y voir l’un des principes généraux du droit mentionnés à l’article 38 de son Statut’. La Cour admet, de façon dubitative, que l’actio popularis puisse exister dans certains systèmes nationaux. Mais selon Hsiung, les Cours anglo-saxonnes sont souvent confrontées à l’actio popularis (un des premiers exemples étant l’affaire Huntington v. Attrill – Privy Council of England – 1893). La question se pose de savoir si ce refus péremptoire de la CIJ est toujours valable. En effet, dans l’obiter dictum de l’arrêt Barcelona Traction du 5 février 1970, elle distingue entre les obligations erga omnes, c’est-à-dire celles qui incombent à tous les Etats et pour lesquelles tous les Etats ont un intérêt à agir, et celles qui ne concernent que certains Etats (paragraphes 34 et 35). Pour certains, la Cour ouvre la possibilité d’une actio popularis. Mais pour le juge Castro :‘le raisonnement (…) ne doit pas être considéré comme consacrant la reconnaissance de l’actio popularis en droit international’. La question reste donc ouverte, et il faudrait un nouveau cas pour que la Cour tranche.

L’actio popularis est une question d’actualité. Le droit belge par exemple admet l’actio popularis dans certains cas, mais la plupart du temps , ‘pour être admis à ester en justice, il faut avoir été lésé directement et personnellement dans ses intérêts propres’ (Civ Bruxelles – octobre 2001). Cela démontre que les systèmes nationaux, bien que plus enclin à admettre l’actio popularis que le droit international, y trouve les mêmes réticences et les mêmes difficultés. Le fait que les juridictions de Common Law admettent plus facilement ce type d’action peut paraître paradoxal dans la mesure où cette action a été créée par le Droit romain pour permettre à un individu d’intenter une action en justice pour la protection d’un intérêt public. C’est cette action qui a été ‘transposée’ avec la création de juridictions internationales. Bufferne affirme que ‘le droit international se prête plus que n’importe quel autre droit à l’utilisation comme élément du discours politique’. La Charte des Nations-Unies établit clairement que les aspects politiques de litiges internationaux appartiennent au Conseil de Sécurité ou à l’Assemblée Générale. Les aspects légaux doivent être décidés par la CIJ. Comment faire lorsqu’une réponse collective s’impose à une situation donnée et que la politique reste inerte ? La Cour peut-elle se permettre un ‘activisme judiciaire’ sur le modèle des Cours américaines ? Elle ne se l’autorise pas, mais cela pourrait avoir un intérêt, par exemple en droit international de l’environnement. On prend de plus en plus conscience que les problèmes environnementaux affectent tous les Etats, plus ou moins directement. Il pourrait être utile de disposer d’un mécanisme qui permette à un ou plusieurs Etats de saisir une juridiction internationale au nom d’un intérêt commun à un environnement sain, reconnu lors des Conférences de Stockholm et de Rio. La chambre spécialisée en Droit de l’environnement (Article 26§1 du Statut de la CIJ) n’a jamais été utilisée, alors que la possibilité d’une actio popularis pourrait apporter une solution à un problème grandissant.

Bibliographie

- Day Martyn, Multi-party actions, London Legal Action Group, 1995 - Day, Balen and McCod, Multi-party actions : a practionner’s guide to pursuing group claims, Legal Action Group 1995 - Chris Hodge, Multi-party actions, Oxford University Press, 2000 - Ward et Akhtar, English Legal System, Oxford, 10th edition - Woolf Report, Access to Justice, 1995 - Bufferne, La fonction de la Cour Internationale de Justice dans l’Ordre Juridique International : quelques réflexions, Revue québécoise de Droit International, 2002 - François Voeffray, L’actio popularis ou la défense de l’intérêt collectif devant les juridictions internationales, PUF, 2004 - Georges de Leval, Eléments de procédure civile, , Collection de la faculté de droit de l’université de Lièges, 2e éd. - Blaise Tckikaya, Miskolc Journal of International Law, Vol 1 (2004) - Jon Robins, ‘Group litigation : the coming of class actions ?’, Law Gazette society, Décembre 2008 - Joshua Rozenberg, ‘Put your shirt on power of a united front in courtroom’, The Evening Standard, 12 février 2008, - Pilkington et Davidson-Houston, ‘Napoli sets ‘paradigm’ for group litigation’, Lloyds, 23 juillet 2008 - ‘Anarchy, Hierarchy, and Actio Popularis: An International Governance Perspective’ - James C. Hsiung

Commentaire de l'article de M. Palombino " sur l' efficacité des arrêts de la Cour Européenne des Droits de l'Homme dans l’ordre juridique francais et allemand; par Adel Labadi

Régis Chemain — Thu, 16 Apr 2009 11:59:00 +0200

La Convention européenne des sauvegardes des droits de l’Homme a été ratifiée par l’Allemagne et la France. Son incorporation dans le droit interne s’est essentiellement développée avec la reconnaissance du droit au recours individuel entraînant les premières condamnations par la Cour de Strasbourg. Son efficacité repose selon M. Palombino aussi sur l’attitude du juge national, notamment celle du juge constitutionnel. L’Allemagne qui est moins souvent condamnée que le « pays des droits de l’Homme » , se montre à cet égard, dans son ordre juridique interne, plus attentif à la CEDH et à sa jurisprudence, que la France

La Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme ( CESDH ) s’est largement inspirée durant son élaboration de la Déclaration universelle des droits de l’Homme. Toutefois, elle est plus précise, car cette convention internationale apporte plus de détails dans la définition des droits civils et politiques reconnus tels que par exemple le droit à la vie, au mariage, à l’éducation etc… Elle est entrée en vigueur en 1953 et tous les États membres du Conseil d’Europe y sont parties. En réalité, ce n’est qu’avec la reconnaissance par les Etats membres du droit au recours individuel devant la Cour européenne des droits de l’Homme ( CEDH ) que la CESDH a commencé à produire des effets dans l’ordre juridique interne des États. À la différence des traités communautaires, la CESDH n’a pas vocation à créer un nouvel ordre juridique de droit international. De fait la Cour de Strasbourg ne dispose pas du pouvoir d’imposer directement une modification du droit. Ainsi, à l’occasion de l’affaire « Marckx » du 13.06.79, le juge européen a précisé que ses arrêts, rendus en vertu de l’article 46 de la CESDH, étaient déclaratoires pour l’essentiel. Ce qui implique qu’il se borne à dire dans chaque affaire s’il y a eu ou non-violation des exigences de la CESDH. En invitant le juge national, mieux placé que le juge international, à évaluer le contexte particulier de l’objet du litige et à trouver une solution conforme à la jurisprudence européenne, la Cour européenne utilise le concept de marge d’appréciation nationale. Dans cette optique, seule une coopération fondée sur une complémentarité entre le juge de Strasbourg et les autorités nationales peut permettre une application correcte des décisions européennes. Ce sont surtout les juges constitutionnels, garants de la protection des droits fondamentaux dans l’ordre juridique interne, qui ont une place décisive à occuper dans cette dynamique. Il serait donc intéressant de se pencher sur la question de savoir comment les juges nationaux appliquent la CESDH et la jurisprudence de la Cour ? Quelles sont les modalités selon lesquelles les arrêts de la Cour européenne peuvent venir en considération devant le juge interne ? M. Palombino donne dans son article deux éléments de réponses, en distinguant si l’État du juge national fait l’objet d’une condamnation ou pas. En prenant appui sur cette distinction fondée sur l’existence d’une condamnation par la CEDH, il serait intéressant de comparer la situation en France avec celle de l’Allemagne. Il s’agira d’étudier par conséquent dans un premier temps l’autorité interprétative qu’exerce la Cour européenne de Strasbourg sur la jurisprudence des Cours constitutionnelles (qui se traduit par une influence explicite ou implicite) dans l’hypothèse où l’État concerné n’est pas condamné. Dans un second temps, il s’agira d’analyser comment les arrêts de condamnation de la CEDH se sont révélés comme une nouvelle source de droit, améliorant ainsi la protection des droits fondamentaux dans le droit interne des États, notamment dans le domaine des garanties procédurales.

Selon Palombino, les arrêts de la Cour européenne sont pris en compte tout d’abord comme aide en vue de déterminer la portée et le contenu d’une règle interne. Généralement, le juge constitutionnel préfère utiliser toutes les potentialités du texte constitutionnel, plutôt que de faire appel aux dispositions de la CESDH et de la jurisprudence de la CEDH. D’ailleurs en France comme en Allemagne, les juges constitutionnels se refusent à effectuer un contrôle de conventionnalité c’est-à-dire de conformité entre la loi nationale et les dispositions de la CESDH. La Cour de Kalsruhe a affirmé dans une décision du 17.05.1983 qu’un « recours constitutionnel ne pouvait être exclusivement fondé sur la violation de normes conventionnelles ». Dans sa décision de principe « I.V.G. » du 15.01.1975, le Conseil constitutionnel a jugé que malgré le principe de primauté des traités posé par l’ article 55 de la Constitution, il n’était pas compétent pour effectuer un contrôle de conventionnalité. Il a fondé sa décision sur le fait que la supériorité de la Constitution était générale et absolue, alors que celle du traité n’était que temporaire et relative car subordonnée à la condition de l’application par l’autre partie. Le fait que la CESDH ne pouvait constituer le ratio decidendi d’une décision de la cour constitutionnelle allemande, n’excluait toutefois pas qu’elle l’utilise comme source d’ inspiration, en vue de déterminer le contenu et la portée des droits nationaux. Puisque la Loi fondamentale ne contenait aucune base textuelle pour fonder une telle méthode auxiliaire d’interprétation, la Cour l’a elle-même développée dans une décision de principe du 26.03.87. Dans cette décision importante, le juge constitutionnel en se fondant sur le principe constitutionnel « de fidélité et d’ouverture du droit allemand au droit international » incorporé dans le préambule, les articles 23 à 26 et 59 § 2 de la Loi fondamentale, en a déduit l’obligation de tenir compte le plus possible du droit international dans l’application et l’interprétation du droit interne. Cette jurisprudence fut confirmée dans des décisions du 25.05.90 et « Görgülü » du 14.10.04 dans lesquelles la Cour a rappellé que « la jurisprudence de la Cour européenne devait servir comme aide à l’interprétation en vue de définir le contenu et l’étendue des droits fondamentaux et des principes de l’État de droit de la Loi fondamentale » Cela a entre autre été le cas dans une décision du 12.05.87, dans lequel le juge allemand s’est référé à la jurisprudence « Abdulaziz, Cabales & Balkandali » du 28.05.85 de la CEDH et dans une décision du 24.01.95 mentionnant l’arrêt « Karlheinz Schmidt » du 18.07.94 de la Cour de Strasbourg. En ce qui concerne la France, le Conseil constitutionnel adopte une attitude différente de celle du juge constitutionnel allemand en ce qu’il ne se réfère pas expressément aux arrêts de la Cour européenne. Néanmoins, même si la CEDH est formellement évacuée par le Conseil, l’influence strasbourgeoise dans la reconnaissance de nouvelles garanties est loin d’être inexistante. C’est ce qu’illustre la décision du 18.12.86, qui consacre la notion de pluralisme des courants de pensée et d’opinion, idée clairement exprimée auparavant dans l’arrêt « Handyside » du 7.12.76 de la CEDH. Cette influence occulte se retrouve aussi dans les arrêts du 27.07.94 et du 19.01.95 érigeant le respect de la dignité humaine comme « objectif à valeur constitutionnelle ». Enfin tout récemment, dans une décision du 21.02.08, le Conseil s’est implicitement référé à l’article 5 § 1 de la CESDH pour censurer l’application rétroactive de la rétention de sureté. Le Conseil interprète par conséquent aussi le préambule de la Constitution à la lumière de la CESDH mais refuse d’étendre les normes de référence de son contrôle à celle-ci. C’est pourquoi la doctrine a proposé de mettre fin à la distinction entre les droits fondamentaux et ceux qui sont garantis par la CESDH. Cela impliquerait de revenir sur la jurisprudence I.V.G. et d’opérer un revirement partiel. La condition de réciprocité, qui a principalement fondée cette décision, n’est en effet pas légitime voire sans objet pour des engagements internationaux relatifs aux droits fondamentaux comme la CESDH. Une telle évolution permettrait de prévenir les risques de contrariété entre l’interprétation faite par le juge européen et par le juge constitutionnel des droits fondamentaux. De plus, en vertu de l’article 62 alinéa 2 de la Constitution, le Conseil pourrait diffuser en direction des juridictions ordinaires, des autorités administratives et du législateur une interprétation cohérente des droits fondamentaux. Que ce soit de façon explicite ou implicite, le juge constitutionnel allemand comme francais interprète donc en pratique les droits fondamentaux nationaux à la lumière de la jurisprudence de la CEDH. Cependant, il faut préciser qu’il ne s’agit que des droits déjà reconnus en tant que tels par les ordres juridiques internes. Les arrêts de la CEDH ont une portée limitée, dans la mesure où ils ne viennent que compléter les droits fondamentaux déjà incorporés dans le droit interne. De plus, cette démarche dépend complétement de la volonté facultative du juge national et des pouvoirs qui lui sont attribués par son système juridique, ce qui peut nettement restreindre l’efficacité des arrêts de la Cour de Strasbourg.

Si la CEDH et sa jurisprudence ont d’abord servi de réserve d’interprétation pour le juge constitutionnel allemand et francais, ne conférant à celles-ci qu’une utilité marginale, certains droits, tels les droits procéduraux sont fréquemment mieux protégés par la CEDH. Souvent les juges nationaux habitués à considérer leur système juridiques comme exemplaire et irréprochable ne s’en rendent compte qu’après une condamnation de leur pays. D’ailleurs, la France a, dans le passé, été condamnée plus souvent que l’Allemagne, alors que celle-ci posséde depuis 1955 le droit au recours indviduel, tandis que la France ne l’a introduit dans son droit interne qu’en 1981. En 2008 par exemple, l’Allemagne a été condamnée 6 fois et la France 24 fois. Palombino nous rappelle que l’obligation principale incombant à un État condamné consiste à prendre les mesures adéquates, afin d’éviter qu’une même violation se reproduise. Cela rend souvent nécessaire des modifications législatives et des orientations de jurisprudence en accord avec la pratique judiciaire de Strasbourg. Bien que les arrêts de condamnations n’ont pas d’effet juridique contraignant selon l’article 46 de la CESDH, la médiatisation de ces arrêts et la pression politique qui en découle, poussent les États condamnés à en tenir compte sur le plan interne. Ainsi, récemment dans l’arrêt Sürmeli du 8.06.06, l’Allemagne fut condamnée car selon le juge européen, ni le recours constitutionnel, ni les recours indemnitaire, hiérarchique et en carence n’étaient des recours effectifs pour se plaindre de la durée excessive des procédures en Allemagne. Depuis cette décision, un projet de loi introduisant en droit allemand un nouveau recours en carence est prévu. Mis à part des problèmes liés au délai raisonnable de la justice allemande, l’Allemagne est rarement condamnée par la CEDH et peut se prévaloir d’un standard de protection des droits fondamentaux élevé. Quant au juge constitutionnel francais, il n’a presque jamais eu directement affaire à une condamnation de Strasbourg. Cela s’explique d’une part, par la nature de son contrôle de constitutionnalité qui est in abstracto et à priori (c’est-à-dire uniquement avant la promulguation de la loi) et d’autre part, par son mode de saisine qui est beaucoup plus restreint que celui de la Cour constitutionnelle allemande. En effet, seules les autorités politiques, c’est-à-dire l’éxecutif et les parlementaires peuvent saisir le Conseil. Néanmoins, la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 a introduit dans la Constitution francaise un article 61-1, créant la question préjudicielle de constitutionnalité. Théoriquement, un citoyen pourrait donc contester la constitutionnalité d'une loi à l'occasion d'un procès. Cependant, l’entrée en vigueur de cette réforme est encore subordonnée à l’adoption par le Parlement d’une loi organique, précisant les modalités d’application de l’article 61-1. Le recours constitutionnel allemand « Verfassungsbeschwerde » par contre permet déjà aux requérants établis en Allemagne de saisir, après avoir épuisé les voies de recours internes, la juridiction constitutionnelle afin qu’elle examine les allégations d’éventuelles violations des droits fondamentaux. Le Conseil constitutionnel français n’est donc actuellement pas encore confronté à des recours constitutionnels de justiciables, ce qui a pour conséquence qu’il ne peut pas remédier à une violation des droits fondamentaux sur le plan interne et ainsi éviter l’intervention de la Cour de Strasbourg. En France ce sont les juges du fonds qui, depuis l’arrêt « Jacques Vabre » du 24.05.75 de la Cour de Cassation et « Nicolo » du 20.10.89 du Conseil d’État, garantissent indirectement la protection des droits fondamentaux, en pouvant soulever l’exception de non-conformité d’une loi nationale française à la CESDH, à l’occasion de son application à un procès en cours. C’est par cette reconnaissance du contrôle de conventionnalité, s’avérant en pratique comme une sorte de contrôle de constitutionnalité masqué, que s’est engagé après les décisions Jacques Vabres et Nicolo un mouvement de dialogue entre la Cour européenne des droits de l’ Homme et les juges judiciaires et administratifs francais. Ainsi, les arrêts « Reinhard et Slimane-Kaid » du 31.03.98 et « Slimane-Kaid » du 25.01.00 de la Cour européenne ont modifié les méthodes d’examen des pourvois. Dans ces arrêts, la France a été condamnée pour violation de l’article 6 § 1 de la CESDH « en ce que la cause des requérants n’avait pas été entendue équitablement par la Cour de Cassation ». Sous l’influence de cette jurisprudence, la Cour de cassation a profondément modifié, à compter du 01.01.02, la procédure d’examen des pourvois. Ainsi d’une part, le rapport établi par le conseiller est désormais communiqué aux parties comme au ministère public. D’autre part, il a également été décidé que les avocats généraux ne participeraient plus, ni à la conférence préparatoire, ni au délibéré. L’arrêt Kress du 7.06. 01, confirmé par l’arrêt Martinie du 12.04 06 de la CEDH condamnant la France va dans le meme sens. Il a conduit le gouvernement français à tirer les conséquences de ces jurisprudences dans un décret du 1er août 2006. Depuis, le commissaire du gouvernement n’assiste plus au délibéré dans les cours et les tribunaux français. Une autre illustration importante a été la décision Mableu du 14.02.96 du Conseil d’État qui marque la première grande infléxion procédurale découlant de la CESDH et la jurisprudence de la Cour de Strasbourg. Auparavant, le Conseil d’État a jugé que certaines juridictions administratives spécialisées, notamment disciplinaires, échappaient au domaine d’application de l’article 6 de la CESDH et n’avaient pas l’obligation de tenir une audience publique de jugement. Depuis cette décision, désormais toutes les juridictions administratives siègent en audience publique, à moins que des exigences de protection particulières justifient le huis clos.

Bibliographie «L’efficacité des arrêts de la Cour européenne des droits de l’Homme dans le cadre des procédures nationales» F.M. Palombino ; Revue de droit international et de droit comparé ( p.529-554 ) ; 2008 «Droit international public« Patrick Daillier, Alain Pellet ; 7eme édition «Die Rezeption der Europäischen Menschenrechtskonvention in Deutschland und Frankreich» Constance Grewe, Christoph Gusy; 37 Band «La Convention européenne des droits de l’ Homme et le juge constitutionnel national« David Szymczak «L'influence de la Convention européenne sur l'organisation et le fonctionnement des cours suprêmes« Revue internationale de droit comparé ; 2008 «Droit constitutionnel» Pierre Pactet, Ferdinand Mélin-Soucramanien ; 23eme édition http://www.echr.coe.int/ECHR/homepage_fr ( site de la Cour européenne des droits de l’ Homme ) http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/le-conseil-constitutionnel/la-saisine/comment-saisir-le-conseil-constitutionnel-/comment-saisir-le-conseil-constitutionnel.17421.html

A propos de l’affaire Microsoft : monopolisation et abus de position dominante, par Anne-Sophie Dalet

Régis Chemain — Thu, 16 Apr 2009 11:47:00 +0200

L’affaire Microsoft est une véritable saga, aussi bien aux Etats-Unis qu’en Europe. Après de multiples enquêtes, accords, décisions, et appels, Microsoft a finalement été condamné aux Etats-Unis et par l’UE pour des pratiques anticoncurrentielles. On s’intéressera plus particulièrement aux pratiques contraires à la Section 2 du Sherman Act (monopolisation et tentative de créer un monopole) et à la façon dont elles ont été traitées au sein de l’UE. On peut ainsi remarquer qu’il y a des divergences importantes dans les différentes décisions.

Aux Etats-Unis, l’affaire Microsoft a commencé en 1990, année où les autorités de concurrence américaines ont ouvert une enquête sur la domination de Windows. En 1994, Microsoft a signé un accord de bonne conduite. Mais devant l’expansion de la concurrence, Microsoft s’est mis à vendre Windows 95 (son nouveau système d’exploitation) avec Explorer (son navigateur internet). En 1998, Microsoft accepte que Windows soit vendu sans Explorer, mais c’est jugé insuffisant par 20 Etats et l’Etat fédéral qui portent plainte contre Microsoft pour abus de sa position dominante en l’accusant de vouloir bloquer ses concurrents. En première instance (87 F.Supp.2d 30 (D.D.C.2000)), le juge Jackson ordonne que Microsoft soit scindé en deux car elle a violé les Sections 1 (vente liée de Windows et d’Explorer) et 2 (monopolisation et tentative de créer un monopole) du Sherman Act.

Microsoft a violé la Section 2 du Sherman Act. En effet, elle s’est engagée dans des pratiques anticoncurrentielles et d’exclusion (pratiques visant à exclure ses concurrents du marché ; en l’espèce prix prédateurs) en vue de conserver son monopole sur le marché mondial des systèmes d’exploitation et d’étendre son monopole (« attempt to monopolize ») sur le marché des navigateurs internet. La Cour d’appel annule l’obligation de scinder Microsoft en deux (US v. Microsoft Corp., 253 F.3d 34, 58-59 (D.C. Cir. 2001)), mais confirme la violation du droit de la concurrence et Microsoft doit signer un accord lui imposant des contraintes techniques pendant cinq ans pour s’assurer que Windows ne bloque pas les logiciels des autres fabricants. En effet, Microsoft a un pouvoir de monopole dans le marché pertinent, et elle s’est livrée à une pratique d’exclusion qui ne peut pas être justifiée par son impact positif sur la concurrence (meilleure efficacité…). La Cour d’appel a donc considéré que la conduite de Microsoft visait à préserver son monopole par des moyens anticoncurrentiels. La tentative de créer un monopole est une des infractions les plus complexes du droit de la concurrence américain (ne sanctionne pas l’exercice d’un pouvoir existant, mais une pratique risquant de créer un monopole). Trois éléments sont requis pour caractériser une telle violation (Spectrum Sports Inc v. Mc Quillan, 506 US 447, 459 (1993)) : l’entreprise s’est livrée à des pratiques prédatrices ou anticoncurrentielles, avec la volonté d’acquérir suffisamment de parts de marché pour pouvoir contrôler les prix ou la volonté de supprimer la concurrence pour certains produits, et elle a des chances de succès. Le juge Jackson a considéré que les trois conditions étaient réunies dans l’affaire Microsoft.

Par ailleurs, Microsoft a versé des dommages et intérêts à plusieurs entreprises dont elle avait bloqué l’entrée sur le marché et à qui elle avait fait une concurrence déloyale. En revanche, l’entreprise n’a pas été condamnée à verser une amende pour pratiques anticoncurrentielles. Les procès contre Microsoft, aussi bien de la part des Etats américains que de ses concurrents ne sont probablement pas terminés.

Au sein de l’Union européenne, l’arrêt Microsoft est l’arrêt le plus récent concernant une obligation d’octroyer une licence pour des droits de propriété intellectuelle. Il est le fruit d’une longue procédure. En 2000, Sun Microsystems a déposé une plainte auprès de la Commission pour abus de position dominante de la part de Microsoft car Microsoft refusait de donner les informations nécessaires pour que ses concurrents puissent élaborer des logiciels interopérables avec Windows. La Commission a alors ouvert une enquête, et a également dénoncé l’intégration du logiciel Windows Media Player (WMP) dans Windows.

En 2004, la Commission a déclaré Microsoft coupable d’abus de position dominante (Article 2 de la décision ; Microsoft a violé l’Article 82 TCE). La Commission a ainsi condamné Microsoft à payer une amende record de plus de 497 millions d’euros (plus haute amende jamais infligée à une seule entreprise en Europe pour des pratiques anticoncurrentielles), et a ordonné des mesures correctives (injonctions) : Microsoft doit divulguer les informations nécessaires pour assurer une interopérabilité complète entre Windows et les logiciels de ses concurrents, et doit cesser la vente liée de WMP avec Windows. Le refus de divulguer les informations permettant l’interopérabilité est abusif parce que cette interopérabilité est indispensable à un vendeur de systèmes d’exploitation pour serveurs de groupes de travail pour qu’il soit viable. De plus, il n’y a pas de substitut actuel ou potentiel à la divulgation par Microsoft des informations demandées. Et le refus de Microsoft de divulguer ces informations lui a permis d’accroitre ses parts de marché de manière à être dominant sur d’autres marchés que celui des systèmes d’exploitation pour PC. Cela risque d’entraîner l’élimination de la concurrence sur le marché concerné. Et le refus réduisait l’innovation et le choix des consommateurs. Par ailleurs, la vente liée de WMP empêche une réelle concurrence sur le marché des lecteurs multimédias : WMP a un avantage significatif ce qui a un effet négatif sur la concurrence, crée des barrières d’entrée, et limite l’innovation au détriment des consommateurs. Il y a eu deux abus différents mais une seule violation de l’Article 82 TCE qui consiste en la stratégie de Microsoft de se servir de sa « superdominance » (plus de 90% de parts de marché : quasi-monopole) sur le marché des systèmes d’exploitation pour PC pour restreindre la concurrence et asseoir sa position sur le marché des systèmes d’exploitation pour serveurs de groupes de travail et des lecteurs multimédias. Le refus d’octroyer une licence est abusif et pas objectivement justifié.

Microsoft a fait appel de cette décision. Elle a demandé la suspension des injonctions (refusée par le TPI fin 2004) et l’annulation de sa condamnation au fond (rejeté par le TPI en 2007 qui a confirmé pour l’essentiel la décision de la Commission). Microsoft ne s’étant pas exécuté entre temps concernant la divulgation des informations nécessaires à l’interopérabilité, la Commission a prononcé une amende supplémentaire en juillet 2006 (280,5 millions d’euros) plus une astreinte de plusieurs millions par jour supplémentaire de retard, puis une amende de 899 millions d’euros en 2008.

Ainsi, l’UE n’a pas séparé la monopolisation (Microsoft a fait usage de son monopole pour tenter d’exclure des concurrents du marché des systèmes d’exploitation pour PC) et la tentative de monopoliser (tentative d’acquérir un monopole sur un autre marché que celui sur lequel elle a déjà un monopole ; marché des navigateurs internet). En effet, du point de vue européen, Microsoft a commis une seule violation de l’Article 82 TCE en refusant de rendre Windows compatible avec des logiciels autres que les siens (ses concurrents devraient avoir accès aux informations qui leur permettrait de rendre leurs logiciels compatibles), et en se servant de sa position dominante pour essayer d’établir une position dominante sur un marché voisin. Il y a une différence dans la façon d’appréhender la question.

D’autres actions contre Microsoft sont toujours en suspens : par exemple, la Commission a estimé (mars-avril 2007) que Microsoft vendait trop cher les licences de ses logiciels à ses concurrents. Microsoft s’est justifié par écrit mais on ne sait pas encore ce que la Commission en pense. De plus, Microsoft est surveillée en permanence : Microsoft a modifié Vista parce que la Commission menaçait d’ouvrir une enquête en 2006.

Cette décision a autant déchaîné les passions parce que cela concerne les droits de propriété intellectuelle. La tentative du TPI de préciser quand le droit de la concurrence doit prévaloir a donné lieu a beaucoup de commentaires. C’est un sujet sensible que de savoir ce qui doit prédominer des droits de propriété intellectuelle ou du droit de la concurrence. Les autorités de concurrences doivent peser le but de la protection attachée aux droits de propriété intellectuelle et le dommage causé au droit de la concurrence afin de déterminer si une atteinte doit être portée aux droits de propriété intellectuelle. L’exercice d’un droit de propriété intellectuelle ne peut être sanctionné comme étant un abus de position dominante que si des « circonstances exceptionnelles » sont réunies (définies dans l’arrêt du TPI). Bien qu’il n’existe pas de possibilité d’exemption d’une conduite contraire à l’Article 82 TCE dans le traité, le TPI en prévoit une si la pratique présente un bilan économique positif. Cela permet d’exempter un abus de position dominante qui conduit à des gains d’efficacité, une exemption exceptionnelle car dans le domaine qui nous intéresse la protection des droits de la propriété intellectuelle, facteur d’innovation, demeure prioritaire. Il ne faut donc faire prédominer les règles de concurrence que si le dommage causé à la concurrence apparaît bien plus important que le bénéfice du respect des règles de propriété intellectuelle. En l’espèce, Microsoft doit communiquer les informations permettant l’interopérabilité des systèmes d’exploitation pour serveurs de groupes de travail avec son système d’exploitation Windows pour PC clients car le besoin d’interopérabilité peut dans certaines conditions justifier une atteinte à des droits de propriété intellectuelle. Le fait d’assurer l’interopérabilité va peut être réduire la motivation de Microsoft pour innover, mais cela l’augmentera au sein de toute l’industrie.

Plusieurs divergences entre les décisions américaines et communautaires peuvent être soulignées. Premièrement, aux Etats-Unis, la vente liée de Windows et d’Internet Explorer est traitée comme une violation de la Section 1 du Sherman Act (pratique concertée), alors que la vente liée de WMP et de Windows est traitée par l’UE comme une violation de l’Article 82 TCE (et non comme une violation de l’Article 81 qui est l’équivalent de la Section 1). De plus, il n’y a pas d’illégalité aux Etats-Unis car aucun effet restrictif de concurrence n’a été prouvé (un effet réel doit être prouvé), alors qu’un abus de position dominante est caractérisé car il y a des risques de restriction de la concurrence (une restriction potentielle suffit). Il est ainsi ordonné à Microsoft par les instances communautaires de cesser la vente liée, alors que cette pratique est considérée comme légale aux Etats-Unis. En France, il en aurait été de même qu’au sein de l’UE puisque les ventes liées sont expressément interdites par l’article L. 420-2 du Code de commerce (équivalent de l’Article 82 TCE). Deuxièmement, une grosse amende a été imposée à Microsoft par la Commission et le TPI, alors qu’aucune amende n’a été imposée aux Etats-Unis. De plus, aucune mesures correctives n’ont été ordonnées : il n’y a eu aux Etats-Unis qu’une transaction conclue entre Microsoft et les autorités en charge de la concurrence comportant deux types d’engagements (le « Microsoft Communications Protocol Program » a été mis en place à la suite de cet accord mais son application n’a à ce jour pas été satisfaisante), mais pas d’amende, pas de cessation de la vente liée, et pas d’obligation d’octroyer des licences. Troisièmement, contrairement aux Etats-Unis, l’UE et la France ne condamnent pas les tentatives d’obtenir une position dominante : les articles 82 et L.420-2 ne s’appliquent qu’une fois un certain seuil atteint. Mais pour compenser cela, les seuils nécessaires à l’application de ces articles sont beaucoup plus bas (de l’ordre de 50% de parts de marché pour l’UE et 25% pour la France) que ceux nécessaires à l’application de la Section 2 du Sherman Act (de l’ordre de 75% et plus pour la monopolisation ; et 50% et plus pour la tentative de monopoliser). Il y a ainsi un problème de champ d’application des Sections 1 et 2 du Sherman Act : en effet, ces deux sections ne se complètent pas ce qui permet à certaines conduites unilatérales restreignant la compétition de ne pas être sanctionnées quand les entreprises coupables de ces conduites n’atteignent pas les seuils nécessaires à l’application de la Section 2 (arrêt Copperweld Corp. et al. v. Independence Tube Corp., 467 US 752). La tendance récente aux Etats-Unis est à l’assouplissement de l’application des règles de concurrences aux entreprises en position dominante. Par exemple, la Cour Suprême a décidé que les prix minimum de revente imposés unilatéralement par un fournisseur en position dominante ne sont pas forcément illicites (arrêt Leegin, 28 juin 2007). L’arrêt Microsoft au sein de l’UE va à l’encontre de cette tendance. Ainsi, les entreprises de dimension mondiale ne font pas face aux mêmes risques aux Etats-Unis et en Europe.

D’après Tom Barnett, l’assistant Attorney General en charge des questions de concurrences au sein du ministère de la justice américain, ces différences sont dues à des divergences d’objectifs. Il a en effet déclaré à la suite de l’arrêt Microsoft du TPI qu’aux Etats-Unis, « les lois antitrust sont appliquées pour protéger les consommateurs en protégeant la concurrence, et non les concurrents ». Cela a bien évidemment provoqué de vives réactions de membres de la Commission. Le but de l’UE est aussi la protection des consommateurs. En revanche, à la différence des Etats-Unis, elle cherche aussi à protéger les petites et moyennes entreprises, ce qui peut expliquer la divergence dans les décisions et la sévérité de l’UE à l’égard d’une entreprise « super-dominante » comme Microsoft. Au nom de cet objectif, la CJCE a imposé aux entreprises ayant une position dominante une « responsabilité spéciale » envers les autres entreprises (Nederlandsche Banden Industrie Michelin NV v Commission (322/81) 1983 E.C.R. 3461 at 57), ce qui n’existe évidemment pas aux Etats-Unis. De plus, il ne faut pas oublier que cette décision a été prise à propos d’un marché très particulier (secteur des hautes technologies). Il est évident que le fait qu’il soit question de ce secteur a joué un rôle dans la prise de décision des autorités de concurrence communautaires.

En France, la notion d’abus de position dominante provient du droit communautaire et présente donc beaucoup de similitudes avec la notion communautaire (article L.420-2, alinéa 1er, du Code de commerce). Mais à la différence du droit communautaire, le droit français interdit l’abus de dépendance économique et la vente à perte. Une autre particularité française est que le Code de commerce (article L.420-4) prévoit une possibilité d’exemption d’abus de position dominante, ce qui n’existe pas en droit communautaire (à part en matière de droits de propriété intellectuelle ; voir ci-dessus). Elle n’est que théorique car elle n’a pour l’instant jamais été utilisée en pratique. Mais cela contraste aussi avec le système américain dans lequel une possibilité d’exemption a été prévue, mais seulement par la jurisprudence : les cas dans lesquels la conduite d’une entreprise peut être considérée comme légale bien qu’elle soit anticoncurrentielle sont moins clairs. La France n’était pas compétente dans cette affaire car Microsoft dépassait largement les seuils de la compétence communautaire (l’affaire était donc de compétence communautaire, et non française).

Bibliographie : - Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and its Practice. Third Edition. H. Hovenkamp. Thomson West - United States: monopolistic behaviour – computer software – monopolization suit – conclusions of law published. Peter D. Sharp et Douglas F. Broder. E.C.L.R. 2000, 21(7), N79-80. - United States versus Microsoft: A case study. Michael Betts, 2007. http://www.okjolt.org/articles/2007okjoltrev35.cfm - EC Competition Law: Texts, Cases, and Materials. Third Edition. A. Jones and B. Sufrin. Oxford University Press - The EC Law of Competition. Second Edition. Faull & Nikpay. Edited by J. Faull and A. Nikpay. Oxford University Press - Competition Law of the EC and UK. Sixth Edition. Mark Furse. Oxford University Press - La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 10, 6 Mars 2008, 1314. Georges Decocq - Arrêt Microsoft : articulation entre droits de propriété intellectuelle et abus de dominance. Michel Debroux. La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n°43, 25 Octobre 2007, 2304. - L’arrêt Microsoft : simple adaptation ou nouvelle interprétation de l’article 82 CE ? Laurence Idot. Europe n°12 , Décembre 2007, Etude 22. - Abus de position dominante de Microsoft : le Tribunal de première instance confirme… et Microsoft se soumet ! David Bosco. Contrats Concurrence Consommation n°11, novembre 2007, comm. 279. - The diametrically opposed principles of US and EU antitrust policy. Dieter de Smet. E.C.L.R. 2008, 29(6), 863-894

Arrêts américains : - US v. Microsoft Corp, 147 F.3d 935 (D.C.Cir. 1998) - US v. Microsoft Corp, 87 F.Supp.2d 30 (D.D.C. 2000), 253 F.3d 34 (D.C.Cir.)

Arrêts européens : - Décision de la Commission du 24 mars 2004 ; COMP/C-3/37.792 2005 4 CMLR 965 - Microsoft Corp v Commission, TPI. T-201/04 R(II) 2005 4 CMLR 5 - Microsoft Corp v Commission, TPI, 17 septembre 2007. T-201/04 2007 5 CMLR 11

L'exécution partielle d'une sentence arbitrale n'ayant pas encore acquis force obligatoire : l'arrêt NNPC v IPCO du 21 octobre 2008, par Agathe PUYT

Régis Chemain — Fri, 10 Apr 2009 16:56:00 +0200

La convention de New-York de 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, joue un rôle primordial d'harmonisation des règles applicables à l'arbitrage. Dans l'arrêt NNPC c/ IPCO de 2008 les juges britanniques ont adopté une position originale, retenant dans un premier temps la possibilité pour une cour étrangère d'exécuter une sentence pour laquelle un recours en annulation est pendant. Et dans un second temps ils ont prononcé un exequatur partiel d'une sentence dans des conditions non prévues par la convention.

La convention de New York pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères (CNY) a été adoptée en 1958. Elle est aujourd’hui ratifiée par un très grand nombre d’Etats (144) ce qui lui confère une application quasi universelle. Ainsi, nous n’étudierons dans ce billet que le cas des sentences auxquelles la convention est appliquée. C'est-à-dire de sentences étrangères, pour lesquelles l’exécution ou la reconnaissance est demandée dans un Etat partie à la convention, autre que celui au sein duquel elle a été rendue. L’importance de cette convention vient du fait qu’elle cherche à faciliter la reconnaissance et l’exécution des sentences en harmonisant les règles applicables. Son texte court, ne comportant que 16 articles, a permis à la convention de s’adapter au cours des décennies et d’être toujours d’actualité aujourd’hui. En effet les articles ont été adoptés à l’unanimité, ce qui rend plus forte encore l’influence de ce texte. Il a été incorporé en Angleterre à la section 100 de l’Arbitration Act ( EAA) de 1996. Ainsi la formulation originelle des articles de la convention a été modifiée en quelques points. Comme nous allons le voir, c’est cette modification de certains termes qui donne aux juges britanniques une plus grande liberté d’action. En effet les deux questions soulevées par cet arrêt sont celles de l’exécution partielle d’une sentence et le fait d’exécuter une sentence non obligatoire. Les fondements pour refuser un exequatur sont énoncés à l’article V CNY, et cette liste est généralement considérée comme exhaustive. En effet il est dit que la reconnaissance et l’exécution d’une sentence ne peut être refusée que si (only) l’une des cinq conditions est retenue. Or l’EAA omet ce terme « only » et énonce : la reconnaissance et l’exécution peuvent être refusées si… Dans l’arrêt Condominiums International Inc v Ray Bolwell and Resort Condominiums (Australia) Pty Ltd, les juges ont considéré que ce changement illustrait la volonté des rédacteurs de l’EAA de ne pas faire de cette liste une liste exhaustive. Il est important d’ajouter que l’esprit de la CNY, repris dans l’EAA, est bien de favoriser l’exécution des sentences puisqu’il est dit que l’exécution ne doit (jamais) être refusée sauf dans les cas limitativement énoncés. Comme nous le verrons plus tard, la France adopte une approche très libérale en matière d’arbitrage, ce qui lui permet d’attirer de nombreux différents. Ainsi l’article VII CNY est souvent préféré à son article V, permettant aux juges français de reconnaître et d’exécuter des sentences encore plus largement que sous l’égide de la CNY. Pourtant, il a également été reconnu que la formulation française de l’article V pouvait être entendue comme laissant la possibilité aux juges de ne pas toujours refuser la reconnaissance et l’exécution d’une sentence arbitrale si la sentence tombe dans une des conditions de la liste. En effet il est écrit « la reconnaissance et l'éxécution … ne seront pas refusées … que si … ». Or il a été relevé que si le but des rédacteurs avait été de d’imposer aux juges de ne pas reconnaître la sentence dans tous les cas cités, il aurait été écrit « la reconnaissance et l’exécution seront refusées si… ». C’est au regard de ces éléments qu’il nous faut maintenant étudier les faits de l’espèce, afin de saisir comment les juges anglais ont fondé une décision qui aurait très bien pu être prise en France. Un différend a pris naissance entre les parties contractantes, IPCO et NNPC. Celui ci doit être résolu par voie d'arbitrage au Nigeria, et soumis à la loi Nigériane, comme prévu par le contrat. Les arbitres ont rendus une sentence en faveur d’IPCO, lui octroyant 152 milliards de dollars en octobre 2004. En novembre 2004, NNPC a engagé au Nigeria un recours en annulation de la sentence. Parallèlement, IPCO a porté l'affaire devant la haute cour anglaise pour en obtenir l'exécution. La cour anglaise a sursis a statuer en attendant que la cour Nigériane rende dans les mois suivants son jugement sur la validité de la sentence. Cependant, les procédures se sont multipliées au Nigeria, et en février 2008, aucun jugement n'étant rendu, ni prévu pour les prochaines années, IPCO a renouvelé sa demande d'exequatur devant la cour britannique. Le juge anglais a alors ordonné l'exécution de deux des six points contenus dans la sentence. NNPC a donc interjeté appel sur le fondement que le juge n'était pas compétent pour ordonné une exécution partielle de la sentence. Il est débouté, les juges de la Court of Appeal acceptent donc d'exécuter partiellement une sentence arbitrale non encore obligatoire. Ainsi cet arrêt pose la question de savoir dans quelle mesure un Etat partie à la CNY est il libre d'exécuter partiellement des sentences arbitrales n'ayant pas encore acquis force obligatoire? L'exequatur d'une décision non obligatoire Les Etats sont libres d’interpréter le sens du terme « obligatoire », en fonction des règles nationales qu’ils appliquent aux jugements. Ainsi la détermination du moment où une sentence a force obligatoire dépend de la loi applicable à cette sentence. En Angleterre, l’article 58 EAA énonce que le fait pour une sentence d’être rendue suffit à lui donner un caractère obligatoire. Cette théorie à l’avantage de la simplicité. Au contraire, en France, une sentence a force obligatoire si elle est régulièrement rendue et si elle remplie les critères énoncés par la CNY. (Cf Arrêt Saint Gobain c/ Fertilizer Corp of India Ltd, TGI de Paris, 1976). Cependant une vision plus moderne tend à considérer qu’une décision est obligatoire si plus aucun recours ne peut être intenté contre elle. Cette vision va dans le sens d’une plus grande sécurité juridique.

La CNY, en son article V e),  prévoit expressément que le juge peut refuser l'exécution d’une sentence si celle-ci « n’est pas encore devenue obligatoire pour les parties ou a été annulée ou suspendue par une autorité compétente du pays dans lequel, ou d’après la loi duquel, la sentence a été rendue. » Il s'agit là d'une possibilité et cette marge de liberté laissée aux Etats ne facilite pas une uniformisation du droit en la matière. Toutefois, si c’est ce genre de concessions opérées par la convention qui lui ont permis d’être très largement adoptée, il faut noter que cela aura eu l’avantage de favoriser considérablement la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales au sein des Etats parties à la convention.

Les juges français n’appliquent pas cette provision. En effet au regard des articles 1502 et 1504 du Code de Procédure Civil, le fait pour une sentence d’être non obligatoire, annulée ou suspendue n’est pas un fondement pour en refuser son exequatur. La France a donc une vision moins rigoureuse que la CNY, et en application de l’article VII de celle-ci, la clause de faveur, elle peut appliquer son droit national plus favorable plutôt que la CNY. La France reconnaît la théorie de la délocalisation des sentences arbitrales, comme l’énonce un arrêt rendu le 29 juin 2007 par la 1ère chambre civile « La sentence internationale qui n’est rattachée à aucun ordre juridique étatique est une décision de justice internationale dont la régularité est examinée au regard des règles applicables dans le pays où sa reconnaissance et son exécution sont demandées ». La sentence est donc indépendante de l’Etat dans lequel elle a été rendue, ainsi elle continue d’exister même si elle a été annulée par une cour de son pays d’origine, et son exécution ne sera pas contraire à l'ordre international public. (cf « Hilmarton Ltd v Omnium de traitement et de valorisation » 1999 Ccas). On en déduit donc que si les cours acceptent d’exécuter une décision annulée dans son pays d’origine, il n’y a aucune raison pour qu’elles refusent d’exécuter une sentence sujette à un recours en annulation dans ce même Etat. Cette possibilité accordée par les cours a été bien accueillie en France. Cependant de vives critiques se sont élevées outre-manche, en ce que cette « délocalisation » n’est pas vérifiée en pratique. En effet malgré l’indépendance voulue de la justice privée vis-à-vis des cours nationales, le soutien de ces dernières à l’appui des procédures arbitrales est nécessaire et non pas illusoire. Ainsi par le choix du siège de l’arbitrage, les parties désignent une cour nationale qui sera chargée de « superviser » la procédure dès que nécessaire (the supervisory court en anglais). Ainsi une sentence n’est jamais véritablement « orpheline », mais pourrait toujours être rattachée à une cour précise. Il est regrettable que cette analyse ne prenne pas en compte les motivations des parties lorsqu’elles désignent un siège. En effet bien souvent ce choix n’est guidé que par la recherche d’un siège neutre par rapport aux parties et aux différents qui les concernent et non pas par la connaissance d’une juridiction particulière et de sa pratique. L'approche qui s’oppose à la doctrine de la délocalisation est la doctrine territoriale, selon laquelle une sentence qui est annulée devant une cour de son pays d’origine n'est pas valide ni dans cette juridiction ni dans aucune autre; la sentence n'existe plus. L'Angleterre n’a adopté aucune de ces deux théories, mais a tendance à s’aligner sur les décisions américaines et notamment sur l’arrêt Baker marine qui considère qu’il faut respecter la souveraineté qu’exerce un Etat sur les actes émis sous sa juridiction. Ainsi la démarche américaine aboutit à accueillir les décisions étrangères dans la mesure où elles ne sont pas contraires à l'ordre public. En effet les cours anglaises se sont déjà prononcées sur une question similaire dans l’arrêt Soleh Boneh. Dans cet arrêt, la cour, respecte la souveraineté de l’Etat émetteur de la sentence, en conditionnant son exécution par des critères précis. Elle considère cependant que le simple fait pour une sentence d’être soumise à un recours en annulation dans l’Etat d’origine ne suffit pas à empêcher l’exequatur si la sentence est manifestement valide. En effet les juges estiment qu’il faut évaluer les chances de succès du recours en annulation, et mettre en balance la nécessité pour l'exécution de la sentence de ne pas être indûment retardée par un recours infondé devant une juridiction étatique, avec le fait qu'une cour doit pouvoir bénéficier du temps nécessaire pour rendre sa décision sans être devancé par un exequatur précipité. Ainsi les conditions à l’exécution d’une sentence non obligatoire sont : que la sentence soit manifestement valide, que l'exécution soit plus difficile si les juges attendent le verdict de la cour chargée du recours en annulation, que les juges de l’exequatur évaluent la bonne fois des recours entrepris auprès des juridictions du pays d’origine et le retard a prévoir pour obtenir un jugement de cette cour, et les chances de succès du recours. On relèvera tout de même, que cette décision pourrait être remise en cause. En effet le juge chargé de l'exécution de la sentence ne devrait pas avoir à évaluer les chances de succès d'un recours car cela reviendrait pour lui à évaluer la sentence au fond, rôle de la cour chargée du recours en annulation. Or le but de la CNY est d’offrir aux parties une exécution rapide et efficace de leurs sentences. On peut donc se demander si l’étude des chances de succès, nécessitant donc une approche au fond de la sentence, n'irait pas dans un sens contraire à la convention. Cependant cette décision a pour avantage de mettre fins aux stratégies de parties malveillantes qui voudraient retarder l’exécution de la sentence par des recours multipliés devant les tribunaux du pays d’origine. Ceci alors que les parties ayant eu recours à la justice privée, ne souhaitent normalement pas que leur différent se perde pendant des années dans les rouages des procédures judiciaires. La possibilité d'un exequatur partiel des sentences Une possibilité d’exequatur partiel est expressément prévue lorsque l’arbitre a statué ultra petita (article V,1, c) Selon une décision de la cour de Paris du 5 mars 1982, en vertu de l’article 1477 CPC le juge de l'exequatur pourrait accorder un exequatur partiel. Cet article concerne l’arbitrage domestique, mais en application de l’article 1500 CPC, il est également applicable à la reconnaissance et l’exécution des décisions étrangères. Ainsi l’exequatur partiel en matière d’arbitrage commercial international est accepté en France. Toutefois, la cour anglaise fonde son arrêt sur la jurisprudence autrichienne (« Mushrooms Case ») qui a également retenu cette position. L’approche comparative en arbitrage commercial international est tout à fait pertinente, puisque l’on va vers une uniformisation des règles applicables. Ainsi les juges autrichiens avaient retenus que si la sentence est rédigée de telle sorte que l'on peut séparer une partie manifestement valide d’une partie qui semble violer manifestement les règles du système légal dans lequel elle a vocation à s’appliquer, alors une exécution partielle est tout à fait envisageable. En l’occurrence il s’agissait de faire exécuter le paiement des dommages et intérêts, mais pas le montant des intérêts. Le juge a relevé que les formulations utilisées dans l’EAA comme dans la CNY ne permettent pas de dire qu’il est expressément interdit de procéder à une exécution partielle. L’avocat de NNPC relève que les termes employés font référence à une sentence ou à la sentence, mais jamais à la sentence ou une partie de celle-ci. Il en déduit que la CNY ne permet pas l’exequatur d’une partie de la sentence seulement. Cependant le juge d’appel a soutenu que cet argument est contre nature en arbitrage commercial international. En effet cela va contre l’objectif d’efficacité et de rapidité de l’exécution des sentences. Le juge ajoute que cela pourrait encourager des parties malveillantes à engager un recours en annulation pour un grief ne représentant financièrement qu’une faible partie de la demande. Cela leur permettant de cristalliser toute la procédure. Ainsi le juge retient qu’une sentence, comportant différents titres ou parties clairement dissociables peut être sujette à une exécution partielle. Cela ne risque pas de remettre en cause l’équilibre de la sentence. La cour chargée de l'exécution a constaté qu'aucune décision n'avait été prise par la cour Nigériane alors que trois années s'étaient écoulées, elle a de plus relevé qu'aucune décision n'allait être prise rapidement. S'appuyant sur ces faits, le Juge Tomlinson était autorisé à prononcer l'exequatur des deux parties de la sentence pour lesquelles le recours en nullité n'avait aucune chance d'aboutir, bien que ceci ne soit pas prévu explicitement par la CNY. La cour d’appel a conclu que l'intention de la CNY est d'assurer une exécution efficace et rapide des sentences arbitrales internationales. Ainsi un juge ne peut pas se limiter à une vision globale de la sentence lorsqu'il s'agit de l'exécuter. Cependant pour bénéficier de cette jurisprudence, les parties devraient veiller à ce que les arbitres rendent des sentences divisées en plusieurs parties, facilement dissociables. Ainsi, cette évolution des cours anglaises, semble être une étape nécessaire pour toute juridiction souhaitant devenir ou s’affirmer comme un des centres principaux d’arbitrage commercial international. Comme nous l’avons vu les cours françaises ont adopté une démarche très libérale au stade de l’exécution des sentences arbitrales, et se sont ainsi parées de tous les atours nécessaires, pour faire de Paris, un siège incontournable en matière d’arbitrage. Cependant, l’approche française suscite de vives réactions en ce qu’elle semble porter atteinte à la souveraineté de l’Etat ayant annulé une décision par la suite exécutée en France. Sous l’apparence d’une grande ouverture, les cours françaises sont peut être un peu trop offensives dans leur démarche. En effet l’arbitrage est aussi une affaire de gros sous pour les Etats et la France, en initiant une course à la libéralisation, met à mal l’objectif d’uniformisation tant recherché par la CNY.

Cette même critique ne peut pas être faite aux cours anglaises qui se montrent une fois encore en faveur de l'arbitrage. Ainsi si cette évolution jurisprudentielle va probablement attirer en Angleterre les parties souhaitant obtenir plus facilement l'exécution de leur sentence, cela ne se fait pas en dépit de la souveraineté d’un autre Etat. Cette jurisprudence sans aller trop loin va dans le sens de la CNY pour une plus grande efficacité des sentences, et une exécution plus rapide nécessaire dans le cadre de différents commerciaux. Cette avancée jurisprudentielle est bénéfique au domaine de l’arbitrage commercial international. Ainsi les libertés que les droits nationaux prennent vis-à-vis de la convention de New York jouent tout de même en sa faveur. C’est ainsi que le texte court de la convention prend tout son sens. En effet en ne contraignant pas excessivement les Etats (donc en ne permettant pas une réelle uniformisation des droits) mais en les laissant adapter les dispositions qu’ils souhaitent, les objectifs de la convention sont tout de même atteints puisque l’on constate en pratique une harmonisation des droits. Toutefois cela ne se vérifie que pour les Etats ayant une forte tradition d’arbitrage et étant foncièrement favorables au développement de cette matière.

Bibliographie: • Redfern and Hunter “Law and practice of International Commercial Arbitration”, Thomson Sweet and Maxwell, 2004 • Tweedale and Tweedale –“Arbitration of commercial dispute”, Oxford university press, 2005 • Vulliemin « Jugement et sentence arbitrale », Société Suisse de Droit internationale, 1990 • James Hargrove , « the European Lawyer” July/August 2008 • R.Nazzini: “The law applicable to the arbitral award”. International arbitral Law Review, 2002 • Convention de New York pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères, 1958 • English Arbitration Act, 1996 • “Soleh Boneh International v Uganda and National Housing Corp” (1993) 2 Lloyd's Rep 208 CA (Civ Div) • « Baker Marine (Nig) Ltd v Chevron (Nig) Ltd », 191 F.3d 194 (2nd Cir 1999) • « Hilmarton Ltd v Omnium de traitement et de valorisation » Cour de Cassation, 1ère Civ, 23 mars 1994, 92-15.137 • «Arrêt Saint Gobain c/ Fertilizer Corp of India Ltd », TGI de Paris, 1976 • “Mushrooms case” Austria 26 January 2005 Supreme Court, 3 Ob 221/04b • “Nigerian National Petroleum Corporation v IPCO (Nig) Ltd” 2008 EWCA Civ 1157; • “Resort Condominiums Int’l Inc v Bolwell” 1993 118 ALR 655 (Australia

Comparaison du système international et du système régional latinoaméricain de protection des droits de la femme, par Mathilde Groazil

Régis Chemain — Tue, 07 Apr 2009 09:41:00 +0200

La protection des droits de l’homme a pour objet général de privilégier des catégories particulières d’individus en leur accordant plus de Droits. Les minorités et peuples, sont des bénéficiaires collectifs des ces Droits. Quant aux individus femmes et enfants, ils en sont des bénéficiaires individuels. Le Droit des femmes appréhendé sous l’angle de la non discrimination et de l’égalité permettra un état des lieux comparatif de la protection internationale et régionale interaméricaine établie à l’égard de ces bénéficiaires individuels.

“Les droits fondamentaux des femmes (...) font inaliénablement, intégralement et indissociablement partie des droits universels de la personne. L'égale et pleine participation des femmes à la vie politique, civile, économique, sociale et culturelle, aux niveaux national, régional et international, et l'élimination totale de toutes les formes de discrimination fondées sur le sexe sont des objectifs prioritaires de la communauté internationale”. Déclaration et Programme d'action de Vienne (partie I, paragraphe 18), approuvés par la Conférence Mondiale sur les Droits de l’homme, Vienne 25 juin 1993, (Première partie, chapitre. III). Selon une publication de l’ONU de 1992 intitulée "Situation de la femme dans le monde 1970-1990 : tendances et statistiques", les femmes constituent la part de la population la plus pauvre du monde. A l’échelle planétaire, la majorité des analphabètes sont des femmes. En Asie et en Afrique, les femmes travaillent en semaine 13 heures de plus que les hommes et dans la majorité des cas sans rémunération. De manière générale, à emploi équivalent les femmes gagnent entre 30 et 40 % de moins que les hommes. Enfin, les femmes ne représentent que 5% du total des chefs d’Etat dans le monde. L’égalité est la pierre angulaire des sociétés démocratiques qui aspirent à la justice sociale et au plein respect des droits de l’homme. Dans la grande majorité de nos sociétés la femme fait l’objet d’inégalités juridiques et pratiques. Ce qui exacerbe ce postulat, mais qui en est aussi à l’origine, c’est l’existence d’une discrimination à l’égard des femmes au sein même de la famille, de la communauté ou encore sur le lieu de travail. Bien que les causes et les conséquences varient d’un pays à l’autre, la discrimination à l’égard des femmes est une réalité qui se perpétue par le biais du maintien dans l’inconscient collectif de stéréotypes, de pratiques, de croyances culturelles et religieuses traditionnelles qui portent un grand préjudice au statut de la femme. Au niveau international, la situation des femmes est couverte par de nombreux instruments juridiques généraux ou spécifiques, contraignants ou non qui consacrent le principe d’égalité et de non discrimination. Concernant le système des traités internationaux sur les Droits de l’homme, il faut distinguer une double dimension. La dimension spatiale qui recouvre des instruments juridiques internationaux comme la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discriminations à l’égard des femmes de 1979 (CEDEF) et des instruments juridiques régionaux comme la Convention Interaméricaine pour la prévention, la sanction et l'élimination de la violence contre la femme de 1994 (Convention Belém Do Pará). La dimension matérielle et personnelle des Conventions qui permet de distinguer les Traités à vocation personnelle universelle s’adressant à tous les êtres humains des Traités à vocation sectorielle s’adressant à un ensemble ou à une catégorie. Ainsi, si les femmes sont titulaires, tout comme les hommes, de Droits issus de Conventions universelles, elles sont aussi titulaires de Droits propres issus de Traités à vocation sectorielle, qu’ils soient internationaux, la CEDEF ou régionaux, la Convention Belém do Pará. L’intérêt de cette étude comparative réside principalement en le fait que, de manière générale, la protection régionale établit à l’échelle interaméricaine facilite une réelle proximité entre l’énoncé des droits par rapport aux besoins régionaux. Elle permet aussi la mise au point d’instruments juridictionnels de contrôle. Il existe donc, à côté du système international de protection des femmes, un système régional de protection des Droits de l’homme qui ne doit pas être considéré comme superflu. La protection des femmes mise en place au sein du système international est-elle toute aussi fine ? Pour répondre à cette interrogation, se centrer sur le contexte de la mise en place de la CEDEF et de la Convention Belém do Pará mais surtout de se focaliser sur leurs principes premiers permettra d’apprécier, ensuite, les mécanismes de recours mis en place par les instruments de 1979 et de 1994 pour le respect de leurs obligations conventionnelles.

Contexte de naissance et principes premiers de la CEDEF et de la Convention Belém do Pará La CEDEF est l’instrument juridique international majeur le plus complet concernant la protection des femmes. Elle est l’aboutissement du long travail de la Commission de la condition de la femme fondée en 1946 par l’ONU. Adoptée le 18 décembre 1979 par l’Assemblée générale des Nations Unies (AGNU) elle entre en vigueur le 3 septembre 1981. Ces articles définissent les droits des femmes et établissent la marche à suivre pour éliminer les discriminations à leur encontre dans divers domaines. Sa naissance repose sur deux constats majeurs : l'égalité entre hommes et femmes est indispensable pour garantir le développement équilibré et soutenable d’un pays (préambule) ; et le droit des femmes est aussi un droit très largement bafoué. La Convention remplit différents objectifs : elle balaie l’ensemble des droits politiques et des droits civils des femmes et a pour originalité de traiter de la procréation ou de la répercussion des facteurs culturels sur les relations entre les hommes et les femmes. Concernant les droits politiques on trouve dans la Convention le droit de participation à la vie politique des femmes (article 7). Aux articles 10, 11 et 13 est énoncée l’obligation de respecter l’égalité des droits des femmes en matière d'éducation, d'emploi et d'activité économique et sociale. L'article 16 affirme que les femmes et les hommes ont les mêmes droits personnels, les mêmes droits en matière de disposition des biens et enfin le même droit de choisir leur conjoint et de décider librement du nombre et de l'espacement des naissances. Les droits civils englobent essentiellement, comme l’énonce le préambule et les articles 4 et 5, l’idée d’un pouvoir de procréer qui ne peut être la base d’une discrimination à l’égard des femmes. Au-delà de poser les droits civils et politiques des femmes, la CEDEF reconnaît que culture et tradition peuvent contribuer à limiter le plein exercice de leurs droits fondamentaux par les femmes. Le préambule de la Convention affirme donc que “le rôle traditionnel de l'homme dans la famille et dans la société doit évoluer autant que celui de la femme si on veut parvenir à une réelle égalité de l'homme et de la femme". L’article 5 déclare que “Les Etats parties prennent toutes les mesures appropriées pour modifier leurs schémas et leurs modèles de comportement socioculturels (...)” L’intitulé de la Convention Belém do Pará : “pour la prévention, la sanction et l’élimination de la violence contre la Femme” met l’accent sur une orientation très spécifique que retiendrait le texte qui, contrairement à la CEDEF, ne se centrerait que sur le problème de la violence contre les femmes. ” L’article 1 de la Convention en adéquation avec la récente résolution de l’AGNU du 30 janvier 2007, déclare que la violence à l’égard des femmes est entendue comme “ tout acte ou comportement fondé sur la condition féminine qui cause la mort, des torts ou des souffrances physiques, sexuelles ou psychiques à la femme, aussi bien dans sa vie publique que dans sa vie privée.” Mais en dépit de cette apparente orientation spécifique, Belém do Pará offre, en plus, de biens nombreuses dispositions se référant aux droits de la femme en général. En ce sens, la CEDEF et Belém do Pará ont le même objet. Selon l’article 5, au large champ d’application, les femmes ont droit à la reconnaissance, à la jouissance, à l’exercice et à la protection des droits de l’homme offerts par les instruments juridiques “régionaux et internationaux.” L’article 4 cite une liste non exhaustive de droits reconnus aux femmes. “Ces droits comprennent, entre autre (...)". L’article 6 se réfère au droit de la femme d’être libre de toutes formes de discrimination et à son droit de recevoir une formation et une éducation dénuée de stéréotypes en matière de comportement et de pratiques sociales et culturelles basées sur des concepts d'infériorité ou de subordination. Quant aux articles 7 et 8, ils traitent des politiques devant êtres menées par les Etats en faveur des femmes et impliquant l’existence de Droits à leur égard. L’article 9 se réfère au nécessaire pris en compte de la vulnérabilité de la femme. Enfin, la Convention Belém do Pará considère en son article 10 qu’en vertu d’un devoir de collaboration propre aux Traités sur les droits de l’homme, des rapports étatiques sur les droits des femmes doivent êtres transmis à la Commission interaméricaine des femmes.

La CEDEF ne traitant pas de la violence faite aux femmes, la Convention Belém do Pará a, en conclusion, un champ d’application beaucoup plus étendu puisqu’elle traite tant de la violence que du Droit des femmes en général. Belém do Pará propose donc une protection plus complète. Néanmoins, une Recommandation générale du Comité pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes datant de 1992 traite du sujet de la violence à l’égard des femmes. La CEDEF dispose, en effet, d’un organe qui lui est propre : le Comité pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes. Ce Comité est un organe permettant le contrôle et le respect des obligations liées à la CEDEF. La Convention Belém do Pará bénéficie d’une toute autre technique de contrôle.

Mécanismes de recours et techniques de contrôle mis en place par les deux instruments pour le respect de leurs obligations conventionnelles La sphère des droits de l’homme est le domaine pionnier dans lequel ont été établies des techniques de contrôle des obligations liées aux Conventions. La protection établie par les droits de l’homme permet à un ou plusieurs individus de se pourvoir afin que soient appréciées leurs plaintes. Eu égard aux instances de recours, les situations sont différentes sur le plan universel et sur le plan régional. Au niveau universel il n’existe pas de juridiction spécialisée compétente pour connaître des violations des Droits de l’homme. Si la Cour internationale de justice a eu l’occasion de se prononcer sur les Droits de l’homme (ayant valeur de jus cogens), elle ne connaît que des affaires entre Etats. S’il existe la possibilité d’un recours quasi-juridictionnel au moyen du Comité des droits de l’homme, ce comité n’applique que le Pacte international des droits civils et politiques de 1966. Au niveau régional, il y a des juridictions spécialisées en matière de droits de l’Homme : par exemple, au niveau européen on trouve la Cour européenne des droits de l’homme, au niveau africain la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples. Quid de la CEDEF et de la Convention Belém do Pará ? Le Comité pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes (le Comité) siégeant à New-York est l’organe "quasi-juridictionnel" de la CEDEF. C’est l’article 17§1 de la Convention qui établit la mise en place de cet organe. Concernant la création et la composition du Comité. Il a pour but de s’assurer de la bonne application de la CEDEF par les pays l’ayant ratifié ou y ayant adhéré. Composé de 23 experts siégeant à titre personnel, proposés par leur propre gouvernement et élus pour 4 ans par les Etats parties dans le respect d’une répartition géographique équitable, ces experts doivent-être "d'une haute autorité morale et éminemment compétents dans le domaine auquel s'applique la Convention" (introduction à la Convention et article 17§1). Le Comité est très différent des autres organes conventionnels des droits de l’homme créés en vertu de Traités : mis à part une exception, il n’a été composé que de femmes et ne se réunit que deux semaines par an. C’est la plus brève de toutes les réunions des Comités créés en vertu de Traités sur les droits de l’homme. Dès lors, il convient de s’interroger sur son efficacité : une unique réunion de deux semaines par an permet-elle un réel contrôle de l’effective application de la CEDEF ? Concernant les tâches du Comité. Le Comité examine les rapports présentés et évalue le progrès. En plus de l’obligation légale d’appliquer les dispositions de la CEDEF, les pays qui ont ratifié le Traité doivent présenter des rapports dès la première année après leur accession au statut de partie à la Convention et ensuite tous les quatre ans. Les rapports énumèrent les mesures prises par les Etats pour honorer leur engagement de respecter les dispositions de la CEDEF. Après examen des rapports, le Comité transmet aux Etats les observations finales. En plus d’être officiels et nationaux, les rapports peuvent être des rapports alternatifs présentés à posteriori et donc le fait d’institutions spécialisées des Nations-Unies ou d’organisations non gouvernementales, invitées dans le but de fournir au Comité des informations sur les faits dans un pays donné. Le Comité établit aussi des recommandations générales à l'intention des Etats parties sur l'élimination de la discrimination à l'égard des femmes. Elles portent sur des sujets comme les femmes et le pouvoir économique, les congés de maternité ou encore la violence à l'égard des femmes. Les recommandations émises ne sont que de simples suggestions sans valeur contraignante. Elles ne lient pas les Etats. Il faut donc de nouveau se questionner sur le degré d’efficacité de la CEDEF : les sommaires réunions du Comité et l’absence de valeur contraignante de ses recommandations ne limitent-elles pas considérablement le champ d’action du Comité pour le contrôle de l’application de la CEDEF par les Etats parties ? Conséquemment, la Convention Belém do Pará opte-t-elle aussi en faveur d’un système de contrôle aussi peu profitable ? Dans le système interaméricain, c’est la Cour Interaméricaine des droits de l’homme (CIADH) qui est compétente pour la bonne application de la Convention Belém do Pará. Il n’existe pas au niveau régional latino-américain de Comité. Vu l’étroite marge de manoeuvre dont bénéficie le Comité pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes quant au contrôle de la bonne application de la CEDEF, ceci doit être considéré comme un incontestable progrès. La commission interaméricaine des droits de l’homme est chargée de la recevabilité des plaintes individuelles dirigées contre un Etat partie à la CIADH. En cas de violations graves de la Convention américaine relative aux droits de l’homme ou Pacte de San José, la Commission renvoie les cas devant la CIADH. On se concentrera ici sur l’application de la Convention Belém do Pará par la CIADH. La CIADH n’applique directement la Convention Belém do Pará que depuis l’arrêt Castro Castro de 2006. En l’espèce, au sein de la prison Castro Castro située à Lima au Pérou, il avait été porté atteinte à la dignité de prisonniers. Au sein des prisonniers lésés se trouvaient un grand nombre de femmes. Au cours de l’instance les représentants des victimes insistèrent pour une application de la Convention Belém do Pará par la Cour. L’arrêt Castro Castro est une jurisprudence fondamentale et novatrice. La CIADH se déclare compétente pour connaître de violations à l’égard des femmes considérées non seulement comme des destinataires ordinaires des droits de l’homme mais aussi comme des sujets individuels bénéficiaires de droits en raison de leur condition même de femme. Elle énonce aussi l’application directe de la Convention Belém do Pará soit une prise en compte immédiate par la Cour des dispositions de la Convention violées et non la simple invocation des dispositions de la Convention Belém do Pará pour l’interprétation des préceptes du Pacte de San José.

La Cour internationale de justice ne s'occupant que des litiges entre Etats et le Comité des droits de l'homme ne pouvant s'appuyer que sur les Pactes de 1966 pour trancher un différent, le comité pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes est le seul organe pouvant être saisi en cas de violations des droits de la femme. Après cette étude comparative, force est de constater, le très mince intérêt du rôle joué par l'organe dont la réunion n’a lieu que deux semaines par ans et qui ne peut pas recevoir de plaintes de particuliers. Notons que si la Cour interaméricaine des Droits de l'homme a l’obligation d’invoquer la CEDEF, ce n’est qu’un moyen d’interprétation des conventions que la Cour est directement appelée à appliquer. En conclusion, le comité ne réalise donc qu'un sommaire suivi de la mise en oeuvre de la CEDEF et en aucun cas un contrôle en tant que tel. Le contrôle de l'application de la Convention étant plus que limité et pour ainsi dire inexistant, on peut aller jusqu'à remettre en cause sa qualité d'organe quasi-juridictionnel. La protection régionale interaméricaine est donc une protection bien plus fine que celle établie au niveau international puisqu’elle permet une saisine de la CIADH par des Etats ou des particuliers par le truchement de la Commission interaméricaine des droits de l’homme. De plus, Belém do Pará a réunit un nombre très important de souscriptions et de ratifications en comparaison avec d’autres instruments des droits de l’homme. De tous les Traités du système interaméricain des droits de l’homme elle est la Convention la plus ratifiée. Enfin, tout comme la CEDEF, elle se concentre sur la protection des femmes de manière générale mais traite aussi de la violence à leur égard. Néanmoins, de manière générale, la protection des femmes établie spécifiquement à l'échelle régionale ne reste-t-elle pas, en quelques sortes, un leurre puisqu'elle ne se cantonne qu'à la sphère interaméricaine ? En effet, si la Cour européenne des droits de l’homme par le biais de la Convention européenne des droits de l’homme s’est prononcée sur la discrimination à l’égard des femmes (par exemple Cour européenne des droits de l’homme ‘Schuler-Zgraggen contre Suisse’ du 26 juin 1993 concernant le droit à l’égalité) ; il n’existe à l’heure actuelle pas de décision rendue par la Cour africaine des droits de l'homme et des peuples. S’il y a bien une protection mise en place au sein de la sphère européenne, on ne peut en dire autant à l’échelle africaine où l’idée d’un système régional spécifique de protection pourrait donc s’avérer utile. De même, quand bien même la Cour européenne des droits de l’homme se prononce sur le droit des femmes, reste à évaluer l’intensité de cette protection mise en oeuvre : la Cour européenne des droits de l’homme offre-t-elle une réelle protection ? La question d’un système régional européen de protection du Droit des femmes reste là encore entière. Néanmoins, on conclut quand même à une plus grande inefficacité du système international de protection des droits de femmes que du système régional interaméricain. Par extension, on défalque de cette analyse un enseignement de nature plus générale ; en comparaison des systèmes mondiaux, les systèmes régionaux sont bien plus efficaces et présentent bien plus d’intérêt : s’ils facilitent une réelle proximité entre l’énoncé des droits par rapport aux besoins spécifiques régionaux, ils permettent aussi la mise au point d’instruments juridictionnels de contrôle pertinents, effectifs et efficaces.

L’article 37 de la Convention Internationale des Droits de l’Enfant de 1989 : position américaine et française, par Louise Balsan

Régis Chemain — Mon, 06 Apr 2009 16:25:00 +0200

La Convention Internationale des Droits de l’Enfant a été ratifiée par tous les Etats à part la Somalie et les Etats-Unis. L’article 37 de cette convention prohibe l’emprisonnement à vie sans possibilité de libération conditionnelle des mineurs. Alors qu’actuellement 2000 américains sont condamnés à cette peine pour des crimes commis lors de leur minorité, en France, l’ordonnance du 2 février 1945 posait déjà le principe de la primauté de l’éducatif sur le répressif ainsi que celui de la responsabilité pénale atténuée du mineur ; graduée en fonction de l’âge. Les USA et la France ont ici une attitude différente à l’égard du droit international qui s’explique par des facteurs culturels et juridiques.

De nos jours, la justice pénale des mineurs est au coeur des débats politiques mondiaux du fait de l’augmentation d’homicides volontaires commis à un âge de plus en plus jeune. Que doit-il advenir d’un jeune adolescent se rendant coupable d’un meurtre, dans certains cas, aggravé ? La question qui se pose plus précisément est celle de savoir quelle peine maximale peut-on appliquer à une personne âgée de moins de 18 ans. Cette question étant transversale, il est intéressant de se demander quelle réponse est apportée par l’ordre juridique international. En d’autres termes, existe-t-il une position commune adoptée par la majorité des Etats ? Quelles sont les grandes lignes directrices posées par le droit international coutumier et/ou conventionnel quant à la peine maximale applicable aux mineurs? En l’espèce, il s’agit de se pencher sur la Convention Internationale des Droits de l'Enfant (CIDE), dite aussi « Convention de New York ». Adoptée par l'Assemblée générale des Nations unies le 20 novembre 1989, elle complète la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme – qui évoquait déjà les droits de l'enfant dans son article 25 – en prenant en compte le statut particulier de l'enfant. Elle énonce les droits de toute personne âgée de moins de 18 ans non seulement en termes de libertés, mais aussi en termes de protection. La réponse du droit international et celle de la quasi-totalité des Etats du monde à la question précédente est posée par l’article 37 (a) et (b) de la CIDE : Les États parties veillent à ce que : Nul enfant ne soit soumis à la torture ni à des peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants : ni la peine capitale ni l'emprisonnement à vie sans possibilité de libération ne doivent êtres prononcés pour les infractions commises par des personnes âgées de moins de 18 ans…L’emprisonnement d’un enfant doit être en conformité avec la loi, n’être qu’une mesure de dernier ressort et être d’une durée aussi brève que possible ». Ces condamnations entrent dans la catégorie de « torture et peines ou traitements inhumains ou dégradants», prohibés par de nombreux textes internationaux et internes. Le droit international pose ici expressément de façon claire et précise une limite à la condamnation de mineurs. Ceci est renforcé par l’emploi du verbe « devoir » qui marque l’obligation.

Un traité international étant le fruit de la volonté des Etats, il est parfois possible d’affirmer qu’il est de reflet d’une norme coutumière. En l’espèce, la CIDE fait partie des rares instruments internationaux les plus ratifiés et a donc une importante valeur contraignante. Seuls deux Etats, la Somalie et les Etats-Unis, ont refusé de la ratifier. En effet, il arrive qu’une norme coutumière ne soit pas partagée par un Etat et donc ne s’applique pas à lui s’il a été un objecteur persistant à cette norme. Les Etats-Unis, issus du système de Common Law, s’opposent souvent au droit international en raison de leurs propres convictions internes mais il est rare que le droit international ne leur soit pas applicable. Les Etats-Unis ont été très actifs dans l’élaboration de la CIDE qui a même été signée par eux sous la présidence de Bill Clinton le 23 février 1995. La ratification a été bloquée au niveau du Sénat américain en raison, notamment, des exigences strictes posées par l’article 37 de la CIDE. En effet, ce n’est que le 1er mars 2005, dans l’arrêt Ropers v. Simmons (543 U.S. 551) que la Cour Suprême américaine a renversé la décision Stanford v. Kentucky (492 U.S. 361) de 1989 en déclarant que l’application de la peine de mort pour les personnes âgées de moins de 18 ans au moment des faits est contraire à la Constitution. Toutefois, les USA font partie des rares pays qui ont toujours recours à l’emprisonnement à vie de mineurs sans possibilités de libération conditionnelle : « life imprisonment without possibility of parole ».

Il est souvent difficile de comparer directement la position du droit international avec celle du droit interne. C’est pourquoi notre étude portera également sur le droit interne français en matière de justice pénale des mineurs. Cela nous permettra de comparer l’attitude de différents droits internes, issus de systèmes différents, envers l’article 37 de la CIDE. La France est issue du système romano-germanique et a tendance à s’aligner sur le droit international. Elle était le second pays à ratifier la Convention de New York qui est entrée en application le 6 septembre 1990. Depuis cette date, de nombreuses lois ont été promulguées afin de permettre l’application de la Convention en France. Il s’agira désormais de se demander pourquoi les USA sont favorables à l’emprisonnement sans possibilité de libération conditionnelle de mineurs tandis que la France s’aligne sur la position du droit international et évite de prononcer des peines d’emprisonnement.

Il convient de revenir un moment sur le système pénal américain pour mineur. La première cour «juvénile» a été créée en 1899 dans l’Etat de l’Illinois. En 1925, la plupart des Etats américains sont dotés d’institutions spécialisées pour juger des crimes et délits impliquant des mineurs. Ces Cours ont été mises en place afin que des peines moins lourdes soient infligées aux mineurs et qu’ils soient placés dans des centres de détention spécialisés. Toutefois, depuis les années 1990 - notamment depuis l’augmentation des massacres dans les lycées américains - de nombreux Etats sont revenus sur leur législation. Le procureur ou le juge peut décider de transmettre l’affaire à la Cour criminelle ce qui implique que les mineurs seront jugés comme des adultes et encourent des peines beaucoup plus élevées. Par exemple, dans l’Etat du Vermont l’âge minimal pour être jugé comme un adulte en cas de crime grave est établit à 10 ans.

La particularité du système américain est que le fédéralisme attribue la compétence de droit commun en matière pénale et en procédure judiciaire à chacun des 50 Etats. Ceci explique que les sanctions pénales prononcées à l’encontre des mineurs varient. Les conséquences de ces changements dans la jurisprudence et la législation américaines sont inquiétantes dans la mesure où un mineur peut donc être condamné à la peine la plus élevée du pays : la prison à perpétuité sans possibilité de libération anticipée – notons le, peine qui remplace aujourd’hui la condamnation à mort de mineurs.

Un rapport de juin 2008 du Bureau des statistiques judiciaires du Département Américain de la Justice a constaté que la population carcérale avait atteint le chiffre record de 2,3 millions de personnes. Les Etats-Unis ont aujourd’hui la plus grande population carcérale et le taux d'incarcération par habitant le plus élevé au monde. D’après Amnesty International et Human Rights Watch (The Rest of Their Lives : Life without Parole for Child Offenders in the United States, 2005), les Etats-Unis comptent plus de 2000 personnes condamnées à la prison à perpétuité sans possibilité de libération conditionnelle pour des crimes commis lors de leur minorité. Ils n’en existent que 12 au total dans les autres pays du monde (sans compter l’Afrique du sud, Israël et la Tanzanie). Dans 26 États américains, cette condamnation est automatique pour toute personne reconnue coupable de meurtre avec circonstances aggravantes, quel que soit son âge. Par exemple, en Mai 2000, Nathaniel Brazill âgé de 13 ans au moment des faits, tue son professeur Barry Grunow par balle. Quelques semaines plus tard, Lionel Tate, 12 ans, tue une enfant de 6 ans en jouant avec elle. En réponse à ces deux homicides, les Cours de l’Etat de Floride ont fait preuve d’une extrême sévérité. Brazill a été condamné à 28 ans d’emprisonnement sans possibilité de libération anticipée. Tate a été condamné à « life imprisonment without possibility of parole ». En d’autres termes, cela signifie qu’ils ont été jugés en tant qu’adultes alors qu’ils n’étaient âgés que de 12 et 13 ans au moment des faits et soumis à une peine ouvertement prohibée par le droit international.

Il convient d’ajouter que les prisons américaines sont des institutions privées et sont en concurrence directe les unes avec les autres. Il existe de nombreux cas où la justice a été corrompue et a condamné des mineurs à “life without parole” sans motifs valables. Récemment la presse s’est offusquée du comportement de deux juges américains ayant touché « 2,6 millions de dollars de la part de prisons privées. Une "compensation" pour avoir envoyé 500 jeunes mineurs en détention pour des délits sans rapport avec leur peine » (cf. article de l’Express). La sévérité dans la condamnation pénale des mineurs aux Etats-Unis est bien sûr choquante pour un juriste français et européen. Il faut pourtant garder à l’esprit le fait que le droit américain est avant tout jurisprudentiel. Le juge américain détient un pouvoir important et rend un jugement au vu des faits. Les juges de la Cour suprême et ceux de circuit et de district sont nommés par le Président des États-Unis sur approbation d'un vote majoritaire du Sénat. Les méthodes de sélection des juges d'États varient d'État en État. Les systèmes de sélection les plus courants incluent la nomination d'une commission et le vote populaire. Le regard et la pression de l’opinion publique comptent énormément et les enjeux politiques se font également ressentir dans le système judiciaire américain. Ainsi, si un mineur est capable de commettre un crime avec circonstances aggravantes qui choque l’opinion publique américaine, il doit en assumer les conséquences – qu’importe son âge. Selon l’adage américain : « old enough to do the crime, old enough to do the time ».

Le système français, à la différence du système américain se base avant tout sur la loi. La loi applicable en l’espèce est la CIDE et le droit interne. La particularité de la CIDE est qu’elle n’est pas intégralement et directement invocable devant les juridictions françaises. Son respect est assuré dans la mesure où il existait déjà de nombreuses lois françaises allant dans le même sens que le droit international. Le principe de l’existence d’une justice pénale des mineurs a été intégré au bloc de constitutionnalité par une décision du Conseil Constitutionnel du 29 août 2002 Loi d’orientation et de programmation pour la justice. La loi française, en matière de justice pénale des mineurs, s'appuie en grande partie sur l’ordonnance du 2 février 1945. Contrairement au système américain, l'âge du mineur est presque toujours pris en compte dans la décision du tribunal pour enfants ou la cour d'assises des mineurs en France. Il s'agit de l'âge au moment de l'infraction qui place le mineur sous un régime juridique spécial. L’ordonnance du 2 février 1945 permet d'engager des poursuites à partir de l'âge de 10 ans. Les enfants de 13 à 18 ans peuvent être condamnés à une peine d'emprisonnement. Bien que ces peines soient les mêmes que pour les adultes, la loi prévoit une réduction de peine de moitié pour les 13-16 ans. C'est ce que l'on appelle l'excuse atténuante de minorité. A partir de 16 ans, un mineur peut être jugé exactement comme un adulte. Il faut remarquer ici que les tranches d’âge sont les mêmes en France et aux Etats-Unis. La différence est que l’emprisonnement de mineurs sans possibilité de libération anticipée n’existe pas en France. La sanction pénale pour les crimes les plus graves en France est la prison à perpétuité. L’on observe dans la pratique qu’un aménagement de peine est souvent accordé. En effet, la mise en liberté sous condition n’est pas considérée comme remettant en cause la décision du juge. Elle est surtout importante pour les mineurs car elle leur permet d’être réinsérés socialement, de façon progressive et surveillée, afin de mieux protéger la société.

L’ordonnance de 1945 pose le principe de la primauté de l’éducatif sur le répressif ainsi que celui de la responsabilité pénale atténuée du mineur et graduée en fonction de l’âge. En mars 2007, le ministre de la Justice Pascal Clément a inauguré le premier établissement pénitentiaire pour mineurs en France. Voulant donner la priorité a la réinsertion des jeunes détenus hors du monde carcéral adulte. De même les propositions de rabaisser la « majorité pénale » à 12 ans ont été rejetées après de nombreuses discussions. Toutefois, le nouveau gouvernement Sarkozy a réussi à faire passer des lois de durcissements des peines prononcées contre les mineurs. La loi renforçant la lutte contre les récidives des majeurs et mineurs du 10 août 2007 en est le parfait exemple avec notamment l’instauration de peines minimales en cas de récidive et l’exclusion possible de l’excuse de minorité pour les récidivistes de plus de 16 ans. L’opposition à l’Assemblée Nationale et au Sénat a formé un recours devant le Conseil Constitutionnel qui a toute fois décidé le 9 août 2007 que ces dispositions étaient conformes à la Constitution. Pour la Commission Nationale Consultative des Droits de l’Homme ces dispositions sont cependant contraires à la CIDE : un mineur doit bénéficier d’une justice prenant en compte les spécificités de son âge et pour lequel la peine d’emprisonnement doit être l’exception. La France passera devant le Comité des Droits de l’Enfant qui a demandé des explications sur cette loi.

En somme, il est possible d’affirmer que la France et les Etats-Unis sont tous deux confrontés aux problèmes contemporains de crimes graves commis à un âge de plus en plus jeune. Cependant, ces crimes n’ont pas la même ampleur en France et aux Etats-Unis et l’on peut dire que les enjeux socio-culturels ont une influence importante sur les condamnations. La France a, de manière générale, largement adopté la position du droit international : l’emprisonnement d’un mineur doit avoir lieu en dernier recours et sous de strictes conditions. L’exemple de l’article 37 de la CIDE et de la position américaine démontre bien la thèse selon laquelle certains Etats accordent encore aujourd’hui une grande importance à leur souveraineté étatique et sont réticents à l’idée que le droit international gouverne certains aspects de leur droit national. Il faut toutefois noter que certains Etats américains tels que la Californie se mobilisent pour faire passer un Life Without Parole Reform Act qui limiterait la peine maximale prononcée contre un mineur à une durée de 25 ans. De même certains juges américains ont formulé des opinions dissidentes favorables à la CIDE. Le gouvernement Obama s’est déjà prononcé quant à sa possible ratification. Lors de l’abolition de la peine de mort pour mineurs, les juges de la Cour Suprême s’étaient livrés à une étude comparative internationale en se basant largement sur l’état du droit international. Le droit international coutumier étant largement établi concernant l’interdiction des peines d’emprisonnement sans possibilité de libération conditionnelle pour les mineurs, il ne serait pas surprenant que dans quelques années, la Cour Suprême rende un jugement prohibant cette pratique.

Article 37 Les États partis veillent à ce que : a) Nul enfant ne soit soumis à la torture ni à des peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants: ni la peine capitale ni l'emprisonnement à vie sans possibilité de libération ne doivent être prononcés pour les infractions commises par des personnes âgées de moins de 18 ans ; b) Nul enfant ne soit privé de liberté de façon illégale ou arbitraire: l'arrestation, la détention ou l'emprisonnement d'un enfant doit être en conformité avec la loi, n’être qu'une mesure de dernier ressort et être d'une durée aussi brève que possible : c) Tout enfant privé de liberté soit traité avec humanité et avec le respect dû à la dignité de la personne humaine, et d'une manière tenant compte des besoins des personnes de son âge: en particulier, tout enfant privé de liberté sera séparé des adultes, à moins que l'on n'estime préférable de ne pas le faire dans intérêt supérieur de l'enfant, et il a le droit de rester en contact avec sa famille par la correspondance et par des visites, sauf circonstances exceptionnelles ; d) Les enfants privés de liberté ont le droit d'avoir rapidement accès à l'assistance juridique ou à toute assistance appropriée, ainsi que le droit de contester la légalité de leur privation de liberté devant un tribunal ou une autre autorité compétente, indépendante et impartiale, et à ce qu'une décision rapide soit prise en la matière.

Bibliographie (liste non exhaustive)

• Droit international public, P. Dailler et A. Pellet, LGDJ, 7ème édition, pp.92-116 et 284-291

• Droit International Public – Denis Alland, chapitre 8 Droit international et droit interne pp 352-387

• America’s Courts and the Criminal Justice System – David W Neubauer, 2007

• Should juveniles be tried as adults ? – Christine Watkins, 2008 page 7 à 58. Chapitre 5 : life without parole should be prohibited for minors , chapter 6 : life without parole should not be prohibited for minors

• America’s Imprisoned Kids : The United States Is an Outlier in the World When it Comes to Detaining and Sentencing Juvenile Offenders as Adults. But There Are Finally Signs of Change , Ari Paul, prospect.org 11 May 2007.

• Final report 2009 USA, Human Rights Watch (http://www.hrw.org/fr/world-report-2009/tats-unis)

• The Most Dangerous Attack on Parents’ Rights In the History of the United States By Christopher J. Klicka, Esq. and William A. Estrada (http://www.hslda.org/docs/nche/000000/00000020.asp)

• Site web Amnesty International Des milliers de mineurs délinquants condamnés à la réclusion à perpétuité sans possibilité de libération conditionnelle ()

• Des juges corrompus remplissaient des prisons privées américaines, L’express, le 17 février 2009,(http://www.lexpress.fr/actualite/monde/amerique/des-juges-corrompus-remplissaient-des-prisons-privees-americaines_741538.html)