Régulation bancaire et financière

A propos du Fair Credit Reporting Act et de la protection des consommateurs dans le cadre du credit-scoring en France et aux Etats-Unis, par Nicolas BOITTIN

Augustin Boujeka — Tue, 14 Jul 2009 10:04:00 +0200

Alors qu’aux Etats-Unis le consommateur ne peut échaper au credit-score lors d’opérations quotidiennes, l’utilisation du score en France reste encore limitée à la seule sphère du crédit à la consommation. Le Fair Credit Reporting Act (FCRA), texte spécifique au credit-scoring, protège les consommateurs américains contre une utilisation abusive des informations recueillies par les agences de notation (consumer reporting agencies). En France, la protection du consommateur en matière de credit-scoring s’inscrit dans un cadre plus général, reflétant ainsi une utilisation moins répandue du score.

Que ce soit dans le cadre d’un forfait de téléphonie mobile, de la signature d’un contrat de bail ou de l’obtention d’un crédit immobilier, le credit-score est omniprésent aux Etats-Unis. Le scoring bancaire est une méthode développée par les établissements de crédits permettant, au moyen d’un programme de traitement des données, d’évaluer le risque de crédit d’un emprunteur. Ce nombre à trois chiffres, selon qu’il est élevé ou non, détermine les chances d’obtention d’un crédit ainsi que le montant des mensualités. Plus le nombre (score) est bas, plus les mensualités sont élevées et la probabilité de rejet du dossier importante pour le consommateur. Au début des années 1990, le scoring s’est développé aux Etats-Unis comme moyen de garantir certains crédits hypothécaires. Aujourd’hui, les scores et fichiers (credit reports) sont utilisés par tous types de créditeurs, du banquier au bailleur. A la différence de la France, où les fichiers sont en grande majorité créés par les établissements de crédit eux-mêmes, à des fins exclusivement internes lors d’une demande de prêt, il existe trois principales agences de notations aux Etats-Unis. Ces trois agences sont Experian, TransUnion et Equifax (D Pridgen, R. Alderman, Consumer Credit and the Law : Credit reports, Westlaw 2008). Les établissements de crédit qui recueillent des informations lors de la signature d’un contrat de prêt transmettent ces données aux agences. Les agences, grâce à l’historique de crédit de chaque consommateur, ainsi que différentes formules statistiques, émettent un score qui peut varier de 300 à 850 ou de 501 à 990 selon la formule choisie. Le score dépend largement du nombre de crédits contractés et du remboursement à échéance de ces derniers et non des ressources réellement disponibles. A chaque consommateur est associé un score, qui détermine le degré de risque de non remboursement d’une dette et ainsi, la probabilité pour le consommateur d’obtenir ou non un crédit (Federal Trade Commission, Credit & Loans). Le Fair Credit Reporting Act de 1970 réglemente les droits d’accès et de rectification des données par le consommateur, ainsi que les conditions dans lesquelles les agences de notation sont autorisées à communiquer les fichiers et scores à des tiers. En France, il n’existe pas de loi spécifique au credit-scoring en raison de l’utilisation limitée de cette technique aux seuls établissements de crédit. Ainsi, c’est une association de plusieurs textes qui offre une protection au consommateur français. La loi « Informatique et Liberté » du 6 janvier 1978, qui s’applique à toutes données et traitement de données à caractère personnel, permet, entre autres, au consommateur d’obtenir certaines protections des informations recueillies lors d’une demande de prêt. En outre, le secret bancaire joue un rôle important dans l’encadrement de la communication de ces données aux tiers. Les enjeux que pose le credit-scoring sont de trois types. Comparer les droits d’accès et de rectification des données pour les consommateurs américains et français, afin d’expliquer l’importance du Fair Credit Reporting Act et la nécessité d’un accès plus étendu aux informations aux Etats-Unis (I). Analyser l’encadrement légal des critères inclus dans les programmes de traitement aux Etats-Unis et en France, pour constater une divergence de la définition du critère discriminatoire (II). Confronter les limites instaurées par le droit français et le Fair Credit Reporting Act en matière de communication des données aux tiers pour s’interroger sur l’intérêt du credit-scoring tel qu’il existe aux Etats-Unis (III).

I) Un droit d’accès aux données important aux Etats-Unis : reflet d’une protection nécessaire. Les droits pour le consommateur d’obtenir la rectification des données inexactes et d’accéder aux données sont communs au Fair Credit Reporting Act et la loi « Informatique et Libertés » (1). En revanche, le droit d’information et d’accès aux scores paraît différent en France et aux Etats-Unis (2).

(1) Le droit d’obtenir rectification et d’accéder aux données L’article 611 du Fair Credit Reporting Act permet au consommateur ayant constaté une erreur dans son dossier d’obtenir rectification après demande auprès de l’agence de notation (15 U.S.C 1681 i). De façon similaire, l’article 40 de la loi « Informatique et Libertés » permet à la personne concernée d’obtenir la rectification de données à caractère personnel la concernant qui seraient inexactes. Le FCRA prévoit en outre une obligation pour l’agence de notation de procéder à la rectification sous trente jours suivant la demande de l’intéressé (15 U.S.C 1681 i). Il convient pourtant de remarquer que la loi « Informatique et Libertés » ne s’applique qu’aux « données à caractère personnel concernant la personne » alors que le FCRA s’applique à « toute information contenue dans le dossier du consommateur . » (Traduction 15 U.S.C 1681 i). Néanmoins, il s’agit bien pour les deux droits de garantir un dossier le plus complet et de permettre au consommateur de vérifier que les données sont à jour et exactes. L’article 609 du FCRA permet au consommateur d’obtenir la communication de toute information contenue dans le dossier du consommateur (15 U.S.C. 1681 g). Le consommateur a droit à une copie gratuite par an de son dossier. En France, l’intéressé est autorisé à demander la communication des données à caractère personnel le concernant (Art. 39-4 L. 1978). Ainsi, les droits sont similaires mais ne s’appliquent pas aux mêmes données, ce qui rend l’accès du consommateur américain plus large que celui du consommateur français. Cette divergence s’explique par la nature différente des textes américain et français. La loi « Informatique et Liberté » a une vocation bien plus large que celle du credit-scoring, dont le FCRA est le seul objet. L’objectif du FCRA est de protéger le consommateur dans le système complexe du credit-scoring. Cette divergence dans le champ d’application des textes explique surtout l’absence de droit d’accès au score en France.

(2) Le droit d’information et le droit d’accès aux scores En France, le consommateur n’a pas le droit de demander la communication de son score car il ne s’agit plus d’une donnée à caractère personnel mais d’un produit du traitement de ces données. En vertu de l’article 39-5 de la Loi « Informatique et Libertés », le consommateur aurait le droit de demander la communication des « informations permettant de connaître et de contester la logique qui sous-tend le traitement automatisé » dans l’hypothèse de la création d’effets juridiques à l’égard de l’intéressé. Le consommateur pourrait demander la communication des critères et de la formule statistique utilisés mais pas du score lui-même. Aux Etats-Unis, le Fair and Accurate Credit Transaction Act de 2003 (FACTA), qui a amendé le FCRA en partie, prévoit que le consommateur a droit d’obtenir la communication de son score moyennant un prix raisonnable (Art. 212 FCTA). L’accès au score est bien plus important pour le consommateur américain que pour le consommateur français. Aux Etats-Unis, sans score, il est impossible d’obtenir un crédit et difficile de contracter un bail ou un contrat de téléphonie mobile. La culture du crédit aux Etats-Unis impose à tout consommateur d’avoir accès à son score afin que les créanciers de ce dernier puissent évaluer la propension du débiteur à payer à échéance ou à rembourser ses dettes. En raison de la place prépondérante que prend le credit-scoring aux Etats-Unis, la lutte contre les discriminations dans le choix des critères utilisés est l’unique moyen de légitimer un système par ailleurs défavorable à ceux qui ont fait défaut ou ceux qui ne se sont pas endettés.

II) Une protection contre la discrimination plus large aux Etats-Unis : seule correction dans un système critiquable. La conception de ce qu’est un critère discriminatoire en matière de scoring est différente en France et aux Etats-Unis (1). En revanche, la preuve de l’existence d’un critère discriminatoire reste tout aussi difficile dans les deux droits (2).

(1) La notion de critère discriminatoire Le FCRA fait référence au Equal Credit Opportunity Act, qui dispose qu’un établissement de crédit ne peut refuser d’octroyer un crédit sur le fondement de la race, la couleur de peau, la religion, la nationalité, le sexe, la situation maritale et l’âge (15 U.SC. 1691 a). Ainsi, aux Etats-Unis, les critères utilisés pour obtenir un credit-score ne peuvent pas être liés à la nationalité du consommateur. En France, la Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés (CNIL), en application de la Loi « Informatique et Libertés » ainsi que de l’article 12 du Traité instituant la Communauté européenne (égalité de traitement), s’est prononcée contre l’utilisation de la nationalité comme critère pour le scoring (Délibération 98-101 du 22 décembre 98). Certains établissements de crédit intégraient dans leurs grilles de scoring le critère de la nationalité sous la forme « Français, ressortissant CEE, autres » (JCP 2002, 10140, nº 38, obs. Sombetzki-Lengagne). Pourtant, le Conseil d’Etat s’est prononcé en sens contraire affirmant que la nationalité est un critère pertinent au regard de l’objectif poursuivi par les établissements de crédit lors de l’utilisation du scoring (CE, 30 oct. 2001, Ass. Française des sociétés financières). Le Conseil d’Etat estime que le critère de la nationalité est pertinent au regard de l’appréciation par les banques d’éventuelles difficultés de recouvrement d’une créance. Même si le Conseil d’Etat affirme qu’il existe des différences de facilité et de coût liées au recouvrement d’une créance impayée selon la nationalité, le soutien apporté à ce critère demeure critiquable à l’heure de la mondialisation des flux financiers. Au regard de l’importance que prend le credit-scoring aux Etats-Unis et de la possibilité d’agir en groupe (Class action), la lutte contre les discriminations sur le fondement du FCRA et du ECOA est efficace. Dans une action de groupe contre une compagnie d’assurance qui utilisait une formule intégrant la race comme critère, la cour a donné droit aux consommateurs (Dehoyos v. Allstate Corp., W.D. Tex. 21 février 2007). Toutefois, le succès de ces actions de groupe dépend en grande partie de la qualité des preuves à disposition des demandeurs.

2) La preuve de l’utilisation d’un critère discriminatoire En France, comme aux Etats-Unis, la preuve de l’existence d’un critère discriminatoire est en pratique difficile. Même si la preuve est compliquée, le nombre d’actions intentées aux Etats-Unis sur le fondement du FCRA et du ECOA en matière de credit-scoring reste bien plus élevé qu’en France. La preuve de l’utilisation d’un critère discriminatoire est un moyen détourné pour les consommateurs défavorisés par le système du credit-scoring d’obtenir satisfaction. Au regard de l’ampleur du credit-scoring aux Etats-Unis et de la nécessité d’avoir un score élevé pour obtenir un crédit automobile, un logement ou un simple forfait de téléphonie mobile, les consommateurs les moins aisés qui ont fait défaut, ainsi que ceux qui n’ont pas d’historique de crédit et ne peuvent afficher une capacité à rembourser leurs dettes à échéance, sont défavorisés. Ainsi, le credit-scoring, outil de protection mis en œuvre par les créditeurs pour écarter les clients les plus susceptibles de faire défaut, atteint ses limites lorsqu’il éloigne également les clients aux ressources importantes mais sans historique de crédit aux Etats-Unis.

III) La communication des données aux tiers facilitée aux Etats-Unis : constat d’une société du crédit. Les agences de notation aux Etats-Unis peuvent communiquer les fichiers à certaines personnes identifiées par le FCRA alors que le droit français contraint les établissements de crédit au secret bancaire et à des conditions posées par la CNIL(1). En dépit de la liste limitée instaurée par le FCRA, le nombre et la nature des tiers ayant accès aux fichiers met en évidence le caractère d’une société où le crédit est omniprésent (2).

(1) Les limites à la communication des données aux tiers Le FCRA prévoit que les agences de notation peuvent communiquer le fichier concernant un consommateur à tout établissement de crédit ayant reçu une demande de prêt par l’intéressé, à tout employeur potentiel, à toute compagnie d’assurance en relation avec l’intéressé, et à toute personne ayant un intérêt à obtenir le fichier en raison d’une éventuelle opération commerciale avec le consommateur (15 U.S.C. 1681 b(a)(3)). La nature des tiers autorisés à accéder au fichier illustre l’intérêt du credit-scoring aux Etats-Unis. Le credit-scoring n’est plus limité à l’usage des seuls établissements de crédit souhaitant évaluer le risque de défaut de paiement du consommateur, mais permet à toute entreprise de déterminer la capacité du consommateur à payer à échéance et le nombre de crédits déjà contractés. Le credit-scoring, tel qu’il existe aux Etats-Unis, est ainsi une protection très efficace pour d’éventuels créanciers du consommateur. En France, la situation est différente étant donné que le credit-scoring est utilisé par les seuls établissements de crédit dans l’unique but d’évaluer le risque de défaut de remboursement d’un consommateur. De plus, ce sont les établissements de crédit qui créent les fichiers et non des agences indépendantes comme aux Etats-Unis. A la différence du FCRA, les fichiers des consommateurs sont étroitement protégés par la CNIL et les informations non publiques révélées par le consommateur au banquier, soumises au secret bancaire. L’autorisation unique AU-005 que doit obtenir l’établissement de crédit auprès de la CNIL avant de procéder au traitement automatisé des données pour le scoring est conditionnée à l’usage strictement interne des fichiers et scores créés (Délibération CNIL n° 2008-198 du 9 juillet 2008 modifiant l’autorisation unique n° AU-005 relative à certains traitements de données à caractère personnel mis en œuvre par les établissements de crédit pour aider à l’évaluation et à la sélection des risques en matière d’octroi de crédit). De plus, toute information non publique communiquée par le consommateur au banquier ne peut être transmise à d’autres établissements de crédit en vertu du secret bancaire. Cette obligation, bien plus flexible que celle imposée par l’autorisation de la CNIL, permettrait cependant au banquier de communiquer des renseignements généraux sur la solvabilité d’un client dans la mesure où la banque n’en aurait pas eu connaissance exclusive à l’occasion de relations d’affaires avec l’intéressé (Cass. Com. 18 septembre 2007, Turcon).

(2) Le crédit omniprésent aux Etats-Unis L’existence du FCRA, texte exclusivement destiné à protéger le consommateur contre les abus du credit-scoring, est le reflet même de la place prépondérante que prend ce système dans la société américaine. Certes, l’utilité du credit-scoring ne doit pas être négligée puisque cette technique permet aux créanciers de mieux évaluer le risque encouru lors d’une transaction avec un consommateur et ainsi de favoriser, dans le cadre d’un prêt, l’efficacité financière et économique du placement pour le créancier. Toutefois, lorsque le score devient un élément incontournable à une majorité d’opérations quotidiennes tels des contrats de téléphonie mobile, l’utilité pour les créanciers devrait céder le pas aux besoins du consommateur. La raison sous-jacente de l’omniprésence du credit-scoring aux Etats-Unis est certainement plus profonde. Le consommateur américain, vivant à crédit et souvent si proche du surendettement, est peut être le seul responsable d’un système mis en place par les créanciers pour limiter les risques de défaut de paiement devenus trop fréquents.

Bibliographie :

Gavalda C., Stoufflet J., Droit bancaire, Paris, Litec, 7ème édition 2008.

Bonneau T., Droit bancaire, Paris, Montchrestien, 7ème édition 2007.

Pridgen D, Alderman R., Consumer credit and the law: Credit reports, Westlaw 2008.

McKee D., Liability for wrongfully furnishing or obtaining a credit report Under the FCRA, 44 Am. Jur. 3d Proof of facts §287 (2008).

Sombetzki-Lengagne, La délibération n° 98-101 du 22 décembre 1998 de la CNIL portant modification de la recommandation relative à la gestion des crédits ou des prêts consentis à des personnes physiques par les établissements de crédit est annulée, JCP 2002, 10140, nº 38.

Délibération CNIL n° 2008-198 du 9 juillet 2008 modifiant l’autorisation unique n° AU-005 relative à certains traitements de données à caractère personnel mis en œuvre par les établissements de crédit pour aider à l’évaluation et à la sélection des risques en matière d’octroi de crédit.

Site internet de la CNIL : http://www.cnil.fr, visité le 20 avril 2009.

Site internet de la Federal Trade Commission : http://www.ftc.gov/credit, visité le 20 avril 2009.

A propos des crédits hypothécaires aux particuliers à risque (subprime) en France et aux Etats Unis, par Nicolas Boittin

Augustin Boujeka — Thu, 26 Mar 2009 10:49:00 +0100

Les deux dernières années ont été marquées par d’importantes turbulences financières. Des crédits hypothécaires mal distribués aux Etats-Unis, puis titrisés sur les marchés financiers au moyen de mécanismes complexes, ont entraîné une crise de liquidité mondiale. L’impact de ces crédits sur les particuliers a été différent en France et aux Etats-Unis, compte tenu du recours limité à ce type de financement en France mais la comparaison des recours en droit français et droit américain permet de distinguer deux approches dans la régulation bancaire.

La crise financière actuelle, dite « crise du subprime », révèle peu à peu les sources de ce déséquilibre du système financier. Les nombreux recours déjà entrepris, mis en évidence par Sabry et Schopflocher dans leur article “The subprime meltdown: Who, what, where and why…Investigations & Litigation”, et ceux encore à venir, sont le reflet des pertes importantes subies à la fois par les particuliers endettés, voire surendettés, ayant contractés des crédits hypothécaires (Subprime Mortgage) et les investisseurs ayant investis dans des titres adossés à ces mêmes crédits hypothécaires (Mortgage Backed-Securities). Le marché des crédits hypothécaires subprimes existe aux Etats-Unis depuis le début des années 1980 mais ce n’est qu’au milieu des années 1990 qu’il a connu un véritable essor. (Discours prononcé à la Chambre des Représentants par Sandra F. Braunstein, membre du conseil d’administration de la Reserve Fédérale, le 27 mars 2007). En 1995, aux Etats-Unis, la part des crédits hypothécaires subprimes dans l’ensemble des crédits hypothécaires accordés s’élevait à 5%. En 2005, ce chiffre était de 20%. (Ibid.). La France, quant à elle, reste réticente au crédit hypothécaire. (Vignaud M., Les français toujours réfractaires au crédit hypothécaire, Le Point, 11/12/2008). Face au développement de ce marché, les crédits hypothécaires ont été titrisés sous forme de Mortgage Backed-Securities (MBO – Titre adossé à des crédits hypothécaires – Traduction AMF) pour être ensuite revendus à des investisseurs situés partout dans le monde, y compris en France. Les particuliers contractant un subprime sont des ménages pour lesquels le risque de non-remboursement est élevé et dont le montant de l’acompte versé par les particuliers aux banques est faible, ne couvrant ainsi qu'une infime partie du montant prêté. Le contrat de crédit hypothécaire, crédit à long terme, se caractérise par une clause de pénalité en cas de remboursement anticipé du prêt. En général, le prêt peut prendre deux formes. Traditionnellement, le prêt est à taux fixe, avec des échéances déterminées. Autrement, le prêt peut varier en fonction d’un indice qui évolue tous les mois, tous les semestres ou tous les ans. La majorité des subprimes prend la forme d’un mélange entre prêt à taux variable et prêt à taux fixe. Les deux ou trois premières années sont à taux fixe puis le taux devient variable avec une marge fixe. L'article commenté expose les raisons purement mécaniques de la crise et présente une liste des recours entrepris par divers intervenants aux Etats-Unis, sans pour autant proposer de solutions juridiques à ces derniers. Les enjeux actuels sont de deux types. Expliquer la crise en profondeur pour mieux y remédier et trouver des solutions pour les investisseurs et ménages ayant subis d’importantes pertes. La comparaison entre droit français et droit américain permettra de mettre en lumière les raisons de la crise des subprimes et la différence d’impact en France et aux Etats-Unis (I), ainsi que des solutions individuelles pour compenser les pertes et des options de réforme du système financier afin d’éviter des crises futures (II).

I) Les raisons de la crise et la différence d’impact en France et aux Etats-Unis Trois facteurs principaux ont contribué à la crise actuelle. Le premier facteur est exposé par Sabry et Schopflocher dans leur article. Il s'agit de la complexification du mécanisme de titrisation dans les opérations impliquant des subprimes, de sorte que les investisseurs français et américains, passant par de multiples intermédiaires et différents niveaux de titrisation, se sont révélés, sans le savoir, engagés dans des investissements risqués (1). A cela s’ajoute un manque de professionnalisme des différents intervenants, aveuglés par les profits engendrés par le marché grandissant des subprimes (2). Enfin, le facteur conjoncturel ne doit pas être négligé car, comme le précisent Sabry et Schopflocher, l’éclatement de la bulle immobilière joue un rôle central dans l’implosion du marché des subprimes (3).

(1) La complexification de la titrisation L’ingénierie juridique et financière a permis de transformer ce qui, au départ, était un simple contrat de crédit hypothécaire entre le propriétaire d’un immeuble, débiteur, et une banque ou autre établissement de crédit, créancier, en une relation juridique impliquant de multiples intermédiaires. Afin d’augmenter leurs profits et répartir le risque lié aux subprimes, les banques ont étendu le mécanisme juridique de titrisation et rendu les subprimes séduisants aux yeux des épargnants institutionnels comme les hedge funds (fonds spéculatif) ou fonds de pension. La répartition du risque par les banques s’opère à la fois sur la créance elle-même et grâce aux différents intervenants auxquels la banque revend les créances. La première étape de « dilution » de la créance elle-même consiste à découper les créances immobilières en tranches, en fonction du niveau de risque associé à la créance. Ainsi, les tranches « triple A » ou « double A » sont les moins risquées. Les tranches « equity » sont, à l’inverse, les plus risquées. Au même moment, les banques américaines, certaines spécialisées dans les subprimes, créent un « Trust » (Fiducie) auxquels elles revendent leurs créances. (Sabry F., Schopflocher T., “The subprime meltdown: Who, what, where and why…Investigations & Litigation”). En droit français, la fiducie n’étant apparue qu’en 2007 aux articles 2011 et suivants du Code civil, les banques cèdent leurs créances à un fond commun de créance (L. 214-47 C. mon. fin.) qui, pour financer cette acquisition, émet des titres sur les marchés financiers. C’est le processus de titrisation. Le fonds commun de créance, lorsqu’il décide de faire appel public à l’épargne est soumis à l’agrément de l’AMF en vertu des articles 321-1 et suivants de son Règlement général. Aux Etats-Unis, lorsque le trust procède à la titrisation, ce dernier regroupe en « paquets » les tranches précédemment découpées. Pour les subprimes, ces titres regroupant plusieurs créances sont les RMBS residential mortgage-backed securities (Titres adossés à des crédits immobiliers d’habitation – Traduction AMF). Il s’agit là simplement d’une titrisation primaire. Un deuxième niveau de titrisation intervient lorsque les investisseurs institutionnels, ayant achetés les titres émis par les trusts, combinent des RMBS avec d’autres titres adossés à d’autres types de crédit aux particuliers, comme, par exemple, les créances en matière de cartes de crédit. Ces nouveaux « paquets » qui incluent des RMBS, font l’objet d’une titrisation secondaire pour prendre la forme de CDO collateralized debt obligations (Dette collateralisée par des titres adossés à des actifs – Traduction AMF). Ces titres sont revendus à divers types d’investisseurs, dont certains sont des particuliers. En marge de ces opérations complexes interviennent également les agences de notation chargées de noter les titres pour informer les investisseurs du risque encouru par chaque produit et les assureurs monolines, qui assurent les investisseurs contre un défaut de paiement des intérêts ou principal ou en cas d’insolvabilité des particuliers ayant contracté un crédit hypothécaire subprime. Les intervenants et les niveaux de titrisation sont nombreux de sorte que personne ne sait au juste la nature des créances originelles, dont une grande partie se révèle être des subprimes. En raison des gains considérables accumulés, certains intervenants au sein du processus ont manqué de vigilance et insuffisamment informé les investisseurs, générant ainsi une confiance excessive chez ces derniers.

(2) Le manque de régulation interne des intervenants Les agences de notation, chargées d’évaluer le risque associé aux titres vendus sur les marchés, devrait en principe être des organismes indépendants pour mieux informer les épargnants et investisseurs. En réalité, les agences de notation participent au processus de conception de produits de plus en plus complexes, qu’elles sont ensuite chargées d’évaluer. En outre, l’indépendance des agences est limitée car elles sont rémunérées par les firmes dont elles sont censées noter les produits. A titre d’exemple, le revenu total des trois plus grandes agences de notation a doublé entre 2002 et 2007 (Attali J., La crise et après ?, p. 75, Fayard, 2008.) A l’autre bout du spectre, aux Etats-Unis, les banques, spécialisées ou non dans les crédits hypothécaires subprimes, accordent ces mêmes crédits en procédant à un contrôle superficiel des dossiers. Les banques américaines sont aveuglées et se sentent, à tort, protégées par la croissance des prix de l’immobilier car elles se prémunissent des risques de défaut de remboursement avec une hypothèque immobilière. En vertu de l’article 2393 du Code civil, l’hypothèque immobilière « est, de sa nature, indivisible, et subsiste en entier sur tous les immeubles affectés, sur chacun et sur chaque portion de ces immeubles ». Ainsi, un crédit garanti uniquement par une hypothèque immobilière ne permet au créancier de se prévaloir que de la valeur des biens immobiliers affectés. Le principe de l’hypothèque est le même aux Etats-Unis. En France, les banquiers préfèrent limiter le recours aux hypothèques et accordent les crédits en fonction de la capacité du client à rembourser compte tenu de ses revenus et de son endettement préalable. (Vignaud M., Les français toujours réfractaires au crédit hypothécaire, Le Point, 11/12/2008). En outre, en droit français, l’hypothèque doit faire l’objet d’une inscription au bureau des hypothèques ce qui augmente le coût d’une telle sûreté (2426 C. civ.). Un « Fichier des incidents de remboursement des crédits aux particuliers » permet par ailleurs aux établissements de crédit de vérifier le degré d’endettement bancaire des ménages (L. 333-4 C. conso.). Aux Etats-Unis, le coût d’une hypothèque est faible et la loi ne prévoit pas de fichier national, même si les établissements de crédit ont développé la méthode du « scoring », permettant de déterminer l’endettement d’un particulier et d’éventuels incidents de remboursement. En dépit de cette méthode de prévention, les établissements de crédit américains spécialisés dans les subprimes ont eu massivement recours au crédit hypothécaire et, une fois la chute des prix de l’immobilier entamée, ont été contraints à la liquidation judiciaire.

(3) L’éclatement de la bulle immobilière Même si ce troisième facteur est purement financier, il convient de l’analyser brièvement pour expliquer ses implications juridiques sur les subprimes. Sabry et Schopflocher expliquent qu'avec la dévalorisation de l’immobilier, la valeur des biens immobiliers affectés en garantie des crédits a baissé et la plupart des contrats de crédit, appliquant désormais le taux de remboursement variable, imposaient des remboursements plus élevés. Les ménages ayant contracté des subprimes étant par définition peu solvables, ceux-ci n’ont pas pu faire face à l’augmentation du montant des remboursements. La valeur de l’immeuble hypothéqué ne couvrant plus le montant que les banques avaient prêté aux particuliers, beaucoup de ces établissements ont engagé une procédure de liquidation judiciaire aux Etats-Unis.

II) Les solutions juridiques immédiates et axes de réforme du système financier

Dans l’immédiat, des solutions doivent être proposées aux particuliers qui ont perdu leur logement (1) et aux investisseurs qui ont investis alors qu’ils étaient insuffisamment informés (2). Dans l’optique d’une amélioration du processus, et afin d’éviter une nouvelle crise similaire, il convient de proposer des voies de réforme du système financier (3).

(1) Des solutions pour les particuliers ayant contracté un crédit hypothécaire Aux Etats-Unis, plusieurs actions de groupe (Class Action Federal Rule of Civil Procedure 23) ont été engagées par des propriétaires à l’encontre des établissements de crédit ayant accordés des prêts subprimes (Sabry F., Schopflocher T., “The subprime meltdown: Who, what, where and why…Investigations & Litigation”). En droit américain, les particuliers devront démontrer que les établissements ont eu une pratique abusive dans l’attribution des crédits (predatory lending). Le Truth in Lending Act (15 U.S.C. § 1601-1667(f)) et le Home Ownership and Equity Protection Act (15 U.S.C. § 1639) ont permis à des particuliers d’obtenir indemnisation auprès de Capitol Mortgage Corp., un établissement de crédit, en raison de termes trop complexes dans leurs contrats de crédit hypothécaire (Federal Trade Commission v. Capitol Mortgage Corp., C.D. Cal. Aug. 2, 1999). Le récent « Plan Obama » (Obama Stimulus Plan) prévoit également 50 milliards de dollars afin d'aider les particuliers les plus en difficulté à négocier un assouplissement des conditions de leurs crédits hypothécaires. En France, le nombre de particuliers victimes de crédits hypothécaires est moindre, même si l’ordonnance du 23 mars 2006 consacrant l’hypothèque rechargeable, aurait pu exposer les français à des dangers similaires. Le droit bancaire français est préventif, à la différence du droit américain, ce qui explique la réticence des banquiers français à recourir au crédit hypothécaire et à l’hypothèque rechargeable. Outre le fichier instauré par l’article L. 333-4 du Code de la consommation, l’article L. 313-21 du Code monétaire et financier consacre une obligation spéciale d’information du banquier concernant les sûretés réelles demandées en garantie d’un crédit à un entrepreneur individuel. La jurisprudence française a également consacré un devoir de vigilance dans l’intérêt des clients (Cass. Ch. Mixte, 29 juin 2007). D’éventuels particuliers, victimes de crédits hypothécaires abusifs en France pourraient se prévaloir de ces dispositions ou décisions. En France, l’essentiel des victimes de la crise des subprimes sont des investisseurs ayant investi dans des titres RMBS ou CDO.

(2) Des solutions pour les investisseurs ayant investi dans les RMBS ou CDO Aux Etats-Unis, le Code of Federal Regulations protège tout investisseur ayant acheté un titre, quel qu’il soit, contre des manipulations frauduleuses qui auraient pour effet d’induire un investisseur en erreur (17 CFR § 240.10 b-5). En droit français, la Cour de cassation a imposé au banquier une obligation de mise en garde d’un client inexpérimenté en cas de risques excessifs (Cass. Com. 31 janvier 2006). En revanche, un client ne peut, en principe, faire supporter à la banque la perte qu’il aurait subie dès lors qu’il a été correctement informé du risque que comporte le type de produit financier qu’il a acquis (Cass. Com. 19 septembre 2006). La banque serait-elle responsable dans l’hypothèse des subprimes, où la banque elle-même ne dispose pas de suffisamment d’information pour informer le client des risques ? Nous pouvons imaginer que la réponse soit négative et c’est la raison pour laquelle une plus grande protection du consommateur passerait d’abord par une meilleure information des opérateurs sur les marchés financiers. En ce qui concerne les investisseurs institutionnels ou organismes ayant accordés des subprimes aux Etats-Unis, le Emergency Economic Stabilization Act, a autorisé le gouvernement fédéral à acquérir, pour un montant de 700 milliards de dollars, l'ensemble des créances à risque en contrepartie d'une prise de participation de l'Etat dans le capital social de ces établissements. Les fonds spéculatifs (Hedge Funds) ne bénéficient pas de la loi, car jugés en partie responsables de la crise actuelle par le Congrès américain. Avec la création du Troubled Assets Relief Program (Plan Paulson), permettant la mise en oeuvre de la loi, l'administration Bush a acquis des créances pour un montant d'environ 300 milliards de dollars. L'administration Obama dispose désormais d'environ 350 milliards de dollars, ainsi que de 500 milliards supplémentaires pour assainir le système financier et économique américain.

(3) Des voies de réforme du système financier De nombreuses propositions développées par les dirigeants au G20 de Washington le 15 novembre 2008, par les dirigeants des pays membres de l’Union Européenne et au niveau national, par l’Autorité des marchés financiers (AMF) préconisent une plus grande transparence des marchés. L’article 222-2 du Règlement général de l’AMF prévoit déjà que l’information financière soit « exacte, précise et sincère ». Parmi ces propositions, apparaissent cruciales le développement de documents qui contiennent des descriptions précises des termes et conditions des titres émis pour une meilleure information des investisseurs et l’information complète par les agences de notation sur les paramètres d’attribution d’une note. En outre, une action renforcée des régulateurs de marché et opérateurs pour informer les investisseurs sur la situation réelle de la répartition du risque entre acteurs permettrait d’identifier clairement le détenteur final du risque (L’analyse de l’AMF à la crise du « subprime », La lettre de la régulation financière – AMF, 2ème trimestre 2008).

Bibliographie:

Article commenté: Sabry F., Schopflocher T., “The subprime meltdown: Who, what, where and why…Investigations & Litigation”, Practicing law institute corporate and practice course handbook series, 2007, p. 91.

Bonneau T., Drummond F., Droit des marchés financiers, Paris, Economica, 2ème édition 2005. Gavalda C., Stoufflet J., Droit bancaire, Paris, Litec, 7ème édition 2008. Mishkin F., Economics of money, banking and financial markets, Harper Collins, 1995.

Attali J., La crise et après ?, Saint-Amand-Montrond, Fayard, 2008.

Fox M., David L., “Lessons from the US subprime mortgage crisis”, Journal of international banking law and regulation, 2008, pp. 449-457. Vignaud M., « Les français toujours réfractaires au crédit hypothécaire », Le Point, 11/12/2008.

L’analyse de l’AMF à la crise du « subprime », La lettre de la régulation financière – AMF, 2ème trimestre 2008.

Site internet de l’AMF : http://www.amf-france.org/, visitée le 27 janvier 2009.

La notion de marché financier en France et aux Etats-Unis, par Nicolas Boittin

Augustin Boujeka — Sat, 07 Feb 2009 13:04:00 +0100

Aux Etats-Unis, comme en France, les marchés se sont développés de façon parallèle. Pourtant, certaines divergences culturelles persistent et le concept de marché financier en est naturellement affecté. L’approche du droit américain est économique alors que l’objectif du droit français est de rationaliser les marchés financiers et les risques qu’ils impliquent. Malgré ces divergences, les moyens de contrôle instaurés par les deux droits sont similaires : un contrôle exercé à la fois par le législateur et des organes indépendants.

« Après avoir longtemps vanté les mérites de la dérégulation et de la déréglementation des marchés financiers …, les marchés ont découvert le revers de la médaille …» écrivait Antoine Reverchon dans Le Monde Economie, Quatorze initiatives pour améliorer la transparence du système, le 27 octobre 2008. Les marchés financiers sont devenus, au fil de l’internationalisation des échanges, des marchés mondiaux interconnectés et dépendants les uns des autres. Les différences d’approche mais également les nombreuses similitudes entre droit français, droit communautaire et droit américain nous permettrons de mieux comprendre les enjeux actuels inhérents aux marchés financiers. La notion de marché comporte trois sens principaux. Le marché est souvent défini comme un lieu fictif de rencontre entre acheteurs et vendeurs où se déroulent des transactions (G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, 2004 ; S. Valdez, An introduction to Western Financial Markets, MacMillan, 1993). Il convient à ce titre de distinguer le lieu de rencontre entre offre et demande, de la localisation géographique des places de marché. Le marché peut également être identifié aux contrats conclus entre acheteurs et vendeurs (T. Bonneau et F. Drummond, Droit des marchés financiers, Economica, 2005). Enfin, le marché peut être assimilé à sa régulation, dont le rôle est en réalité de délimiter les contours du marché. La notion de marché financier, marché de l’argent à court et long terme, ne doit pas être confondue avec celle de marché monétaire, marché de l’argent à court terme. Traditionnellement, le marché monétaire est celui des établissements de crédits alors que le marché financier est ouvert à tous les opérateurs économiques. Cependant, cette distinction s’est estompée et le marché monétaire s’est ouvert à d’autres opérateurs et d’autres produits à moyen terme. Ainsi, il convient de se demander si les marchés financiers, tant dans leur structure que leurs caractéristiques, font l’objet d’une approche différente en droit français et en droit américain. Nous verrons dans un premier temps que les marchés financiers ont connu la même évolution en France et aux Etats-Unis même si, d’un côté, le droit américain apparaît comme un moyen au service de l’intérêt financier et économique des marchés alors que de l’autre, le droit français se présente davantage comme un moyen de contenir et rationaliser le monde financier (I). Dans un second temps, nous constaterons que les moyens de contrôle des marchés sont similaires (II).

I/ Des bases similaires malgré une approche différente des types de marchés Alors que les marchés financiers français et américain ont connu une évolution commune (A), l’approche dans la classification juridique des marchés est différente (B).

A. Une direction commune : du marché de financement au marché dérivé Les marchés financiers, que ce soit en France ou aux Etats-Unis, ont été créés dans l’objectif premier de lever des capitaux pour financer la création et le développement d’agents économiques. Il s’agit des marchés de financement. C’est la rencontre au sein d’un même marché d’agents qui disposent de capitaux et d’agents à la recherche de capitaux qui permet aux seconds d’obtenir un financement grâce aux premiers. A l’origine de cette transaction correspond différents types de contrat. Par exemple, c’est en vertu d’un contrat de prêt entre un prêteur, le premier créancier, et un emprunteur, le débiteur, que l’emprunteur émet un titre obligataire. En revanche, lorsque l’instrument est une action, il ne s’agit plus d’un contrat de prêt mais d’un contrat de société. En droit américain comme en droit français, un instrument négociable et fongible correspondant à une valeur financière est appelé « security » ou « titre ». C’est pour faciliter la transmission des créances sur un marché financier que ces dernières sont transformées en titres négociables. Ce mécanisme, connu sous le nom de « titrisation », a été créé aux Etats-Unis et s’inspire du procédé juridique du « trust ». Les créances sont cédées à un fonds commun créé spécialement pour les acquérir, moyennant l’émission de parts représentatives, les titres, ensuite offertes aux investisseurs sur les marchés financiers. Au départ, les titres prenaient la forme de certificats sur support papier mais progressivement, la dématérialisation des titres a permis de gagner en sécurité, efficacité et rapidité lors de la transmission des titres sur les marchés. En France, depuis 1984, tous les titres doivent faire l’objet d’une inscription en compte sous la forme d’une écriture informatique. Aux Etats-Unis, l’inscription en compte coexiste avec les certificats papiers alors même que les autorités américaines et spécialistes financiers dénoncent l’inefficacité d’un tel système (Jill Considine, Escaping the Parallel Universe of Paper Certificates, Securities Industry News, 2004). La raison principale pour laquelle le créancier est disposé à investir au départ est que le créancier est en mesure de revendre son titre sur le marché dès qu’il le souhaite. Ainsi, le même titre est acheté et vendu à multiples reprises sur le marché. Les taux d’intérêt, les taux de change et la valeur du titre varient à la hausse ou à la baisse ce qui crée un risque financier. C’est ce risque financier qui est exploité ou contrôlé par les produits dérivés achetés et vendus sur les marchés dérivés. Les marchés dérivés ont fait l’objet d’un engouement important ces dix dernières années en France et aux Etats-Unis. A titre d’exemple, un titre dérivé ne sera pas issu d’un contrat de société dont la valeur correspond à une partie du capital social. Le titre est « dérivé » d’un actif dit « sous-jacent » qui peut être un autre titre financier, un taux ou encore un indice. L’instrument dérivé permet au titulaire du titre d’obtenir, à terme, l’actif sous-jacent ou la différence de cours de cet actif entre la date de formation du contrat et le terme prévu. Ainsi, les marchés financiers ont fait l’objet d’une évolution similaire en France, en Europe et aux Etats-Unis en raison de la mondialisation des échanges économiques. Pourtant, certaines différences de conception de la notion de marché perdurent entre la France et les Etats-Unis.

B. Un rôle différent du droit : le reflet de différences culturelles L’approche française met l’accent sur l’opposition entre marché réglementé et marché non réglementé ou de gré à gré. En France, les marchés réglementés doivent être reconnus par le ministre chargé de l’économie et sont contrôlés par l’AMF (Autorité des Marchés Financiers). Aux Etats-Unis, ces mêmes marchés sont contrôlés par la SEC (Securities and Exchange Commission). A la différence des marchés réglementés, les marchés de gré à gré sont soumis à la seule loi des parties, c'est-à-dire la volonté contractuelle. L’attachement à cette classification des marchés a été renforcé par l’influence du droit communautaire, qui, de façon similaire, s’est appuyé sur une distinction entre marché réglementé et marché non réglementé avec la directive 93/22/CEE du 10 mai 1993. Suite à la directive 2004/39/CE du 21 avril 2004, le droit communautaire a retenu la notion de « système multilatéral de négociation » et modifié les critères de détermination et de différentiation entre marché réglementé et marché non réglementé afin d’intégrer un rapprochement entre marché réglementé et marché de gré à gré constaté dans la réalité. Pourtant, la différence de classification subsiste entre marché réglementé d’un coté et « systèmes multilatéraux de négociation » de l’autre. Jusqu’en 2007, avec la transposition en droit français de la directive 2004/39/CE, les catégories du droit communautaire et du droit français n’étaient pas identiques. Cependant, au cours de cette période, la même distinction entre davantage de réglementation ou davantage de liberté contractuelle était toujours bien présente au sein des deux droits. La directive 2004/39/CE permettait l’unification des règles applicables aux marchés financiers dans leur ensemble sans pour autant abandonner la catégorie de marché réglementé soumise à un encadrement plus strict que les autres marchés. L’approche américaine de la notion de marché financier n’est pas juridique mais financière et économique. Le droit n’est qu’un moyen au service de l’efficacité des marchés. Les règles existent davantage pour un meilleur fonctionnement du système financier que pour contrôler des marchés qui, par essence, s’autorégulent. Ainsi, la distinction s’opère entre le marché des actions, le marché des obligations, le marché des produits dérivés mais la différence entre marché réglementé et non réglementé est moins évidente. Pourtant, cette différence existe bien aux Etats-Unis également et les marchés réglementés sont aussi présents aux Etats-Unis qu’en France ou au sein de la Communauté Européenne. La réalité juridique est donc similaire entre les Etats-Unis et la France mais la conception de la notion de marché financier reste liée à certaines spécificités culturelles. Pour le droit américain, la notion de marché financier est une notion économique et financière, embrassant ainsi le premier sens du marché comme lieu de rencontre entre offre et demande. Le droit français penche davantage pour la troisième définition du marché. Le marché serait donc assimilé aux règles qui le régulent pour mieux le contrôler. Au regard de ces différences d’approches entre droit américain et droit français, nous allons désormais nous intéresser au risque financier ainsi qu’à la façon dont les deux droits le contrôlent.

II/ Un risque inhérent aux marchés financiers contrôlés de façon semblable Le risque étant une composante universelle et commune aux marchés financiers (A), le droit français et le droit américain maîtrisent ce risque par le biais de moyens similaires (B).

A. Le concept et les enjeux du risque financier Le risque financier individuel réside tout d’abord dans le fait que tout acheteur sur un marché est en réalité un créancier soumis au risque d’insolvabilité du débiteur. En effet, lorsque le contrat conclu sur les marchés de financement est un contrat de prêt, l’agent économique qui emprunte les fonds devra ensuite rembourser la somme avec intérêts. Toutefois, le risque financier individuel résulte davantage de l’existence de marchés à terme, qui permettent de décaler la date de conclusion de la cession de créance et celle de l’exécution de l’opération. A la date de la conclusion de la cession, le cessionnaire ne dispose pas des fonds nécessaires à l’acquisition du titre et le cédant ne dispose pas du titre qu’il s’engage à livrer. L’effet de levier qui caractérise l’espoir d’un plus grand gain par rapport à l’investissement de base est le mécanisme financier utilisé par les spéculateurs sur ces marchés à terme. Ces risques individuels sont encourus par les investisseurs eux-mêmes et les professionnels qui agissent en tant qu’intermédiaires financiers. Il existe un autre risque, tout particulièrement d’actualité, qui ne concerne pas les agents économiques individuellement mais affecte les marchés et systèmes financiers de façon globale. Il s’agit du risque systémique. Le risque systémique est une crise de grande ampleur qui porte atteinte aux équilibres économiques généraux. Ce risque résulte d’une situation d’instabilité bancaire et financière où le danger est la faillite en chaîne d’établissements bancaires et financiers, acteurs majeurs et indispensables sur les marchés financiers. Afin d’éviter ces risques financiers, divers moyens sont mis en œuvre par les droits nationaux pour se prémunir des conséquences des risques individuels et systémiques.

B. Un contrôle exercé par le législateur et des organes indépendants Le risque financier peut être contrôlé par la mise en œuvre de mécanismes financiers. Ainsi, par exemple, la création du marché dérivé, a été présentée précédemment comme un moyen de réduire le risque financier. Toutefois, cette méthode comporte ses propres dangers car il s’agit d’une réduction d’un risque par la création d’un nouveau risque. Ainsi, une solution financière conserve une part de danger d’où la nécessité de contrôles d’ordre juridique. Le droit s’applique aux marchés réglementés et non réglementés mais sa présence est plus importante sur les marchés réglementés tant en France, au sein de la Communauté Européenne qu’aux Etats-Unis. Le droit est utilisé sur ces marchés afin d’intégrer au sein des marchés financiers un certain nombre de principes directeurs que sont la sécurité, la transparence, l’intégrité, l’égalité et l’équité. Ces cinq principes permettent de réduire ou d’éliminer les risques du marché mais également de sanctionner les comportements qui affectent négativement les marchés financiers. Certains de ces principes comme la sécurité ne s’appliquent pas aux marchés non réglementés, surtout lorsqu’il s’agit de marché dérivé non réglementé. Pourtant, il convient de rappeler que le droit commun, qu’il soit français ou américain, s’applique respectivement en France et aux Etats-Unis à ces marchés non réglementés. Ainsi le droit civil, le droit pénal ainsi que le droit commercial ne sont pas écartés. Les législateurs français et américain ont votés des lois permettant d’encadrer les marchés financiers et de mettre en œuvre plusieurs des principes directeurs énoncés précédemment. Aux Etats-Unis, le « Sarbanes-Oxley Act » du 30 juillet 2002 a soumis les sociétés cotées sur les marchés américains à de nouvelles règles de transparence financière et de contrôle comptable. De façon similaire, en France, la Loi sur la Sécurité Financière du 1er août 2003 a imposé aux sociétés anonymes cotées ou non cotées de nouvelles obligations d’information vis-à-vis des actionnaires et du public. La création d’organes indépendants de contrôle des marchés financiers et des entreprises de marché permet également d’introduire une forme de régulation au sein des marchés. En France, c’est l’AMF, crée par la loi du 30 juillet 2002, ainsi que le Règlement Général de l’AMF qu’elle applique, qui permettent de contrôler les marchés financiers français. Il existe également d’autres organes qui participent à l’élaboration d’un contrôle sur les marchés financiers comme la Commission bancaire ou encore le Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières. Aux Etats-Unis, la SEC instituée par le « Securities Exchange Act » de 1934 a pour objectif premier d’assurer l’information des investisseurs lors de l’émission de titres par les sociétés cotées et de sanctionner les opérateurs fraudeurs lorsque ceux-ci vendent des titres sur les marchés. Les entreprises de marché, sociétés commerciales propres à chaque marché, exercent également une forme de contrôle par le biais de règles des marchés qu’elles établissent, même si ces règles sont en réalité le prolongement des textes rédigés par les autorités des marchés et le législateur. Il semblerait pourtant que ce contrôle, exercé directement par le législateur ou par le biais d’organes indépendants, n’ait pas suffit à éviter la crise financière actuelle. Antoine Reverchon apportait peut-être une explication à cette interrogation en affirmant dans Le Monde Economie, Quatorze initiatives pour améliorer la transparence du système du 27 octobre 2008, « On peut se demander si les marchés ne souffrent pas non seulement d'une insuffisance de régulation, mais encore d'un trop-plein d'organes de régulation - ce qui n'est pas contradictoire. »

Bibliographie Thierry Bonneau, France Drummond, Droit des Marchés Financiers, Economica, 2005. Alain Couret et alii, Droit financier, Dalloz, 2008. Michel Jeantin, Paul Le Cannu, Thierry Granier, Droit commercial : Instruments de paiement et de crédit-Titrisation, Dalloz, 2005. Antoine Reverchon, Quatorze initiatives pour améliorer la transparence du système, Le Monde Economie, 27 octobre 2008. Stephan Valdez, An introduction to Western Financial Markets, MacMillan, 1993. Frederic S. Mishkin, Economics of Money, Banking, and Financial Markets, Harper Collins, 1995.

A PROPOS DE LA LUTTE CONTRE LE BLANCHIMENT DE CAPITAUX EN FRANCE ET AUX ETATS-UNIS, par Paul Leroy

Augustin Boujeka — Wed, 25 Jun 2008 12:22:00 +0200

L’objet de cette étude est d’exposer les différentes mesures prises par les législateurs français, communautaires et américains dans le but de lutter contre le blanchiment de capitaux et la répression du terrorisme. On envisagera d’abord les acteurs concernés par cette lutte, puis les obligations qui leur incombent.

Les attentats du 11 septembre 2001 ont impulsé une nouvelle dynamique dans la lutte contre le blanchiment de capitaux d’origine criminelle : si la nécessité de celle-ci était d’abord apparue dans le cadre du combat contre le trafic de stupéfiants, elle constitue depuis un élément crucial du dispositif visant à prévenir le financement du terrorisme international. Les législateurs ont ainsi été conduits à étoffer l’arsenal des mesures de prévention et de répression du blanchiment. Le « blanchiment » de capitaux est le « processus consistant à dissimuler l’origine illégale des produits de nature criminelle » (définition du Groupe d’Action Financière Internationale). Il revient à injecter dans le système légal des capitaux issus d’activités illégales dans le but de les « laver », c’est-à-dire d’en occulter l’origine par une série de transactions, puis de les « recycler » en les réinvestissant, et leur donner ainsi l’apparence de fonds légaux. Le système bancaire dans son entier a un rôle essentiel pour les trafiquants et autres criminels, en ce qu’il leur permet de réaliser les opérations nécessaires au camouflage des capitaux partout dans le monde, en leur garantissant partout le secret bancaire, qui interdit aux établissements de crédit de révéler les informations concernant leur clientèle. La lutte contre le blanchiment consiste donc pour le régulateur à fixer des règles et mécanismes dérogatoires au secret bancaire afin de permettre l’identification des criminels, tout en veillant à en conserver la substance sans laquelle aucune confiance dans les établissements de crédit n’est possible. Une telle démarche n’est envisageable qu’en associant étroitement les établissements de crédit à l’effort général. La lutte contre le blanchiment est en outre une préoccupation internationale, en témoignent par exemple la convention de Vienne du 19 décembre 1988 contre le trafic illicite de stupéfiants et de substances psychotropes, ou les recommandations émises par le Groupe d’Action Financière Internationale (GAFI) créé en 1989. Si ces dernières n’ont pas la force d’une convention internationale contraignante, elles ont tout de même amené la Communauté européenne à adopter la directive 2005/60 du 26 octobre 2005 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme, en remplacement de celle de 1991 qui constituait la première intervention communautaire dans ce domaine (directive 91/308 du 10 juin 1991). À la même époque, le législateur français mettait en place le dispositif interne, avec la loi 90-614 du 12 juillet 1990 relative à la participation des organismes financiers à la lutte contre le blanchiment des capitaux provenant du trafic des stupéfiants, codifiée actuellement aux articles L561-1 et suivants du Code monéraire et financier (CMF). Il n’a pas encore transposé la directive 2005-60, qui devait pourtant l’être avant le 15 décembre 2007. Le Congrès américain avait lui adopté dès 1970 le Bank Records and Foreign Transactions Act, appelé plus communément Bank Secrecy Act (BSA), obligeant les banques à conserver les traces écrites de diverses transactions. Le blanchiment n’est néanmoins considéré comme un federal crime (infraction au regard du droit fédéral) que depuis 1986, et le Money Laundering Control Act. Les obligations imposées aux institutions financières par ces deux dispositifs ont d’abord notamment trouvé leur justification dans la lutte contre les narcotrafiquants : elles ont progressivement dû être alourdies pour faire face à la fois à la créativité de ces derniers, et à la montée du terrorisme. Les législateurs français et américain ont ainsi étendu les dispositifs de lutte à la fois rationae materiae et rationae personae. Au titre de l’élargissement du champ des infractions, la loi française 96-392 du 13 mai 1996 relative à la lutte contre le blanchiment étend l’infraction de blanchiment aux produits de tous types de crimes et délits, tandis qu’aux Etats-Unis l’Annunzio-Wylie Anti-Money Laundering Act de 1992 étend cette infraction aux entreprises de transmission de capitaux non autorisés. Au titre de l’augmentation du nombre de professions concernées, la loi de sécurité financière du 1er août 2003, en France, soumet à l’obligation de déclaration de soupçon, entre autres, les sociétés de gestion et les intermédiaires financiers, de même que le Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act (USA Patriot Act) du 26 octobre 2001 aux Etats-Unis. Le titre III de ce dernier texte – l’International Money Laundering Abatement and Anti-Terrorist Act (IMLAAFA) – a par ailleurs considérablement renforcé les exigences du BSA. Il donne notamment juridiction aux cours fédérales américaines pour connaître des opérations de blanchiment commises par une institution financière étrangère lorsque celles-ci impliquent une transaction financière effectuée aux Etats-Unis (18 U.S.C. §1958(b)), ce qui pose le problème de l’application extraterritoriale de l’IMLAAFA. Le législateur américain a d’ailleurs laissé la possibilité au Congrès d’abolir ce titre III par le biais d’une résolution conjointe (des deux chambres, et devant être signée par le Président), à partir du 1er octobre 2004. On étudiera d’abord, dans une perspective de comparaison franco-américaine, les différents organismes impliqués dans la lutte contre le blanchiment de capitaux (1), puis la double obligation de déclaration et de vigilance à laquelle ils sont soumis (2).

• Les acteurs de la lutte contre le blanchiment. Ceux-ci appartiennent à la fois au secteur privé financier (a) et à l’autorité publique (b).

a) Les institutions financières. De fait aujourd’hui, bien que les établissements de crédit soient toujours au cœur du dispositif de lutte contre le blanchiment, la liste des professions concernées est considérée de manière extensive. Le législateur américain utilise le concept de financial institution, défini par le BSA (31 U.S.C. §5312 (a)(2)), tandis que le Code Monétaire et Fianancier fixe une liste des acteurs concernés à l’article L 562-1. Le dispositif américain inclut les différents types de depository institutions (commercial banks, credit unions, saving associations), qu’elles soient insured ou uninsured, ainsi que les money services businesses, mais également les courtiers, les entreprises d’assurance ainsi que les entreprises de transmission de capitaux. Le dispositif français place également ces différentes catégories (celle des établissements de crédit correspondant aux depository institutions américaines) en tête de la liste des professions concernées par la lutte contre le blanchiment, et les désigne de manière générale du nom d’ « organismes financiers » (art. L562-1 CMF, dernier alinéa). En outre en France comme aux Etats-Unis les filiales ou succursales d’établissements de crédit étrangers doivent satisfaire aux mêmes obligations que les établissements nationaux. Le BSA tel qu’amendé par l’IMLAAFA (§318) le requiert aux Etats-Unis, de même que l’article L562-1 al.1 1° CMF en ce qu’il se réfère à tous les établissements de crédit ayant reçu l’agrément en France. Enfin, les deux législations soumettent à ce régime les personnes impliquées dans le cadre de leur profession dans des transactions immobilières, les personnes se livrant au commerce de pierres ou matériaux précieux et les directeurs ou responsables de casinos ou de sociétés organisant des jeux de hasard. La proximité entre ces règles met en valeur le nécessaire effort d’harmonisation des Etats face à un phénomène mondial, en conformité sur ce point avec la recommandation 12 du GAFI. Le Secretary of the Treasury a cependant un pouvoir que n’a pas le Ministre de l’Economie puisqu’il peut décider qu’une profession a une activité analogue, complémentaire, ou qui se substitue à l’une des activités envisagées à l’article 31 U.S.C. §5312 (a)(2), et ainsi la soumettre aux mêmes obligations.

b) Les autorités étatiques. En France comme aux Etats-Unis la lutte contre le blanchiment est placée sous l’autorité du ministre chargé de l’économie (Ministre de l’Economie, des finances et de l’industrie, ou Secretary of the Treasury), en application de l’article L562-4 CMF en France, et 31 U.S.C. 5313 (b). Dans les deux cas un service spécialisé a été créé pour recueillir, et vérifier les informations transmises par les institutions financières permettant l’application de la recommandation 16 du GAFI, prise en 1990. Il s’agit en France du service « Traitement du renseignement et Action contre les Circuits Financiers clandestins » (Tracfin). Créé en 1990 comme simple cellule de coordination, il était subordonné à la direction générale des impôts jusqu’à ce que le décret 2006-1541 du 6 septembre 2006 l’érige en service à compétence nationale directement rattaché au Ministre de l’Economie, pour se mettre en conformité sur ce point à la directive communautaire du 26 octobre 2005. Celle-ci intègre elle-même les nouvelles recommandations émises par le GAFI quant à la création d’une cellule nationale de renseignement financier (recommandation 26). Ce rôle est tenu aux Etats-Unis par le Financial Crime Enforcement Network (FinCEN). Il a aussi été créé en 1990, et n’a été reconnu officiellement comme organe (bureau) du Department of Treasury que le 26 octobre 2002 en application du Patriot Act. Dans le cadre de leur mission générale de lutte contre le blanchiment, ces deux services sont chargés de recueillir les différentes déclarations effectuées par les organismes financiers, et d’enquêter à propos de ces déclarations. Cette mission est affectée au Tracfin par l’article L562-2 CMF. Le FinCEN la tient lui de la délégation par le Secretary of Treasury de son autorité dans l’application du titre 2 du BSA (31 U.S.C. §§5311- 5332) relatif aux obligations de déclaration des financial institutions. Les deux services ont enfin la possibilité – laissée par l’article 31 U.S.C. §310 (b)(2)(D)-(F) pour le FinCEN – ou le devoir – imposé par l’article L 562-10 CMF pour le Tracfin – d’ « animer » (art. L562-10 CMF) un comité de lutte contre le blanchiment de capitaux, dont le but est de réunir les autorités de contrôle et de régulation, certains services de l’Etat, ainsi que les institutions financières pour les informer régulièrement des affaires en cours ainsi que des nouvelles réglementations.

• Les obligations des institutions financières. Les deux dispositifs se caractérisent par une obligation de déclaration (a), assortie d’une obligation de vigilance (b), qui impliquent toutes deux certaines obligations en terme d’organisation interne (c).

a) L’obligation de déclaration. La 15è recommandation émise par le GAFI en 2005 prévoit que « si les institutions financières suspectent que des fonds proviennent d’une activité criminelle, elles devraient être obligées de déclarer rapidement leurs soupçons aux autorités compétentes ». Cette notion de soupçon caractérise l’obligation de déclaration prévue par l’article L562-2 (CMF) qui dispose qu’une institution financière se doit de déclarer au Tracfin toute somme ou toute opération portant sur des sommes susceptibles de provenir du trafic de stupéfiants ou d’activités criminelles organisée, alors que les institutions américaines ont affaire à une obligation bien plus étendue. Le but n’est pas en l’occurrence de faire la preuve de l’infraction suspectée, mais tout simplement de rapporter le soupçon que fait naître une opération inhabituellement importante, ou sans rapport avec le patrimoine du client. L’article L 562-8 qui prévoit l’irresponsabilité pénale et civile du déclarant de bonne foi l’exprime clairement dans son alinéa 3 : il s’applique « même si la preuve du caractère délictueux des faits à l’origine de la déclaration n’est pas rapportée… ». En outre, cette obligation de déclaration s’applique également lorsque après la vérification prévue à l’article 563-1 CMF, l’identité du client reste douteuse : le critère n’est plus ici le soupçon du banquier, mais un simple manque objectif de transparence. Le BSA permet le même type de déclaration, le « suspicious activity report» (SAR), dès qu’un employé soupçonne un client de se livrer à des opérations de blanchiment, quel que soit le montant en jeu (31 U.S.C. §5318(g)), et l’impose pour les transactions supérieures à 5000 $ (les montants de plusieurs transactions pouvant être additionnés). De même qu’en France, la déclaration se fait en principe au moment où les soupçons naissent, le législateur américain imposant même un délai de trente jours à partir de la naissance des soupçons pour déclarer. Cependant comme en France la déclaration peut se faire a posteriori si la naissance des soupçons survient après l’opération. Les deux dispositifs prévoient qu’en aucun cas le déclarant ne doit révéler la déclaration au client qui en est l’objet sous peine de sanction pénale (art. L 574-1 CMF, et 31 U.S.C. §5318(g)). Tracfin peut, à la réception de la déclaration, faire opposition à la transaction (art. L562-5 CMF), la reportant pour une durée de 12 heures prorogeable. Si au terme de l’examen aucune décision définitive n’a pu être prise, le banquier peut – et doit – effectuer l’opération. Le FinCEN ne dispose pas d’un tel pouvoir. En revanche l’obligation de déclaration est bien plus étendue aux Etats-Unis dans la mesure où toute transaction – plusieurs opérations d’un même client dans diverses succursales d’une même banque pouvant être additionnées – impliquant au moins 10 000$ en espèces doit être déclarée et le client identifié (31 U.S.C. §5313), dans le but de combattre le « smurfing » (« schtroumpfage »). C’est le Currency Transaction Report, qui s’effectue auprès de l’autorité de régulation de l’institution, sur un formulaire émis par le FinCEN. Néanmoins de larges possibilités d’exemption sont prévues (31 U.S.C. §5313 (d) à (g)) à cette obligation qui remet largement en cause le secret bancaire. Enfin, les deux dispositifs protègent les auteurs de déclaration de soupçon (ou SAR) de bonne foi de poursuites pour violation du secret bancaire, qu’elles soient à titre disciplinaire, civil ou pénal (art. L 562-8 CMF) ou en application d’une loi fédérale, étatique ou locale (31 U.S.C. 5318(g)(3)(A)). Le défaut de déclaration peut, a contrario, mettre en cause aux Etats-Unis la responsabilité civile (31 U.S.C. §5321) et pénale (id. §5322). La question est moins tranchée en France où l’article L562-7 (CMF) n’envisage que des sanctions disciplinaires. La Chambre commerciale de la Cour de Cassation a écarté la responsabilité civile au motif que la législation sur le blanchiment n’avait pas pour but la satisfaction d’intérêts privés (Com. 28 avril 2004), tandis que la Chambre criminelle n’a pas encore eu à se prononcer (T. Bonneau, Droit bancaire, Montchrestien, p. 174).

b) L’obligation de vigilance. Cette obligation est définie dans les recommandations 4 à 12 du GAFI. Elle se divise principalement en deux catégories : une obligation de vérifications relative à la clientèle (due diligence) et un devoir de conservation des documents (recordkeeping). L’obligation de vérifications est prévue en France à l’article L563-1 CMF, qui impose aux organismes financiers qui entament une relation contractuelle de « s’assurer de l’identité de leur cocontractant par la présentation de tout document écrit probant », et aux Etats-Unis à l’article 31 U.S.C. §5318(I)(1). Ce devoir implique la divulgation de l’identité du client lui-même, et pas seulement celle de son mandataire, au cas où il ne serait pas physiquement présent. Il s’applique au client habituel comme au client occasionnel. En outre l’article L563-3 prévoit qu’une institution financière doit effectuer un examen particulier pour toute opération dont le montant unitaire ou total est supérieur à 150 000 € et qui « sans entrer dans le champ d’application de l’article L562-2 se présente dans des conditions inhabituelles de complexité et ne paraît pas avoir de justification économique ou d’objet licite ». Cet examen implique de vérifier l’identité du client, ainsi que la nature, la destination des sommes et la destination de la transaction. Il n’entraîne pas d’obligation de déclaration – sauf si l’examen s’avère infructueux – mais les informations doivent être à la disposition du Tracfin (art. L563-3 et L563-4 CMF). La législation américaine est ici comparable, mais plus exigeante : une opération effectuée dans ces conditions doit faire l’objet d’un SAR, ce qui implique nécessairement l’accomplissement du devoir de due diligence. L’obligation de conservation se présente d’abord comme un complément des précédentes : les informations recueillies dans le cadre d’une déclaration ou de vérifications doivent être conservées 5 ans après l’exécution de l’opération ou la fin de la relation contractuelle (la durée est conforme à la recommandation 10 du GAFI). Les Etats-Unis exigent également la conservation du même type d’informations pour certaines opérations dépassant certains seuils (généralement 3 000 $ ou 10 000 $) sans pour autant déclencher l’obligation de déclaration. Les institutions financières doivent enfin garder tous les documents relatifs aux transactions effectuées par leurs clients durant le même délai, en France (art. L 563-4), et aux Etats-Unis (31 C.F.R. §103.34, règlement pris par le Secretary of Treasury en application du BSA).

c) Les conséquences pratiques de ces obligations. Ces différentes exigences ont enfin de lourdes conséquences pour les institutions concernées, dans les deux pays. Elles impliquent la mise en place de procédures de contrôle, prévues aux Etats-Unis par l’art. 31 U.S.C. §5318(h)(1), et en France par le règlement CRBF n°91-07 du 15 février 1991. Les deux régimes imposent l’établissement d’un règlement interne régissant les situations susceptibles de donner lieu à déclaration, la désignation des personnes en charge d’effectuer cette dernière (le « correspondant Tracfin » en France), ainsi qu’un programme de formation de tels employés.

Par ailleurs, l’extension du champ de la lutte contre le blanchiment de capitaux pose des problèmes nouveaux aux législateurs : alors que le secret bancaire recule face aux obligations de transparence, le secret professionnel des avocats garde lui toute sa vigueur. Le Conseil d’Etat l’a rappelé en France dans un arrêt du 10 avril 2008 (CE, 10 avril 2008, Conseil national des barreaux et autres – Conseil des barreaux européens), en annulant partiellement le décret du 26 juin 2006, pris en application de la loi du 11 février 2004 transposant la directive communautaire du 4 décembre 2001, qui soumettait les avocats à une obligation générale de déclaration de soupçon. Il a notamment jugé que les avocats pouvaient opposer le secret professionnel tant aux demandes d’information qu’à celles de déclaration de soupçon du Tracfin, dans le cadre de leur activité de conseil comme dans celui leur activité juridictionnelle. Néanmoins, les avocats sont tenus aux obligations énoncées par la directive lorsqu’ils sont impliqués dans l’opération de blanchiment, et lorsqu’ils savent que leur consultation est fournie dans un but de blanchiment de capitaux (ce qui n’était pas contesté par les requérants). Les avocats américains n’ont eux aucune obligation spécifique de déclaration : ils peuvent y être soumis dans la mesure où ils participent – dans le cadre de leur profession – à une transaction immobilière (31 U.S.C. §5312 (a)). Ils sont également tenus à l’obligation générale de déclarer au fisc américain tout paiement reçu en espèces d’un montant supérieur à 10 000$ (26 U.S.C. §6050 I). Sous l’influence des recommandations 12(d) et 16 du GAFI, le FinCEN a toutefois entamé en 2003 un processus de réflexion quant à l’opportunité de créer de nouvelles règles, précisant qu’en aucun cas une SAR ne serait imposée (Advance Notice of Proposed Rulemaking, 69 Federal Register 17569-12571).

Il faut finalement souligner que les similitudes entre les régimes français et américain devraient encore s’accentuer avec la transposition par la France de la directive communautaire n°2005-60. Celle-ci prévoit par exemple que l’intensité du devoir de vigilance doit être modulée en fonction du risque de blanchiment que pose l’opération : cette méthode est déjà appliquée aux Etats-Unis, en particulier pour le devoir de vigilance vis-à-vis des clients étrangers (31 C.F.R. § 103.76(a)). L’obligation de déclaration ne concernera par ailleurs plus seulement le produit de crimes, mais celui d’infractions graves de manière générale: le champ de la lutte contre le blanchiment d’argent est donc appelé rapidement à croître encore. Ceci appelle sans doute une réforme complète du traitement des déclarations, pour permettre notamment au Tracfin de s’acquitter efficacement de sa mission. Bibliographie. • Ouvrages de droit français. - T. Bonneau, Droit bancaire, col. Domat droit privé, Montchrestien, 7è éd., Paris, 2007. - T. Bonneau, F. Drummond, Droit des marchés financiers, 2è éd., Corpus Droit Privé, Economica, Paris, 2005. - C. Gavalda, J. Stoufflet, Droit bancaire, Litec, 6è éd., Paris, 2005.

• Ouvrages de droit américain. - M.P. Malloy , Banking Law and Regulation, Aspen Publishers, 2008. - H. Rodgin Cohen, Richard A. Small, Ellen Zimiles, Money Laundering Update 2002 : What You Need To Know, Practising Law Institute, New York, 2002. - Special Pamphlet, Banking law, Analysis of the IMLAFAA of 2001, LexisNexis, 2002. - Pollard, Ellis, Daly, Banking Law in the US, 2nd ed., Butterworth Legal Publishers, 2007. - John K. Villa, Banking Crimes, Fraud, Money Laundering and Embezzlement, Thompson West, 2007. - E.J. Krauland, J.E. Roselle, R. Mullerat, Comment to the ABA Task Force on Attorney-Client privilege, 5 mai 2005.

• Sites internets. Blog de Madame Chantal Cutajar, www.europeus.org/chantal_cutajar/ Site internet du FinCEN, www.fincen.gov/ Site internet du Tracfin, www.tracfin.minefi.gouv.fr/ Site internet du GAFI, www.fatf-gafi.org/

A PROPOS DE LA PROTECTION DE LA CLIENTELE BANCAIRE CONTRE LES FAILLITES DES ETABLISSEMENTS BANCAIRES EN FRANCE ET AUX ETATS-UNIS, PAR Paul LEROY

Augustin Boujeka — Wed, 16 Apr 2008 15:43:00 +0200

L’objet de cette étude est d’exposer les différentes mesures prises par les autorités françaises, communautaires, et américaines dans le but de protéger les déposants de la défaillance des établissements de crédit. On étudiera d’abord la nature, et la mission des autorités chargées d’intervenir en cas de difficulté sérieuse de l’une de ces institutions. On se penchera ensuite sur les modalités d’intervention de ces organes.

Dans le contexte actuel de crise des établissements de crédits, le rôle des autorités étatiques est crucial : éviter au public de subir les conséquences d’erreurs des dirigeants – mauvais choix stratégiques (crise des subprimes) ou inefficacité des contrôles internes (scandale de la Société Générale) – et par là limiter l’aggravation de la crise, voire sa généralisation. La nationalisation de la banque anglaise Northern Rock le 22 février 2008 en est l’exemple le plus récent. Aux Etats-Unis comme en France le législateur est intervenu pour soutenir la confiance des déposants ainsi que celle des investisseurs et des cautions en leur assurant de pouvoir récupérer leur dépôt en cas de défaillance de l’établissement de crédit (ou depository institution pour les Etats-Unis) auquel il est confié. L’action du législateur est double : elle porte à la fois sur les procédures collectives des établissements de crédit, et sur le régime d’assurance des dépôts. Face aux dégâts considérables subis par le système bancaire à la suite de la crise de 1929, les Etats-Unis ont décidé dès 1933 de favoriser la confiance du public par la création par amendement au Federal Reserve Act de la Federal Deposit Insurance Corporation, fonds national de garantie des dépôts destiné à assurer la stabilité du système bancaire. Les dispositions mettant en place cette institution ont ensuite été rassemblées dans une loi distincte, le Federal Deposit Insurance Act du 21 septembre 1950. Elles sont codifiées au chapitre 16 de l’U.S. Code, de l’article 1811 à l’article 1831. Le législateur français a d’abord refusé d’introduire un tel fonds, invoquant la trop grande « hétérogénéité du système bancaire français » (Gavalda, Stoufflet, Droit bancaire, , 6è éd., Litec 2005, p.99). Il s’en remettait au contrôle exercé par la Commission Bancaire (CB) sur les établissements de crédit, et à la possibilité d’engager la responsabilité de l’Etat à raison de la négligence de celle-ci. La loi bancaire relative à l’activité et au contrôle des établissements de crédit du 24 janvier 1984 se contentait dans son article 52 d’instaurer un régime incitatif de solidarité de place et d’appel aux actionnaires. La directive communautaire 94-19 du 30 mai 1994 relative aux systèmes de garantie des dépôts a cependant contraint le législateur français à instaurer un nouveau régime d’assurance obligatoire, ce qu’il a fait dans une loi du 8 août 1994 permettant la création d’une multiplicité de systèmes de garantie (spécifiques à chaque association professionnelle). Par ailleurs, l’application de la loi du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises posait problème eu égard à la spécificité des établissements de crédit. Le législateur a donc finalement unifié le régime du traitement des établissements de crédit en difficulté avec la loi du 25 juin 1999 relative à l’épargne et à la sécurité financière : la Commission Bancaire surveille désormais – comme la FDIC – la situation financière des établissements de crédit, doit être consultée en cas d’ouverture d’une procédure collective, et peut si nécessaire faire appel au Fonds de Garantie des Dépôts (FGD), fonds unique de garantie commun à tous les types de banques. La CB est une autorité administrative indépendante : elle n’a pas la personnalité morale. La responsabilité de l’Etat est donc mise en jeu du fait de sa négligence. Le FGD est lui une personne morale de droit privé. Il est dirigé par un directoire et contrôlé par un conseil de surveillance. Enfin la FDIC est une agency de l’administration américaine, c’est-à-dire qu’elle est sa mandataire. En effet si elle a été créée comme une société privée en 1933 par le Congrès, et peut à ce titre contracter et agir en justice en son nom propre, son rôle de régulation du système bancaire dépasse les pouvoirs d’une telle entité. Elle est dirigée comme une société privée par un Board of Directors de cinq membres. La participation à la FDIC en tant que fonds de garantie des dépôts est obligatoire pour toutes les banques membres du Federal Reserve System (système réunissant diverses banques de réserve jouant le rôle de banque centrale dans la zone géographique leur étant dévolue), soit toutes les national banks et les state-chartered member banks. Cette obligation se traduit par la nécessité d’obtenir un certificat d’assurance de la part de la FDIC avant de pouvoir commencer leur activité, depuis le Federal Deposit Insura nce Corporation Improvement Act (FDICIA) de 1991. La participation n’est qu’optionnelle pour les state-chartered nonmember banks (banques étatiques non membres de la Fed), mais dans les faits, ces dernières adhèrent toutes à la FDIC. Dans le système français, la participation au FGD est aussi un préalable à l’exercice de la profession bancaire. De plus, les succursales exerçant en France d’établissements de crédit dont le siège est situé dans un autre Etat membre de la Communauté européenne doivent y adhérer également si elles ne sont pas assurées par un système similaire dans cet Etat (art. L 312-17 CMF). L’origine principale des ressources des fonds de garantie se trouve, en France (Règlement 99/06 du Comité de Réglementation bancaire et financière) comme aux Etats-Unis, dans les cotisations que versent les institutions assurées. Le FGD tire également une partie de ses ressources de certificats d’association souscrits par les membres lors de leur adhésion, qu’il doit cependant rembourser en cas de retrait d’agrément, et peut emprunter auprès de ses membres si besoin est. La FDIC a elle la possibilité d’investir dans des obligations du Trésor américain.

Dans le cadre du traitement de la défaillance des banques, la FDIC peut remplir la double mission d’administrateur (conservator) ou de liquidateur (receiver) de la banque, et de garant des dépôts (elle agit alors dans sa fonction corporate). En outre, depuis le Financial Institutions Reform, Recovery, and Enforcement Act (FIRREA) de 1989, la mission de receiver de la FDIC a été étendue à tous les types de depository institutions ou établissements de crédit (commercial banks, savings associations, credit unions). De même sa fonction de garant a été étendue par le FIRREA aux dépôts placés dans les savings associations (caisses d’épargne): un fonds commun de garantie administré par la FDIC – le Deposit Insurance Fund (DIF) – gère depuis le 31 mars 2006 (en application du Federal Deposit Insurance Reform Act de 2005) l’assurance des dépôts de toutes les depository institutions. Il résulte de la fusion entre le Bank Insurance Fund et le Savings Association Insurance Fund. La FDIC seule est donc au centre de tout le dispositif américain. La loi du 25 juin 1999 crée quant à elle le Fonds de Garantie des Dépôts (FGD) dont la mission principale est d’indemniser les déposants des établissements de crédit. Elle est codifiée sur ce point aux articles L312-4 s. du CMF. La différence majeure avec la garantie offerte par la FDIC est que la garantie offerte par le FGD couvre non seulement les dépôts (art. L312-5 CMF), mais encore les titres reçus du public (art. L 322-2 CMF) et enfin les cautions exigées par un texte législatif au profit de personnes physiques ou morales de droit privé, innovation de la loi de 1999 (art. L 313-50-III CMF). En revanche la notion de « déposant » est similaire dans les deux régimes : c’est l’ayant droit des sommes déposées (ou des titres, ou le bénéficiaire de la caution) et l’ayant droit seulement qui bénéficie en France de la garantie offerte par le FGD, et non pas le déposant (ou l’investisseur), au cas où les deux seraient différents. Il faut en outre qu’il ait été identifié, ou soit identifiable avant l’indisponibilité des dépôts, titres ou cautions (Règlement CRBF 99-05). De même aux Etats-Unis, seul le beneficial owner a droit à la garantie de ses dépôts, à condition que ceux-ci soient inscrits dans les livres de la banque. La loi du 25 juin 1999 met également en place un régime dérogatoire au droit commun des procédures collectives, codifié aux articles L 613-26 et suivants du Code monétaire et financier (CMF), qui place certains éléments importants de la procédure sous le contrôle de la Commission Bancaire. Ce régime n’a pas été fondamentalement modifié par la loi de sauvegarde des entreprises (26 juillet 2005). Les autorités communautaires ont adopté une démarche similaire puisque le Règlement n°1346-2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité ne s’applique pas aux établissements de crédit, qui sont soumis à la directive 2001/24/CE du 4 avril 2001 concernant l’assainissement et la liquidation des établissements de crédit (celle-ci n’ayant pas pour but de modifier les législations existantes, mais d’assurer leur reconnaissance dans l’ensemble de la Communauté Européenne). Il en est de même aux Etats-Unis où la FDIC applique un droit spécial de la bankruptcy aux depository institutions (11 U.S.C. 109 (b)(2)). Au regard de tous ces éléments, il convient de considérer, du point de vue de la comparaison franco-américaine, le traitement des difficultés des établissements bancaires (1) et l’indemnisation des déposants (2)

1. Le traitement des difficultés des établissements de crédit et depository institutions.

La loi de 1999 a étendu les pouvoirs de la CB lors de la constatation des premières difficultés financières des établissements de crédit. Elle a d’abord maintenu l’invitation aux actionnaires (art. L 511-42), qui peut advenir dès les premières difficultés sérieuses sans pour autant avoir à constater la cessation des paiements, celle-ci demeurant incitative. La FDIC dispose – depuis le FDIC Improvement Act (FDICIA) de 1991 qui a considérablement augmenté ses pouvoirs, et lui donne autorité sur toutes les institutions assurées – d’un pouvoir plus contraignant en la matière. En effet elle peut imposer à une banque en difficulté un plan de restauration du capital : la banque doit alors prouver qu’elle est capable de respecter ce plan durant 4 trimestres d’affilée (12 U.S.C. §1831o(e)). Les difficultés sont ici appréciées par rapport au ratio de capitalisation de la banque. En cas d’aggravation de la situation, si celle-ci justifie la nomination d’un administrateur, que l’intérêt des déposants est menacé, et sur avis du FGD, la CB peut demander la cession judiciaire des actions des dirigeants ou des actionnaires (art. L 613-25 CMF). La FDCI dispose d’un pouvoir similaire d’éviction ou de suspension à l’encontre des dirigeants responsables d’une violation de la loi, ou d’une gestion négligente de la banque risquant de porter atteinte à l’intérêt des déposants (12 U.S.C. §1818 (3)). Celle-ci peut également imposer des sanctions pécuniaires, et peut même dans les cas les plus graves annuler la garantie des dépôts (depuis le FIRREA de 1989).

Finalement, au cas où la situation continuerait à se dégrader, le législateur a choisi de fixer des conditions particulières régissant la procédure collective d’un établissement de crédit (conciliation, sauvegarde, redressement et liquidation), créant ainsi un système dérogatoire. D’abord l’état de cessation des paiements est conditionné à l’incapacité de la banque à « assurer les paiements immédiatement ou à terme rapproché » (art. L 613-26 CMF), soit le remboursement des dépôts à vue et de l’épargne à court terme. En outre, l’ouverture de la procédure ne peut se faire qu’après avis de la CB (art. L 613-27). De plus, celle-ci dispose du pouvoir de nommer un administrateur provisoire, qui confine l’administrateur judiciaire dans un rôle de surveillance des opérations de gestion (art. L 613-28), et si nécessaire un liquidateur qui accapare de même l’essentiel des responsabilités comme l’inventaire des actifs, les opérations de liquidation ou les licenciements (art. L 613-29). Enfin, les déposants bénéficiant de l’assurance ne sont pas tenus de déclarer leur créance dans la mesure où celle-ci est assurée (art. L 613-30). Aux Etats-Unis, la coexistence des niveaux fédéral et étatique, ainsi que l’hétérogénéité du système bancaire rend la nomination de l’organe de la procédure plus complexe. En effet, ce pouvoir de décision appartient à l’organisme ayant accordé l’agrément Comptroller of the Currency, Office of Thrift Supervision), là où en France il appartient au président du tribunal de grande instance (sur avis de la CB). La principale conséquence en est une certaine disparité dans l’appréciation du moment auquel la procédure collective doit commencer. De plus, les juges éventuellement saisis par la suite se refusent à unifier le régime et respectent généralement la décision prise par l’organe compétent (à ce titre voir l’arrêt United Savings Bank of Morgenthau, 85 F.2d 811 (D.C. Cir. 1936), cert. denied 299 U.S. 605 (1937)). En outre, la FDIC qui est désignée dans la majorité des cas est certes obligée d’accepter sa nomination comme receiver d’une national bank, mais peut se récuser quand elle en est nommée conservator, ou quand elle est désignée comme organe de la procédure d’une state-chartered bank. Cette complexité a longtemps contribué à rendre la nomination d’un mandataire trop tardive, contribuant à accentuer le coût de l’indemnisation par la corporate FDIC, si celle-ci s’avère nécessaire par la suite. C’est pourquoi le législateur a étendu les pouvoirs de la FDIC, lui permettant de se nommer elle-même receiver lorsque cela peut réduire le coût pour le fonds de garantie. En revanche, dès lors que l’organe de la procédure est nommé, le processus est simplifié puisqu’il est seul à prendre des décisions. Il dispose de pouvoirs étendus comparables à ceux de l’administrateur pour tenter de maintenir les actifs de la société (il peut notamment résilier les contrats qu’il estime trop onéreux, et tout accord portant sur un actif de la société lui est inopposable s’il n’est écrit, s’il n’a été exécuté par la banque et son cocontractant, s’il n’a été approuvé par les dirigeants et s’il n’a été conservé dans les archives de la banque, en application de la D’Oench Duhme Doctrine). En revanche, dès lors que la FDIC – en tant que receiver – prend la décision de liquider, son devoir principal est de désintéresser les propriétaires de fonds assurés.

2. L’indemnisation des déposants.

Le processus d’indemnisation est mis en action aux Etats-Unis dès lors que la banque n’est plus capable d’assurer ses paiements. Il en va de même en France à partir du moment où l’établissement de crédit « n’est plus en mesure de restituer, immédiatement ou à terme rapproché, les fonds qu’il a reçus du public » (art. L 312-4 CMF) : la CB peut dès lors demander l’intervention du FGD, intervention qu’il ne peut refuser. Cette intervention entraîne la radiation de l’établissement de la liste des établissements agréés. L’indemnisation des dépôts est, en France comme aux Etats-Unis, sélective quant à la qualité des déposants (les fonds des organismes de placement collectif n’étant pas garantis, non plus que les mutual funds), et limitée quant au montant. Ces deux traits sont aussi caractéristiques – pour la France – de l’indemnisation des titres et des cautions, à des conditions différentes. Le plafond est en France de 70 000€. Il est de 100 000$ par compte courant et par banque, et de 250 000$ par retirement account (plan d’épargne retraite donnant droit à des déductions d’impôt) aux Etats-Unis. De plus, les comptes détenus par un même déposant, mais à des titres différents, par exemple un compte personnel et un compte joint, sont assurés séparément. Un même déposant peut donc être garanti au final pour plus de 100 000$. Elle prend en France la forme d’un chèque ou d’un virement dans un délai de 2 mois remis en échange d’une quittance subrogative. Le système américain est plus complexe : il permet certes l’indemnisation par remboursement direct (auquel cas, comme le FGD, la FDIC détermine qui sont les assurés et pour quel montant, la décision pouvant être contestée). Cependant, la FDIC, qui a l’obligation de liquider de la manière la moins onéreuse possible pour son fonds de garantie (depuis le FDCIA de 1991), préfère transférer le compte à une banque solvable contre une prime, l’intérêt pour cette dernière étant d’attirer de nouveaux clients. L’autre méthode privilégiée est celle de la purchase and assumption transaction, la vente par blocs d’actifs et de passif (comprenant les dépôts assurés) de l’ancien établissement.

Par ailleurs la CB peut solliciter une intervention préventive du FGD qu’il est libre de refuser, lorsque « la situation (…) laisse craindre à terme une indisponibilité des dépôts… » (art. L312-5 CMF). La FDIC permet une aide semblable, l’ « open bank » assistance (12 U.S.C. §1823). Le but poursuivi est double pour les deux dispositifs : faire l’économie d’une procédure collective onéreuse en aidant la banque, ou en facilitant la cession de ses actifs avant la constatation de son insolvabilité, et prévenir les dommages potentiellement subis par le système bancaire dans son entier (« systemic risk »). C’est ainsi que la FDIC a sauvé la banque Continental Illinois National Bank en 1984. L’utilisation de ce mécanisme est cependant contestée en raison de l’incitation au « moral hazard » (aléa moral) qu’elle implique : elle évite aux actionnaires de perdre la totalité de leur investissement dans une faillite, les incitant donc à prendre des risques plus importants, puisque ceux-ci sont en définitive supportés par l’Etat, et le public. Elle est donc limitée aux banques dites « too big to fail » (trop grosses pour faire faillite), celles dont la faillite aurait des conséquences inacceptables pour le système dans son entier. La FDIC et le FGD peuvent assortir leur aide de conditions destinées à atténuer l’aléa moral en sanctionnant actionnaires et dirigeants: cession totale ou partielle de l’établissement, voire extinction totale de l’activité, et remplacement des dirigeants. Le FGD peut même acquérir des parts de l’établissement (ce qui est interdit à la FDIC). Enfin dans les deux régimes, le FGD et la FDIC bénéficient d’un recours subrogatoire pour les sommes remboursées aux déposants, et d’un éventuel recours en responsabilité pour faute des dirigeants visant les sommes versées à titre préventif ou curatif.

Le contexte actuel de crise bancaire, et plus généralement de crise du système financier dans son ensemble, incite à remettre en question les différents dispositifs de régulation. Le Secretary of the Treasury américain a ainsi rendu public son “Blueprint for a Modernized Financial Regulatory Structure” le 31 mars 2008, qui appelle à une refonte générale du dispositif de régulation américain, et notamment à un renforcement considérable du rôle de la Federal Reserve. Celle-ci deviendrait l’organe central de supervision de tous les types de banques (en particulier des banques commerciales et des banques d’investissement), ce qui pourrait conduire à une redéfinition de la mission de la FDIC. Les Etats européens ont quant à eux signé le 4 avril 2008 un accord améliorant la coopération des autorités nationales en cas de faillite bancaire transfrontalière. Ces mesures sont cependant pour l’instant d’ordre très général (aux Etats-Unis), ou n’ont qu’un champ d’application restreint (en Europe).

Bibliographie.

• C. Gavalda, J. Stoufflet : Droit bancaire, , 6è éd., Litec 2005, p. 93 à 102 sur les pouvoirs de la CB, le redressement judiciaire d’un établissement de crédit et la protection des créanciers.

• T. Bonneau : Droit bancaire,7è éd., Montchrestien 2007, p. 195 à 212 sur la CB, et p. 189 à 198 sur le dispositif curatif en cas de défaillance d’un établissement de crédit.

• M.P. Malloy: Banking Law and Regulation, Aspen Publishers, vol. I p. 1.69 à 1.82 sur la FDIC; et III, p.11.1 à 11.87 sur la supervision of troubled and failing institutions.

• Pollard, Ellis, Daly: Banking Law in the US, 2nd ed., Butterworth Legal Publishers, vol. 1 p. 4.13 à 4.17 sur la FDIC, et vol. 2 p. 20.1 à 20.46 sur les failing and failed banks.

• M.J. Divine et P.A. Ernest (sous la supervision de) Michie on Banks and Banking, Lexis Publishers 2000 (supplément 2007), . vol. 1B sur l’insurance of deposits, p. 1 à 50 sur la FDIC, 51 à 95 sur le coverage of Acts de la mission de la FDIC, et 96 à 233 sur les rights and powers of the FDIC.

Sites internet. • www.fdic.gov, site internet de la FDIC. • www.garantiedesdepots.fr, site internet du FGD.

Divers.

“Blueprint for a Modernized Financial Regulatory Structure”, 31 mars 2008, Department of the Treasury.

A PROPOS DE LA SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION (SEC) ET DE L'AUTORITE DES MARCHES FINANCIERS (AMF), PAR Arthur RAVIGNON,

Augustin Boujeka — Mon, 14 Apr 2008 15:53:00 +0200

Les marchés financiers sont réglementés par les législateurs français et américain mais ceux-ci ont créé des organes indépendants chargés de garantir leur bon fonctionnement et de protéger les investisseurs. Aux Etats-Unis, ce rôle est dévolu à la Securities and Exchange Commission, créée par le Securities Exchange Act of 1934. En France, la loi de sécurité financière du 1er août 2003 a créé l’Autorité des Marchés Financiers (née de la fusion de la Commission des opérations de bourse et du Conseil des marchés financiers). Elles peuvent adopter des normes applicables aux acteurs de ces marchés. Une comparaison de la nature, de la composition et des pouvoirs de ces deux organes montre les différences d’approche juridique par les droits français et américain et permet de mettre en évidence la mondialisation des marchés financiers.

La crise économique de 1929 est l’évènement qui a déclenché la réglementation du droit des valeurs mobilières (securities law) par l’Etat fédéral américain. Ce dernier ne supervise pas directement les marchés financiers et leurs acteurs par l’intermédiaire du Président ou du « Cabinet » (le gouvernement). Le président de l’époque, Franklin D. Roosevelt, a pris, dès le début de son premier mandat, l’initiative ayant conduit à la création d’une autorité fédérale indépendante de régulation des marchés financiers à laquelle il serait attribué certains pouvoirs. Le Congrès a ainsi adopté le Securities and Exchange Act of 1934 qui crée la Securities and Exchange Commission (SEC). Cette loi donne à la SEC certains pouvoirs afin de faire appliquer le droit fédéral des valeurs mobilières. Auparavant, seuls les Etats disposaient de réglementations en la matière (dites « blue sky laws »). Le Kansas, en 1911, fut le premier Etat à s’en doter. En France, la première autorité de régulation des marchés financiers fut créée à peu près à le même époque: le Comité des bourses de valeurs, institué par la loi n°42-90 du 14 février 1942. Il était doté de la même mission générale que la SEC, à savoir la régulation des marchés financiers. Ensuite, l’ordonnance n° 67-833 a créé la Commission des Opérations de Bourse (COB) à qui ont été transférées les attributions du Comité. La loi n° 96-597 du 2 juillet 1996 a institué le Conseil des Marchés Financiers (CMF). Enfin, l’Autorité des Marchés financiers (AMF) est issue de la fusion de la Commission des Opérations de Bourse et du Conseil des Marchés Financiers opérée par la loi de sécurité financière (LSF) du 2 août 2003 Ces autorités sont dites de régulation puisqu’elles sont chargées d’adopter des règles afin de remplir leurs missions. Ces règles, de même que leurs procédures d’adoption, tendent à être très largement similaires. La seule importante différence subsistant concerne la nature juridique de l’AMF et de la SEC. La crise actuelle entraînera sans aucun doute de nouvelles réglementations du secteur financier, d’autant plus que certains, aux Etats-Unis, la comparent déjà à celle de 1929. Suite au rachat par J.P. Morgan de la banque d’affaires Bear Sterns au prix de $10 l’action alors que celle-ci valait encore près de $60 le 13 mars dernier, les banques d’affaires feront peut-être bientôt l’objet d’une supervision par la Federal Reserve, ainsi que l’annoncé le 31 mars 2008 le Secretary of the Treasury, Henry M. Paulson, dans le « blueprint » (plan) pour l’amélioration de la régulation du système financier. En effet, de nombreuses questions se sont posées quant à la valeur réelle des autres banques d’affaires. Cela a causé un émoi considérable aux Etats-Unis et a ravivé le spectre d’une crise économique similaire à celle de 1929, notamment à cause de l’aide de $29 milliards apportée par la Fed afin de couvrir les pertes potentielles de Bear Sterns. Cette aide montre clairement que le problème était un besoin de liquidités immédiat, ce qui fut la cause directe du krach de 1929. M. Paulson a également annoncé la fusion de la SEC et de la Commodity Futures Trading Commission, l’autorité de régulation des marchés des matières premières. La France n’a pas connu d’affaire Bear Sterns mais le récent scandale de la Société Générale sera sûrement à l’origine d’une régulation accrue des marchés financiers et de leurs acteurs. Le « Chairman » (Président) de la SEC, Christopher Cox, a annoncé le mois dernier que de nouvelles règles applicables aux sociétés d’évaluation de solvabilité (credit-rating firms) seraient soumises au vote de la SEC cet été. Nul doute que ces affaires risquent de provoquer une nouvelle convergence des règles, les risques devenant les mêmes à l’échelle mondiale. L’AMF et la SEC seront évidemment associés à tous ces projets de réforme puisque leur ampleur nécessite une consultation de tous les acteurs des marchés financiers, notamment les autorités de régulation. La comparaison de l’AMF et de la SEC portera sur leurs natures juridiques et compositions (I) et leurs pouvoirs (II).

I/ Nature et composition de l’AMF et de la SEC

 
Ici seront envisagés successivement la nature (1) et la composition de la SEC et de l’AMF (2)°

1) Nature juridique

Il convient d’abord d’envisager la nature juridique des deux autorités. On verra qu’elles sont deux autorités publiques indépendantes (du gouvernement) et dotées de la personnalité morale mais on remarque de très intéressantes différences quant à la façon d’envisager leur nature. Les ouvrages américains définissent en quelques lignes la SEC comme une autorité d’application du droit (« law enforcement agency »), comme un organe quasi-gouvernemental (« quasi governmental body ») ou comme un organe quasi-judiciaire (« quasi judicial body ») lorsqu’elle agit dans sa fonction de juge. Ils ne mentionnent même pas, tant cela paraît évident à leurs auteurs, que la SEC est dotée de la personnalité morale, ce qu’on déduit de son droit d’ester en justice et de sa capacité à contracter. Ils suivent logiquement en cela la lettre de l’article 4 du SEA, qui ne dit rien expressément sur la personnalité morale de la SEC. Ces deux points ne suscitent aucune commentaire particulier puisque la SEC ne rentre pas dans une catégorie d’autorité plus ou moins bien identifiée et définie, montrant ainsi que le droit américain (et la Common Law en général) ne connaît pas, comme elle est entendue en France, la distinction majeure du droit français: droit public et droit privé. Au contraire, la nature juridique de l’AMF est une question inévitable. A la différence des manuels américains, les ouvrages français consacrent une importante part à la nature de l’AMF. L’article L.621-1 du Code monétaire et financier la qualifie expressément d’ « autorité publique indépendante dotée de la personnalité morale ». Cette dernière précision est utile en droit français contrairement au droit américain. Elle permet de qualifier l’AMF de personne morale de droit public sui generis. Ces différences, bien que considérables et reflétant deux cultures juridiques bien distinctes, ont peu d’importance pratique puisque les deux autorités disposent de pouvoirs largement similaires, ainsi que la suite le montrera.

2) Composition

Il faut ensuite examiner la composition des deux organes faisant l’objet de la comparaison. Les organes principaux sont les suivants: les cinq « commissioners » pour la SEC et le collège pour l’AMF. Le mode de nomination de l’équivalent du collège de l’AMF se révèle être très politique. La SEC est composée de cinq principaux membres (« commissioners ») nommés par le Président des Etats-Unis après avis du Sénat. Celui-ci doit ensuite confirmer leur nomination à la majorité de ses membres. Aucun magistrat ou personne qualifiée à la fois en droit et en finance n’est légalement requis, contrairement à la France. En pratique, cependant, les « commissioners » disposent d’une solide formation ou pratique juridique et financière. Leur mandat dure cinq ans et n’est pas renouvelable. Ils sont inamovibles (sauf en cas de mauvaise conduite) afin de garantir leur indépendance vis-à-vis du Président et du Sénat. Chose très originale, ils sont membres de partis politiques. Afin de préserver la neutralité de la SEC, le Président ne peut nommer plus de trois personnes membres du même parti. Deux sièges sont actuellement vacants. Le président Bush a récemment nommé deux démocrates et le processus de confirmation par le Sénat est en cours. Le premier, Luis Aguilar, associé d’un cabinet d’avocats d’Atlanta, est spécialisé en droit des valeurs mobilières. La seconde est Elisse Walter, une des responsables de l’Autorité de régulation de l’industrie financière (Financial Industry Regulatory Authority), un organe autorégulateur supervisant Wall Street. On voit bien ainsi les qualifications des membres de la SEC. En France, la composition du Collège est fixée par l’article L.621-2 I du CMF: un président, nommé par décret en Conseil des ministres, un magistrat issu de chacun des deux ordres de juridiction, un membre de la Cour des comptes et de la Banque de France, trois personnalités qualifiées « à raison de leur compétence financière et juridique ainsi que de leur expérience » et six professionnels ayant les mêmes compétences et représentant huit catégories d’entreprises énumérées. Le mandat dure cinq ans et est, à la différence des Etats-Unis, renouvelable une fois. Les personnes nommant les membres du Collège de l’AMF, l’organe décisionnel, sont déterminées par le même article. Les considérations politiques ne sont pas totalement absentes en France non plus puisque quelques autorités politiques participent au processus de nomination des membres de l’AMF: le Conseil des ministres, le Président de l’Assemblée nationale et le Président du Sénat. Le point commun général, quelles que soient les qualités et compétences requises pour être membre de l’AMF ou de la SEC, tient aux incompatibilités avec la qualité de membre afin d’assurer l’indépendance des organes. Un membre de l’AMF ne peut participer à une délibération dans une affaire impliquant une partie dans laquelle il a eu un intérêt (comme la propriété d’actions) dans les deux ans précédant la délibération. La qualité de membre de la SEC est exclusive de toute autre et un membre ne peut effectuer des transactions régies par les règles adoptées par la SEC. Les membres des deux autorités sont soumis au secret professionnel. L’AMF comporte une Commission des sanctions, totalement distincte du Collège et dont la qualité de membre est incompatible avec celle de membre du collège. Le législateur a dû créer un organe interne différent afin de respecter l’article 6 de la CESDH relatif au droit à un procès équitable. Elle compte 12 membres dont la liste est fixée par l’article L.621-2 IV du CMF. La SEC ne dispose pas d’un organe interne chargé exclusivement des sanctions. Le gouvernement dispose d’un représentant auprès de l’AMF en la personne d’un commissaire du Gouvernement, ainsi qu’en dispose l’article L.621-3 I du CMF. Celui-ci, nommé par le ministre de l’économie, siège auprès de toutes les formations sans voix délibérative. Cependant, afin de préserver l’indépendance de l’AMF, il n’assiste pas à aux délibérations de la commission des sanctions. Il peut seulement demander une deuxième délibération sauf en matière de sanctions. On ne trouve pas d’équivalent au sein de la SEC. Viennent ensuite les « divisions » au sein de la SEC, qui sont au nombre de quatre et exercent les pouvoirs de la SEC. La division de la finance d’entreprise (division of corporation finance) surveille la divulgation aux investisseurs en général par les entreprises cotées, dans les délais prévus, des informations légales requises, informations qui varient selon le type d’opérations: introduction en bourse, fusions-acquisitions… La division de la régulation des marchés (division of market regulation) établit les normes visant à assurer un fonctionnement juste et efficace des marchés financiers ainsi que celles concernant les acteurs des marchés financiers et les entités autorégulatrices comme les différentes bourses, la National Association of Securities Dealers… La division de gestion des investissements (division of investment management) surveille et régule les activités de tous les acteurs gérant les investissements du public et des entreprises: prestataires de services d’investissement, analystes financiers… Elle interprète également le droit fédéral des valeurs mobilières dans son domaine de compétence. La division chargée de l’application du droit (division of enforcement) mène des enquêtes (de façon confidentielle) sur les possibles violations des règles et peut recommander une action en justice à la SEC. Elle est aussi habilitée à transiger au nom de la SEC. On ne trouve pas d’équivalent formel de ces divisions à l’AMF. Tout au plus peut-on considérer comme équivalente une commission spécialisée qui aurait été créée par le collège et reçu une délégation d’autorité dans certaines matières pour un certain temps. Le collège exerce seul les pouvoirs dévolus à l’AMF sauf disposition contraire. On voit que les différences sont nombreuses mais les buts sont communs: indépendance des membres vis-à-vis des personnes les ayant nommés et prévention des conflits d’intérêt par l’établissement d’incompatibilités. Cela permet aux membres des deux organes un exercice impartial de leurs pouvoirs, pouvoirs qui font l’objet de la partie suivante.

II/ Pouvoirs de l’AMF et de la SEC

Afin d’accomplir sa mission, l’AMF est dotée de quatre types de pouvoirs: pouvoir réglementaire (pouvoir d’adopter des règles contraignantes), de contrôle, de sanction et de médiation. La SEC dispose des mêmes pouvoirs sauf celui de médiation. On se concentrera d’abord sur le pouvoir réglementaire des deux autorités (1), puis il sera question de leur pouvoir de sanction (2).

1) Pouvoir réglementaire

Le pouvoir réglementaire de l’AMF, bien que large, est très encadré. L’autorité doit adopter un règlement général dont le contenu est prévu à l’article L. 621-7 du CMF. Il doit être homologué par arrêté du ministre de l’économie. L’AMF doit consulter les acteurs du marché dans l’élaboration de règles. On voit donc que le Règlement général doit être un consensus entre les différentes parties concernées. L’AMF doit adopter des règles relatives aux émetteurs de valeurs mobilières: règles de bonne conduite et de pratique professionnelle, information du public en cas d’introduction en bourse ou OPA, rapport des émetteurs sur les travaux de leurs organes de direction et sur les procédures de contrôle interne. Elle doit déterminer les règles relatives aux professionnels de marché (prestataires de services d’investissement, sociétés de gestion de portefeuilles…): accès à ces activités, conditions de leur exercice ainsi que les règles de bonne conduite à suivre. L’AMF fixe les principes généraux d’organisation et de fonctionnement des marchés. L’AMF émet également des instructions ou des recommandations. La SEC a également un pouvoir de création de règles très large réparti entre les différentes divisions. La procédure d’adoption est quelque peu différente. Les membres d’une division la SEC adoptent une proposition de règle qui est ensuite soumise à la SEC, c'est-à-dire aux cinq «commissioners». Si la proposition est approuvée, une consultation des acteurs des marchés financiers s’impose, comme en France. Les commentaires de la proposition sont pris en compte par la SEC lors de l’adoption de la règle définitive. Les règles adoptées par la SEC ne sont pas vérifiées a priori par une quelconque autorité sauf lorsqu’elles sont d’une importance capitale. Dans ce cas, le Congrès contrôle la proposition de règle en question, à laquelle le Président peut ensuite mettre son veto. Il faut ensuite étudier les moyens mis à la disposition de la SEC et de l’AMF afin de faire respecter les normes en vigueur.

2) Pouvoir de sanction

En cas de violation des règles relatives aux marchés financiers, la SEC et l’AMF disposent d’un pouvoir de sanction. La SEC ne dispose pas d’une Commission des sanctions comme l’AMF. Elle ne peut imposer que des sanctions civiles: injonction ou amende. Elle doit prendre l’initiative d’une action en justice par l’intermédiaire de sa division chargée de l’application du droit pour toute sanction en dehors de sa compétence. D’abord, la division enquête de façon confidentielle sur une éventuelle violation du droit fédéral des valeurs mobilières. Le résultat est ensuite présenté aux cinq « commissioners » qui donnent ensuite un ordre formel d’investigation ou non. La division recommande enfin, si nécessaire, une action en justice devant une U.S. District Court (tribunal fédéral de première instance) ou un juge spécial (administrative judge) ou transige au nom de la SEC. Le choix de la juridiction se fait en fonction de la sanction recherchée. Une District Court peut rendre une injonction, une condamnation financière et ordonner la restitution des profits illégaux. Le juge spécial, qui ne peut être saisi que par la division chargée de l’application du droit, peut prononcer des sanctions identiques auxquelles s’ajoutent la suspension d’exercice d’une profession spécifique ou même la révocation du défendeur de la profession en question. Les parties à l’action ont chacune un droit d’appel. La SEC connaît des appels contre les jugements du juge spécial et les U.S. Court of Appeals (qui ne jugent qu’en droit et non en fait) connaissent des appels contre les jugements des District Courts. En France, l’AMF comporte un organe distinct chargé de sanctionner la violation des règles de droit: la Commission des sanctions. Un membre de cette commission ne peut être membre du collège. Il s’agit ici de comparer brièvement la procédure de sanction à la procédure américaine. Comme la SEC, l’AMF effectue des enquêtes sur les personnes contrôlables dont la liste est définie à l’article L. 621-9 du CMF. Le rapport d’enquête indique les faits qui constituent probablement une violation des règles. Le collège de l’AMF dispose d’un pouvoir propre d’injonction et peut ainsi ordonner la cessation des pratiques contraires aux règles. Le président de l’AMF peut également demander au président du TGI de Paris statuant en référé d’ordonner la fin de ces mêmes pratiques ou d’en faire cesser les effets. Si ces injonctions demeurent sans effet, il faut alors envisager l’imposition d’une sanction. Comme la SEC, l’organe chargé de prendre l’initiative et celui chargé de l’imposer sont différents. Le collège de l’AMF a le pouvoir d’initier une prise de sanction après examen d’un rapport préalable d’enquête ou sur demande de personnes définies. Si une procédure de sanction est ouverte, les fondements sont communiqués à l’intéressé. Cette notification est également transmise au président de la commission des sanctions. C’est cette commission qui décidera de prononcer ou non une sanction. On remarque que c’est un organe interne de l’AMF qui décide l’imposition d’une sanction ou non alors qu’aux Etats-Unis, c’est une personne extérieure à la SEC qui prononce une sanction (juge de droit commun ou juge spécial). Si la commission prononce une sanction, cette dernière doit être proportionnée à la gravité des manquements et aux profits réalisés. Elle peut être de nature pécuniaire et/ou disciplinaire: blâme, interdiction temporaire ou définitive d’exercer une profession, amende plafonnée à un certain montant ou à un multiple des profits éventuellement réalisés. Ces sanctions sont pratiquement identiques aux sanctions américaines.

Bibliographie Franck Auckenthaler : Droit des Marchés de Capitaux, LGDJ, 2004. Titre 2 Chapitre 2. Thierry Bonneau et France Drummond : Droit des Marchés Financiers, Economica, 2e édition, 2005. Titre 2 Chapitre 1. Jurisclasseur Banque Crédit Bourse, Fascicules 1510 et 1511. Robert W. Hamilton: Business Basics for Law Students, Aspen Publishers, 4e edition, 2006. Brian J. Wilder: The Securities and Exchange Commission (SEC), Novinka, 2003. Wall Street Journal du 25 mars 2008. Page A1: article J.P. Morgan Quintuples Bid to Seal Bear Deal, de Robin Sidel et Kate Kelly. Money and Investing page C1: article Bear at $10: Done Deal? de Dennis K. Berman. Wall Street Journal du 29-30 mars 2008. Money and Investing page B3: article Bush to Fill Empty SEC Seats, de Kara Scannel et John D. McKinnon. Sites Internet de l’AMF et de la SEC. Site Internet du U.S. Department of the Treasury. Treasury Releases Blueprint for Stronger Regulatory Structure. Site Internet du Ministère des Finances.

A PROPOS DU CONTROLE DES COMPTES DES SOCIETES COTEES EN FRANCE ET AUX ETATS-UNIS APRES LA LOI SARBANES-OXLEY?, par Arthur Ravignon

Augustin Boujeka — Mon, 18 Feb 2008 16:09:00 +0100

contrôle des comptes,sociétes cotées,France,Etats-Unis,loi Sarbannes-Oxley Une série de scandales financiers au début des années 2000 est à l’origine, en France et aux Etats-Unis, d’une importante réforme législative concernant le contrôle des comptes de sociétés. Ainsi ont été adoptées la loi Sarbanes-Oxley aux Etats-Unis (23 janvier 2002) et la loi de sécurité financière en France (loi n°2003-706 du 1er août 2003). Ces deux lois ont chacune créé un organe aux attributions largement similaires chargé de surveiller la profession de commissaires aux comptes. Elles ont également institué des procédures de contrôle interne (relativement différentes toutefois) afin d’améliorer la qualité de l’information comptable et financière destinée aux marchés et actionnaires. Les dirigeants sont responsables de l’établissement et du maintien de ces contrôles. Enfin, la SOX a établi une sorte de contre-pouvoir au sein des sociétés cotées: le Independent Audit Committee, doté de grands pouvoirs alors que ce type de comité est issu de la pratique en France.

Au début des années 2000, une importante série de scandales financiers et comptables (notamment les affaires Enron et Worldcom) ayant eu un très fort retentissement dans le monde des affaires, les législateurs américain et français ont été contraints de réagir en adoptant de nouvelles règles dans les domaines précités. Ces scandales de grande ampleur ont considérablement ébranlé la confiance des investisseurs dans les marchés financiers et dans la vérité des informations à leur disposition. La profession de commissaire aux comptes s’est également trouvée au coeur du scandale en raison de l’implication du célèbre cabinet d’audit Arthur Andersen dans le scandale Enron. Les dirigeants des entreprises concernées n’ont pas été épargnés. Certains ont en effet fait preuve d’une certaine complaisance envers des pratiques dont la licéité pouvait légitimement être mise en cause. Toutes ces données ont conduit le Congrès américain et le Parlement français à légiférer dans les domaines concernés. Le Congrès a adopté la loi Sarbanes-Oxley (SOX) en 2002 et le Parlement a adopté le 24 juillet 2003 la loi de sécurité financière, promulguée le 1er août 2003. La comparaison de ces deux lois se révèle intéressante à plusieurs titres. Les mêmes circonstances sont à l’origine de l’adoption de ces deux lois, à savoir les affaires Enron et Worldcom. Il est donc logique que les réponses à ces circonstances soient largement similaires. De plus, à l’heure de l’économie mondiale, les pratiques des affaires tendent à se rapprocher toujours plus, ce qui explique la grande similitude des règles de droit étudiées ici. La tendance que l’on observe montre un renforcement des normes juridiques régissant la vie des affaires et plus particulièrement celle des sociétés. On a souvent évoqué le concept de « corporate governance » (gouvernement d’entreprise) pour désigner le nouveau cadre juridique mis en place par ces deux lois. Au-delà de la « corporate governance », qui n’est qu’un moyen et non une fin en soi, les deux lois ont le même objectif: restaurer la confiance générale des investisseurs dans les marchés financiers et éviter la reproduction de dérives identiques par l’adoption de normes adéquates. L’actualité montre que le gouvernement d’entreprise est une préoccupation permanente pour les sociétés cotées. La récente affaire de la Société Générale, dont l’un des traders a causé à la banque une perte de 4,9 milliards d’euros, illustre un nouveau scandale financier. Ironiquement, l’actuel PDG de la banque, Daniel Bouton, fut l’auteur en 2002 d’un rapport sur le gouvernement d’entreprise comprenant nombre de recommandations visant à améliorer la manière dont les sociétés cotées sont dirigées. Les réponses qui seront apportées à cette affaire sont très attendues. Quelle sera également l’attitude du législateur face à ce nouveau scandale? On peut raisonnablement penser que toutes les sociétés cotées vont réexaminer leurs procédures de contrôle interne et que de nouvelles pratiques seront adoptées afin de renforcer et rendre plus efficients les contrôles existants. Le cadre général mis en place par la LSF et la SOX sera étudié au travers de trois aspects de ces lois ayant trait aux comptes des sociétés cotées en général: régulation de la profession de commissaires aux comptes, certification des comptes par les dirigeants de sociétés cotées et comité d’audit indépendant. Ces points seront traités en deux parties: il sera d’abord question du contrôle externe des comptes effectué par les commissaires aux comptes (I), puis seront étudiées les contrôles internes des comptes (II).

I/ Le contrôle externe des comptes

Certaines sociétés sont soumises à un contrôle externe de leurs comptes en raison de certains facteurs: forme juridique, atteinte ou dépassement de certains seuils déterminés… Ce contrôle est effectué par des personnes extérieures aux sociétés concernées: les commissaires aux comptes (auditors). Cette profession s’est trouvée impliquée dans les scandales précités, notamment le célèbre cabinet d’audit Arthur Andersen dans l’affaire Enron. Il n’est pas ici question d’énumérer les pratiques illicites menées par ce cabinet, qui a été condamné à l’interdiction d’exercer aux Etats-Unis, mais d’en étudier les conséquences. On s’attachera donc a la teneur des réglementations adoptées. Les organes de tutelle de la profession créés par les deux lois feront l’objet d’un premier développement (1), puis il sera question des dispositions ayant pour but d’assurer l’indépendance des commissaires aux comptes (2).

1) Les organes de tutelle des commissaires aux comptes

La SOX a créé le Public Company Accounting Oversight Board (PCAOB) et la LSF le Haut Conseil du Commissariat aux Comptes (H3C). Le but de la création de ces organes est de protéger les investisseurs et de surveiller la profession de commissaires aux comptes. Leurs missions sont largement similaires: en plus de la surveillance générale de la profession (art. 101 (a) de la SOX et art. L.821-1 du Code de commerce), le PCAOB et le H3C doivent veiller au respect de la déontologie et de l’indépendance des commissaires aux comptes et établir et promouvoir les « bonnes pratiques professionnelles » (art 103 (a) SOX et L.821-1 CCom). Ces organes ont le pouvoir d’adopter des règles afin de poursuivre ces objectifs et de sanctionner tout manquement à ces règles. Afin de faciliter le contrôle de la profession, les commissaires aux comptes personnes physiques ou morales doivent être inscrits auprès de leur organisme de tutelle (art. 102 SOX et L.822-1 CCom). Diverses dispositions des deux lois donnent un pouvoir d’enquête et d’inspection pratiquement identiques au PCAOB et au H3C afin d’assurer le respect du droit positif. L’article L.821-7 CCom dispose que « les commissaires aux comptes sont soumis, dans leur activité professionnelle: a) aux inspections mentionnées à l'article L. 821-8 ; b) à des contrôles périodiques organisés selon des modalités définies par le Haut Conseil ; c) à des contrôles occasionnels décidés par la compagnie nationale ou les compagnies régionales ». L’article 104 de la SOX oblige le PCAOB à assurer « un programme continu d’inspections pour mesurer le degré de respect des règles par les auditeurs inscrits ». L’article 105 contraint le Board à adopter une « juste procédure » pour mener ces investigations. Les sanctions en cas de non respect des règles découvert par un organe sont également très similaires, ce qui n’est pas surprenant. L’article 105 (4) de la SOX énumère les sanctions possibles, parmi lesquelles figurent la suspension temporaire ou la révocation permanente de l’autorisation d’exercer, la limitation temporaire ou permanente d’une ou plusieurs activités de la personne concernée, une amende civile plafonnée pour chaque violation, l’obligation de suivre une formation professionnelle supplémentaire et toute sanction appropriée prévue par les règles établies par le PCAOB. L’article L.822-8 prévoit des sanctions similaires: avertissement, blâme, interdiction temporaire d’exercer et radiation de la liste (ce qui revient à une interdiction permanente d’exercer).

2) L’indépendance des commissaires aux comptes

Les deux lois ont également pour objectif l’indépendance des commissaires aux comptes. Elles édictent pour cela différentes incompatibilités avec la profession en question. Rappelons qu’Arthur Andersen exerçait pour le compte d’Enron une mission de conseil et une mission d’audit, ce qui ne favorisait guère son indépendance dans la fonction audit et a conduit au résultat que l’on sait. Par conséquent, la SOX, dans son article 201 interdit aux auditeurs qui exercent une mission d’audit pour une société de fournir d’autres services à leurs clients (sauf exceptions limitativement énumérées) comme le conseil juridique, conseil financier ou tout autre service que le Board déterminera dans ses règles. La même interdiction est prévue en France à l’article L.821-11 II CCom. Le rapport Bouton en avait fait la proposition. On voit donc que le législateur a suivi cette recommandation. D’autres incompatibilités sont également en vigueur. L’article L.822-12 dispose que «Les commissaires aux comptes et les membres signataires d'une société de commissaires aux comptes ne peuvent être nommés dirigeants ou salariés des personnes ou entités qu'ils contrôlent, moins de cinq années après la cessation de leurs fonctions».La même interdiction est prévue aux Etats-Unis mais seulement pour une période d’un an après la cessation des fonctions (art. 206 SOX). L’article L.822-13 dispose que «Les personnes ayant été dirigeants ou salariés d'une personne ou entité ne peuvent être nommées commissaires aux comptes de cette personne ou entité moins de cinq années après la cessation de leurs fonctions ». On remarque que les deux organes étudiés ont des missions et pouvoirs presque identiques, ce qui n’est guère surprenant compte tenu de leur origine.

II/ Le contrôle interne des comptes

Ici encore, l’objectif de la LSF et de la SOX est la protection des investisseurs et leur confiance dans les marchés financiers. On verra cependant que le législateur américain a adopté des règles plus rigoureuses que le Parlement français. Il convient d’abord d’analyser la certification des comptes par les dirigeants de sociétés cotées (1), et d’étudier ensuite le comité d’audit indépendant (Independent Audit Committee) (2).

1) La certification des comptes par les dirigeants de sociétés cotées

La SOX (article 302) a introduit une obligation annuelle pour les dirigeants de sociétés cotées de certifier les comptes de leurs sociétés. La Securities and Exchange Commission a donc adopté le 27 août 2002 une règle exigeant des PDG et directeurs financiers qu’ils revoient personnellement et périodiquement les rapports financiers et certifient, sur le fondement de leur connaissance, que ces derniers sont « justes et précis ». Les dirigeants précités sont responsables de l’établissement et du maintien de contrôles internes destinés à assurer leur information et doivent réviser ces contrôles dans les 90 jours précédant la certification des comptes. Ces rapports périodiques doivent mentionner les corrections à apporter aux procédures de contrôle identifiées par les commissaires aux comptes ainsi que tout changement significatif dans ces procédures. Un exemplaire du rapport doit être inclus dans chaque rapport annuel et les commissaires aux comptes doivent donner leur avis quant à l’effectivité de ce contrôle. L’article 404 prévoit que les dirigeants sont responsables de l’évaluation de l’efficacité des procédures de contrôle. Toutes ces dispositions s’appliquent aux sociétés cotées sur un marché américain, quelle que soit leur nationalité. Ces nouvelles obligations sont significatives. C’est la raison pour laquelle elles ont suscité de nombreuses critiques que l’on citera brièvement et qui expliquent pourquoi la réaction française est plus modérée. La certification des comptes et les contrôles internes ne peuvent en rien empêcher la commission de fraudes s’il y a une telle volonté. La cotation en bourse est devenue plus coûteuse en raison des nouvelles obligations décrites. Les règles sont plus strictes, ce qui a conduit certaines sociétés à mettre fin à la cotation de leurs actions et d’autres à ne pas s’introduire en bourse pour les mêmes raisons. C’est là une remarque capitale puisque, avant l’adoption de la SOX, les entreprises envisageant de s’introduire en bourse jugeaient cette solution toujours plus favorable que de ne pas faire appel au public alors qu’aujourd’hui ce n’est plus systématiquement le cas. Le législateur français n’a pas réagi aussi sévèrement que le Congrès américain quant aux procédures de contrôle interne. L’article L.225-37 CCom (inséré dans le chapitre II (justement intitulé De la transparence des entreprises) du titre III) prévoit que le président du CA rend compte dans un rapport des « procédures de contrôle interne mises en place par la société ». Ce rapport doit être joint au rapport de gestion (L.225-100 CCom) soumis à l’assemblée générale ordinaire. La lettre du texte n’est pas très précise. Comme aux Etats-Unis, les commissaires aux comptes doivent présenter des observations sur le rapport prévu à l’article L. 225-37, notamment sur les « procédures de contrôle interne relative à l’élaboration et au traitement de l’information comptable et financière ». C’est la même volonté qu’aux Etats-Unis: offrir le maximum de garanties afin que les tiers puissent se fier aux informations financières fournies par les entreprises. Ces informations sont évidemment destinées au marché en général et aux actionnaires en particulier. En revanche, la différence majeure réside en ce qu’il ne s’agit pas d’une certification des comptes comme aux Etats-Unis. Toutefois, c’est en tant que pratique que s’est répandue la certification des comptes par les dirigeants au sein des grands groupes américains implantés à l’étranger ainsi que le déclare Philippe Lagayette, président de JP Morgan France (LPA, 13 décembre 2007, n°249). On voit donc l’influence du droit américain sur les pratiques des filiales de sociétés américaines situées à l’étranger. De nouveau, mais dans une moindre mesure, les deux lois montrent de grandes similitudes dans leur esprit ainsi que dans leurs dispositions.

2) Le comité d’audit indépendant (Independent Audit Committee)

La SOX, grâce à cet Independent Audit Committee, vise à mettre en place une sorte de contre-pouvoir au sein des sociétés cotées en conférant à ce comité d’importants pouvoirs. Ce n’est pas en tant que tel une exigence de la SOX mais celle-ci (art. 301 et suivants) oblige les bourses américaines à adopter la mise en place d’un comité d’audit indépendant comme condition de cotation. Ce comité doit être composé d’administrateurs indépendants, dont un membre au moins doit détenir une formation et une compétence financière et comptable suffisante et avoir une expérience significative dans ces domaines. Cette composition peut sembler judicieuse mais certains font remarquer que n’avoir aucun lien avec l’entreprise n’a pas nécessairement un apport positif au sein du CA. Ce comité est responsable de la désignation, de la rémunération et de la surveillance des commissaires aux comptes des sociétés cotées. Les commissaires aux comptes doivent adresser un rapport au comité qui doit établir une procédure pour répondre à ce rapport. Le comité doit approuver préalablement la fourniture de services autre que l’audit des comptes par les commissaires aux comptes de la société. La loi autorise le comité à consulter des avocats ou experts dans un domaine aux frais de la société. Les conseils d’une société cotée doivent informer le comité de toute preuve d’illicéité après en avoir informé le PDG ou le directeur juridique qui n’auraient pas agi de façon adéquate à cette information. Enfin, le comité doit adopter une procédure permettant aux salariés de lui soumettre des demandes ou remarques de façon anonyme. La LSF n’a pas institué un tel organe pour les sociétés faisant appel public à l’épargne. Mais le débat sur la « corporate governance » a eu des conséquences pratiques ainsi que juridiques (plus limitées toutefois). Plusieurs dispositions ont la même fonction que ce comité. Les salariés, lorsqu’ils détiennent plus de 3% des actions d’une société, doivent être représentés au CA par un ou deux administrateurs (loi NRE) et jouer ainsi le même rôle que dans la procédure américaine de soumission anonyme. La pratique, sous l’influence des rapports Viénot I (1995) et Viénot II (1999), montre que la création de comités adjoints au CA ne cesse d’augmenter depuis quelques années. Mais une différence majeure apparaît: contrairement aux Etats-Unis, ces comités ne peuvent recevoir des délégations de pouvoirs ou rendre des décisions. Ils préparent simplement les travaux du CA. Parmi eux, on trouve le comité des comptes (audit committee), le comité de sélection des administrateurs et le comité de rémunération. Il est recommandé dans ce rapport de nommer des administrateurs indépendants pour représenter les actionnaires minoritaires (volonté de protection des investisseurs). Il est aussi conseillé la création d’un règlement intérieur du CA et d’une charte de l’administrateur. Le rapport Bouton a constaté que nombre de sociétés cotées ont suivi ces recommandations mais celles-ci restent des pratiques. Il a également fait de nombreuses recommandations quant à la composition, aux attributions et aux méthodes de travail des comités cités précédemment afin d’améliorer le gouvernement d’entreprise. On peut citer par exemple la proposition selon laquelle la proportion d’administrateurs indépendants devrait passer d’un tiers à la moitié. Là encore, il ne s’agit pas de contraintes juridiques mais de recommandations. Toutes ces institutions, bien que l’esprit en soit le même, sont des pratiques en France alors qu’elles ont un véritable fondement juridique aux Etats-Unis.

Bibliographie

Droit des Sociétés, Maurice Cozian, Litec, 20e édition, 2007. Utilisé pour le II. Business Basics for Law Students, Robert W. Hamilton, Aspen Publishers, 4e edition, 2006. Utilisé pour les deux parties. Essentials of Sarbanes-Oxley, Sanjay Anand, Wiley, 2007. Utilisé pour les deux parties. What is Sarbanes-Oxley?, Guy P. Lander, McGraw Hill, 2004. Utilisé pour les deux parties. Les Petites Affiches, articles de Dominique de La Garanderie, Philippe Lagayette et John Riggs, 13 décembre 2007, n°249. Utilisé pour les deux parties.

A propos de l'alerte éthique française inspirée du "whistleblowing" américain, par Coraline Damien

Augustin Boujeka — Mon, 18 Feb 2008 14:30:00 +0100

La loi Sarbanes-Oxley impose aux sociétés cotées d’établir des procédures permettant aux employés de signaler des fraudes ou malversations comptables ou financières. Dans un souci d’efficacité, la loi comprend un mécanisme de protection des whistleblowers. Un dispositif similaire existe dans la réglementation bancaire et financière française mais le droit français n’envisageait pas jusqu’à la loi relative à la corruption du 13 novembre 2007 la protection de l’auteur de la dénonciation.

Votée après la série de scandales financiers américains retentissants, la loi Sarbanes-Oxley (SOX) du 31 juillet 2002 a eu pour objectif premier de restaurer la confiance des investisseurs dans les marchés financiers en plaçant la transparence au cœur du fonctionnement des entreprises cotées. Parmi l’arsenal de mesures mises en place pour atteindre cet objectif, la loi SOX a introduit l’obligation pour les sociétés cotées de se doter de comités d’audit lesquels doivent établir des procédures permettant aux employés de signaler des fraudes ou malversations comptables ou financières dont ils auraient connaissance. Tirant les leçons de l’affaire Enron, le Congrès a donné une portée étendue à cette loi en y intégrant un mécanisme de protection des whistleblowers (auteurs de dénonciation). Sherron Watkins, employée d’Enron avait fait l’objet de représailles après avoir averti son PDG des irrégularités comptables qu’elle avait constatées. S’étant imposée naturellement aux Etats-Unis comme une réponse efficace à la prévention des malversations commises dans l’entreprise, la perspective de l’introduction en France du whistleblowing a suscité des réactions épidermiques sur lesquelles nous ne reviendrons pas. Le mécanisme qualifié en France "d’alerte éthique" a été finalement introduit par l’arrêté du 31 mai 2005 lequel a ainsi inséré à l’article 11-2 alinéa 2 du règlement CRBF n°97-02 – relatif au contrôle interne applicable aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement autres que les sociétés de gestion de portefeuille – une procédure d’alerte des disfonctionnements relatifs au mécanisme de contrôle interne. Récemment, l’arrêté du 9 mars 2006 a inséré au sein du règlement général de l’AMF un nouvel article 321-23 imposant aux prestataires de services d’investissement un mécanisme d’alerte sensiblement similaire à celui du règlement CRBF n°97-02. Contrairement au législateur américain qui a placé la protection de l’auteur de la dénonciation au cœur du mécanisme américain, le droit français n’envisageait pas jusqu’à très récemment le mécanisme en tant que seule procédure de mise à jour de malversations dans l’entreprise. Or, l’adoption le 13 novembre 2007 de la loi relative à la corruption a semble-t-il, rapproché le droit français du droit américain en introduisant dans le Code du travail, un mécanisme de protection des salariés à l’origine d’une dénonciation d’un acte de corruption. Dès lors, il convient d’examiner l’étendue de ce rapprochement.

I. La mise en place de dispositifs d’alerte professionnelle Les scandales américains d’Enron et Worldcom ont permis une prise de conscience tant aux Etats-Unis qu’en France des faiblesses structurelles des systèmes de contrôle interne et externe des sociétés opérant sur les marchés financiers ainsi que des insuffisances des arsenaux juridiques permettant d’assurer ces contrôles (Fabio Perata). Aussi, la loi SOX a-t-elle cherchée à résoudre ces insuffisances en introduisant notamment l’obligation pour les sociétés cotés de mettre en place des dispositifs d’alerte professionnelle, dont le régulateur bancaire et financier français s’est largement inspiré (a.). Cependant, le dispositif français ne saurait être une simple transposition du mécanisme américain en raison de la persistance de différences de conception dans le traitement des données à caractère personnel (b.).

a. L’obligation de mettre en place des dispositifs d’alerte L’article 301(4) de la loi SOX a imposé l’obligation à toutes les sociétés cotées aux Etats-Unis de mettre en place un comité d’audit chargé d’établir des procédures internes permettant "aux employés de signaler (…) des fraudes comptables ou financières". La France n’a à ce jour adopté aucun texte législatif particulier imposant une telle obligation mais une obligation similaire existe de façon plus discrète au sein d’un règlement du Comité de la Réglementation Bancaire et Financière. En effet, l’article 11-2 du règlement n°97-02 prévoit l’obligation de mettre en place "des procédures de centralisation des informations relatives aux éventuels dysfonctionnements dans la mise en œuvre effective des obligations de conformité". Les établissements de crédit et prestataires de service d’investissement doivent prévoir "la faculté pour tout dirigeant ou préposé de faire part d’interrogations sur ces éventuels dysfonctionnements, au responsable de la conformité de l’entité ou de la ligne de métier à laquelle ils appartiennent, ou au responsable métier mentionné à l’article 11." Les prestataires de services d’investissement sont également concernés depuis l’arrêté du 9 mars 2006 qui a imposé un mécanisme sensiblement similaire. L’obligation de mettre en place des dispositifs d’alerte existe donc mais se distingue de la loi SOX par sa portée dans la mesure où elle ne concerne par les sociétés cotés mais les seules établissements de crédit et prestataire de service d’investissement. En outre, dans la mesure où le contrôle de conformité comprend différentes procédures (article 11-1), la procédure d’alerte constitue un "simple élément du contrôle de conformité". En dehors du cadre strictement règlementaire bancaire et financier, les entreprises peuvent mettre en place des dispositions d’alerte sous réserve de se conformer à la loi n°78-17 du 6 janvier 1978 modifiée relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés. Or, la CNIL dans Document d’orientation pour la mise en œuvre de dispositifs d’alerte professionnelle" du 10 novembre 2005 a précisé n’admettre les dispositifs d’alerte que dans le domaine comptable et bancaire, le contrôle des comptes et la lutte contre la corruption.

b. Conflit entre le dispositif d’alerte américain et la protection des données en Europe et en France Au principe de l’anonymat des alertes retenu par la loi SOX, la CNIL n’admet les dispositifs d’alerte que sous réserve de garantie de confidentialité. L’article 301 de la SOX requiert la mise en place de procédures permettant "la réception, la conservation et le traitement des réclamations reçues par l’émetteur(…), et la transmission par les employés de l’émetteur, de façon confidentielle et anonyme, de leurs préoccupations (…)." En pratique, les employés peuvent s’exprimer anonymement sur une boîte vocale ou sur un site intranet sécurisé. Les modalités d’exercice de la procédure d’alerte telles qu’elles sont définies par la SOX ne pouvaient être reprises purement et simplement en droit français car elles s’opposent frontalement à la conception tant européenne que française du traitement des données à caractère personnel. En effet, Le groupe de l’article 29 – par référence à l’article 29 de la directive 95/46/CE du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel qui l’a créé -, groupe qui réunit des représentant d’autorités européennes semblables à la CNIL a donné une opinion semblable à celle de la CNIL. Ainsi la CNIL dans son "Document d’orientation" du 10 novembre 2005, a précisé que les dénonciations anonymes ne doivent pas être encouragées, mais au contraire que les auteurs doivent s’identifier. L’auteur de l’alerte reçoit toutefois une protection minimale puisque son identité doit être traitée de façon confidentielle par les personnes tenues de réceptionner les données. Le refus du principe de l’anonymat retenu dans le dispositif américain au profit d’une garantie de confidentialité participe donc d’une une démarche de responsabilisation de l’auteur de l’alerte. En effet, en obligeant les auteurs de l’alerte à s’identifier, le risque de dérapage vers la dénonciation calomnieuse semble réduit. Il s’agit ainsi de privilégier la "dénonciation vertueuse"(Hubert de Vauplane). Ainsi, la CNIL ainsi que les recommandations du groupe 29 préconisent que l’anonymat des dénonciations ne soit que l’exception à la règle. Or, cette différence entre les Etats-Unis et la France n’est pas sans traduire une différence de conception dans la façon dont la protection de l’auteur de la dénonciation doit être assurée.

II. La protection de l’auteur de la dénonciation Les dispositifs d’alerte professionnelle visent à permettre la dénonciation par des salariés de malversations commises par des employés ou dirigeants, lesquelles sont susceptibles au niveau microéconomique, de porter atteinte à la pérennité de l’entreprise et au niveau macroéconomique, d’emporter des conséquences négatives sur la confiance des investisseurs dans les marchés financiers. Ils participent donc d’une démarche de moralisation de la vie des affaires. Or, la condition sinequanone à l’utilisation et à l’efficacité d’un tel mécanisme est que les auteurs de dénonciation doivent impérativement bénéficier de mécanismes de protection. Aux Etats-Unis et désormais en France, la loi prévoit l’interdiction d’exercer des mesures de représailles à l’encontre du salariés qui auraient dénoncé des malversations (a.) et en cas de violation de cette interdiction, le droit d’agir en justice contre l’employeur auteur des représailles (b.). Cependant, la protection de l’auteur de la dénonciation semble plus restreinte en France car elle n’existe que lorsque la dénonciation porte sur des faits de corruption (c.).

a. Interdiction des mesures de représailles à l’encontre de l’auteur de la dénonciation Le Congrès lorsqu’il a adopté le mécanisme du whistleblowing au sein de la loi SOX, a placé la protection des auteurs de dénonciation au cœur du dispositif. Toute mesure de représailles exercée par l’employeur à l’encontre d’un salarié qui aurait dénoncé une malversation est prohibée tant en droit américain qu’en droit français. En effet, en vertu de l’article 806 de la loi SOX, les entreprises cotées ne peuvent "décharger, démettre, suspendre de ses fonctions, menacer, harceler, ou exercer toute discrimination" à l’encontre d’une personne qui révèle une information protégée à un employé au sein de l’organisation. Ce principe d’interdiction des représailles à l’encontre des salariés est désormais repris en droit français au sein d’un article L. 1161-1 du Code du travail introduit par la loi du 13 novembre 2007 relative a la lutte contre la corruption, lequel dispose qu’ "aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, soit a son employeur, soit aux autorités judiciaires ou administratives, de faits de corruption dont il aurait eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions. Cette interdiction est entendue de façon large tant en droit américain qu’en droit français puisque l’interdiction s’applique également aux candidats en phase de recrutement. Cependant, le champ d’application rationae personae de la loi SOX demeure plus large que la loi française puisque la loi SOX envisage également la protection des employés dont le contrat de travail a cessé ainsi que les employés des contractants, sous-traitants et mandataires des sociétés cotées.

b. Protection de l’auteur de la dénonciation par le droit d’agir en justice Si malgré l’interdiction posée par les articles 806 de la SOX et L.1161-1 du Code du travail, un employé dénonciateur faisait l’objet de représailles de la part de son employeur, les deux articles aménagent une procédure spéciale de défense des salariés auteurs de dénonciation. Cette procédure est quelque peu différente cependant selon que l’on se place en droit français ou en droit américain. En effet, alors que l’article L.1161-1 du Code du travail n’envisage la protection de l’auteur qu’à travers l’action en justice, la procédure aménagée par la loi SOX commence plus prématurément par une phase d’enquête, l’action en justice n’étant que l’ultime recours. En effet, avant toute action en justice, l’employé auteur d’une dénonciation qui fait l’objet de mesures de représailles, peut déposer plainte auprès du Department of Labor (DOL) dans un délai de 90 jours suivant la mesure de représailles. Si aucune investigation n’a été entreprise dans un délai de 180 jours à partir du dépôt de la plainte, l’employé peut intenter une action en saisissant la Federal District Court compétente. Dans les 20 jours à compter de la réception de la plainte, l’employeur peut soumettre une déclaration écrite ou toute attestation ou document le disculpant et solliciter un rendez-vous afin de se défendre. En cas d’échec, un service du DOL, l’Agence de la Sécurité et de la Santé au Travail (Occupational Health and Safety Administration) ouvre une enquête. Si l’investigation conduit l’OHSA à constater que l’employeur a agit en violation de l’article 806 de la SOX, l’employeur a alors une dernière occasion pour présenter dans un délai de 10 jours, la preuve de son innocence. L’efficacité de cette procédure s’est avérée moindre en pratique du fait de sa complexité, du caractère crucial des délais et bien souvent éliminatoires. Au contraire, le dispositif français n’aménage pas de phase d’enquête préalable à l’action en justice mais le juge peut ordonner "en cas de besoin toutes les mesures d’instruction qu’il estime utile". Dès lors, on peut se demander si la protection du salarié auteur de la dénonciation ne sera pas mieux garantie en pratique en France qu’aux Etats-Unis eu égard au fait que la procédure ne dépend que du juge et n’est pas encadrée par des délais stricts.

c. Limites de la protection de l’auteur de la dénonciation L’article 806 protège le salarié qui signale un comportement qu’il croit raisonnablement être en violation des lois pénales fédérales notamment certaines infractions pénales similaires l’escroquerie, l’abus de biens sociaux ou le faux en écriture comptable, de la réglementation de la Securities and Exchange Commission ou encore, des dispositions fédérales relatives à la fraude envers les actionnaires. Or l’article L.1161-1 du Code du travail se contente de mentionner "de fait de corruption". Dans la mesure où l’autorité judiciaire a souvent été conduite à requalifier des faits de corruption en infraction voisine telle que l’abus de biens sociaux ou le recel d’abus de biens sociaux, on pourrait admettre que la protection de l’article L. 1161-1 soit étendue à la dénonciation de tels faits. Toutefois, il n’en demeure pas moins que le champ de l’article L. 1161-1 reste moins étendu que celui de l’article 806 de la loi SOX. A cet égard, on peut regretter que la proposition du rapport Antonmattei-Vivien n’ait pas été reprise. En prévoyant la protection du salarié "pour avoir utilisé de bonne foi un dispositif d’alerte professionnelle", l’adoption de cette proposition aurait permis la consécration d’un principe général de protection du salarié lanceur d’alerte.

Bibliographie : 18 U.S.C. § 1514A 18 U.S.C. 1341, 1343, 1344, 1348 29 C.F.R. § 1980.103(d) 29 CFR § 1980.101 15 U.S.C. § 78j-1(m)(2) Loi n°2007-1598 du 13 novembre 2007 relative à la lutte contre la corruption, article 9 Transparence-International France, (2005), "Déclencher l’alerte, un nouveau dispositif de prévention et de lutte contre la corruption" Fabio Perata, "Sécurité financière, contrôle des marchés et gouvernement d’entreprise : une comparaison internationale", Revue Banque, juillet-août 2005, numéro 228, p. 2 Paul-Henri Antonmattei, Philippe Vivien, Rapport au ministre délégué à l’Emploi, au Travail et à l’Insertion professionnelle des jeunes, "Chartes d’éthiques, alerte professionnelle et droit du travail français : état des lieux et perspectives.", Les rapports de la documentation française "L’alerte éthique", Actualité du droit l’information, La lettre juridique des professionnels de l’information et de la documentation, numéro 69, mai 2006 "Le Whistleblowing dans la tourmente", Revue Banque, novembre 2005, numéro 674, p. 15 Annick Masounave, "Contrôle interne, vers une éthique de la responsabilité", Revue Banque, juillet-août 2005, numéro 228, pp. 24-25 Cercle d’éthique des affaires, "Pour un Whistleblowing à la française", Revue Banque, juillet-août 2005, numéro 228, pp.25-26 Christophe Jacomin, "Des dispositions d’application parfois incertaine", Revue Banque, juillet-août 2005, numéro 228, pp.17-19 Elleta Sangrey Callahan, Terry Morehead Dworkin, David Lewis, "Australian, U.K., and U.S. Approaches to Disclosure in the Public Interest", 44 Va. J. Int’l L. 879, 2003-2004 Frank J. Cavico, "Private Sector Whistleblowing and the Employment –At-Will Doctrine: A Comparative Legal, Ethical, And Pragmatic Analysis", 45 S. Tex. L. Rev. 543 (2003-2004) Hugues Bouchetemble, "L’alerte éthique dans les établissements de crédit et les entreprises d’investissement, étude comparée franco-américaine", Banque et Droit, mai-juin 2006, numéro 107, pp. 9-16 Hubert de Vauplane, "Le whistleblowing ou la dénonciation vertueuse." Revue Banque mars 2006 numéro 678, pp. 91-95 Terry Morehead Dworkin, "Sox and Whistleblowing", 105 Mich. L. Rev. 1757, 2006-2007

Commentaire de l’arrêt Lloyds TSB Bank Plc v Shorney dans une perspective de droit comparé par Clara Pirez

Augustin Boujeka — Fri, 06 Jul 2007 12:07:00 +0200

Lloyds TSB Bank plc v Shorney and another a été rendu par la cour d’appel le 20 juillet 2001. En l’espèce, un actionnaire s’est porté caution pour les dettes de cette société, caution garantie par une hypothèque accordée par l’actionnaire et son épouse. Cet arrêt est intéressant car il concerne l’obligation d’information de la banque et le fait que celle ci ne peut pas se prévaloir d’une clause contractuelle si elle a manqué à cette obligation. Cet arrêt permet de comparer l’étendue de l’obligation d’information et ses conséquences par rapport au droit français.

L’arrêt Lloyds TSB Bank Plc v Shorney and another 2001 All ER (D) 277 (Jul) (arrêt Lloyds TSB Bank Plc v Shorney) a été rendu par la cour d’appel le 20 juillet 2001. En l’espèce, M. Shorney s’était porté garant des dettes de sa société auprès de la banque Lloyds TBS à hauteur de £150 000. Afin de sécuriser cette garantie, M. Shorney et son épouse ont accordé une hypothèque à la banque portant sur le domicile conjugal. L’hypothèque prévoyait que le montant de la dette garantie s’élevait à £150 000, mais que ce montant pouvait varier ou être augmenté sans le consentement de l’épouse. Une autre clause prévoyait également que Mme Shorney ne serait subrogée dans les droits de la banque qu’après paiement intégral de la dette. A la suite d’autres garanties accordées par le débiteur à la banque, la dette garantie par l’hypothèque a été augmentée à £290 000 sans que l’épouse n’en soit informée. A la suite de la liquidation judiciaire de la société, l’épouse a payé la dette à hauteur des £150 000 initialement prévus et se considérait donc subrogée dans les droits de la banque. Parallèlement, la banque a obtenu une ordonnance de saisie sur la part de l’époux dans l’immeuble hypothéquée. Si l’épouse était effectivement subrogée dans les droits de la banque elle aurait priorité sur la banque sur la part de son époux dans le domicile conjugal. La banque a soutenu que l’épouse n’était pas subrogée car le montant total de la dette s’élevant à £290 000 n’avait pas été payé. La question posée par cet arrêt est donc de savoir si la banque peut se prévaloir d’une clause de l’hypothèque alors qu’elle n’a pas informé l’épouse de l’augmentation de la dette garantie. Plus généralement, cet arrêt pose la question de l’étendue de l’obligation d’information pesant sur les créanciers. En droit français, les créditeurs ont une obligation d’information vis à vis de la caution. Cette obligation se manifeste lors de la formation du contrat et également lors de son exécution. Elle est notamment prévue dans le code de la consommation. L’arrêt Lloyds TSB Bank plc v Shorney s’inscrit dans la lignée de plusieurs arrêts rendus par la chambre des Lords concernant l’obligation d’information du créancier dans le cas de sûretés consenties par des épouses pour garantir les dettes de leurs maris. Il est intéressant de voir comment le droit français répondrait à ce genre de situations. Dans ce but, il est intéressant de comparer l’étendue et la manifestation de l’obligation d’information en Angleterre et en France, ainsi que la sanction du défaut d’information.

L’obligation d’information du créancier dans l’arrêt Lloyds TSB Bank v Shorney

Le mécanisme de subrogation est prévu en droit anglais à l’article 5 du Mercantile Law Amendment Act 1858 (amendement sur le droit commercial). Ce droit découle de la doctrine d’equity. Il est prévu qu’en cas de paiement de la dette par la personne garante des dettes du débiteur, celle-ci se trouve subrogée dans les droits du créancier à l’encontre du débiteur. En l’espèce, l’épouse devrait donc être subrogée dans les droits de la banque. Cependant, l’épouse n’a payé qu’une partie de la dette. Plus précisément, elle n’a payé que le montant qui était initialement prévu dans le contrat instituant l’hypothèque. La banque se fonde sur deux clauses de ce contrat pour estimer que l’épouse n’est pas subrogée dans ses droits. Tout d’abord, la banque se fonde sur la clause 21 qui dispose que l’épouse ne peut être subrogée qu’après paiement du montant total de la dette. Enfin, pour justifier que le montant total de cette dette devant être payé par l’épouse s’élève à £290 000 et non à £150 000, la banque se prévaut de la clause du contrat qui prévoit que la dette peut être augmentée postérieurement au contrat sans que l’épouse n’ait besoin d’être informée ou ne consente à cette augmentation. Dans cet arrêt, il a été jugé que la banque avait porté préjudice à l’épouse en tant que co-garante en augmentant la dette du débiteur sans son consentement. De ce fait, il a été décidé que la banque ne pouvait pas se prévaloir de la clause nécessitant le paiement intégral de la dette pour que l’épouse bénéficie du droit de subrogation. En effet, telle qu’elle était construite, cette clause ne permettait pas à la banque d’empêcher l’épouse d’exercer les droits dont elle dispose en équité dans des circonstances qu’elle ne pouvait pas avoir raisonnablement prévu. L’épouse avait raisonnablement prévu que les engagements du débiteur seraient limités à £150 000 des dettes de la société, et que par conséquent la banque ne pouvait se prévaloir de la clause 21 que dans ces circonstances. Si la banque avait obtenu le consentement de l’épouse lors de l’augmentation de la dette alors, elle aurait pu légitimement se prévaloir de la clause 21. La cour d’appel anglaise a jugé que la banque avait l’obligation de prévenir l’épouse de l’augmentation de la dette, et ce malgré la clause contractuelle qui disposait que la banque et le débiteur pouvaient modifier l’étendue de l’assiette de la dette sans son consentement. Ce type de clause ne peut pas protéger la banque parce qu’elles ne prévoient pas expressément que les engagements du débiteur seront augmentés. En conséquence, la banque ne peut empêcher l’épouse de bénéficier du mécanisme de subrogation et d’exercer un recours contre le débiteur à hauteur des £150 000 qu’elle a payées. Ce droit la rend prioritaire sur l’ordonnance de saisie obtenue par la banque. Ce qu’il est important de retenir de cet arrêt est qu’à chaque fois qu’un créditeur souhaite augmenter l’étendue d’engagements garantis par une sûreté, il doit obtenir le consentement de tous les garants, et ce consentement doit confirmer que la sûreté s’étend désormais aux nouveaux engagements.

Cette obligation d’information a ici été reconnue dans le cadre d’une hypothèque consentie au créditeur. Cependant, en droit français cette obligation ne se manifeste qu’en présence d’une caution.

L’obligation d’information du créancier en droit français

L’obligation d’information pesant sur le créancier se manifeste au niveau de la formation du contrat, et au niveau de son exécution. Au niveau de la formation du contrat, l’obligation d’information permet d’empêcher que le consentement de la caution soit vicié. Deux mécanismes du droit commun sont alors utilisés : la bonne foi et la réticence dolosive. Le fait pour un créancier de ne pas dévoiler la situation financière du débiteur à la caution revient à contracter de mauvaise foi et peut s’apparenter à une réticence dolosive. L’obligation de contracter de bonne foi est prévue à l’article 1134 du code civil. La réticence dolosive a été reconnue par la jurisprudence et entre dans le champ d’application de l’article 1116 du code civil qui reconnaît le dol comme vice du consentement. Pour que la réticence dolosive soit reconnue, il faut que le créancier ait dissimulé une information que la caution ignorait, et qui aurait remis en cause l’engagement de la caution si elle l’avait su. La cour de cassation a confirmé que le fait d’omettre de porter à la connaissance de la caution le fait que la situation du débiteur est irrémédiablement compromise ou tout du moins lourdement obérée constitue un manquement à l’obligation de bonne foi et revient à commettre un acte de réticence dolosive dans un arrêt rendu par la première chambre civile le 13 mai 2003. Comme il a été dit précédemment, l’arrêt Lloyds TSB Bank plc v Shorney entre dans la lignée de plusieurs arrêts protégeant l’épouse considérée comme partie faible lorsque celle-ci se porte caution des dettes professionnelles de son époux. Une protection comparable est également prévue à l’article 1415 du code civil. Cet article prévoit que chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus dans le cadre d’un cautionnement ou d’un emprunt. Il ne peut engager les biens communs qu’avec le consentement exprès de son conjoint, qui n’engage alors pas ses biens propres. On peut remarquer que cette disposition du code civil s’applique indifféremment aux deux conjoints, que ce soit l’époux ou l’épouse qui se porte caution ou contracte un emprunt, contrairement au droit anglais qui tend spécifiquement, pour le moment, à protéger à l’épouse. Il faut également noter qu’une obligation d’information pèse sur le créancier accordant un prêt garanti par une hypothèque rechargeable. En effet, l’article L.313-14-1 du code de la consommation prévoit qu’un document intitulé « situation hypothécaire » doit être annexé à l’offre préalable de crédit. Ce document doit notamment inclure la mention de la durée de l’inscription hypothécaire, le montant maximal garanti prévu par la convention constitutive d’hypothèque et le montant de l’emprunt initial souscrit. Au niveau de l’exécution du contrat, l’obligation d’information est principalement prévue dans le code de la consommation. L’article L. 313-9 du code de la consommation oblige les établissements de crédit à informer la caution, personne physique, d’un prêt à la consommation ou d’un prêt immobilier, de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement caractérisé. Cet article ne pourrait donc pas s’appliquer en l’espèce car il ne concerne pas les crédits destinés à financer une activité économique ou professionnelle. La loi du 11 février 1994 relative à l’initiative et à l’entreprise individuelle prévoit que le créancier doit informer la caution de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l’exigibilité du paiement. Ici le cautionnement doit avoir été donné, consenti par une personne physique pour garantir une dette professionnelle d’un entrepreneur individuel ou d’une société. En plus de l’obligation d’informer la caution en cas de non-paiement du débiteur, il existe également une obligation d’information annuelle. Cette obligation répond davantage aux problèmes posés par l’arrêt Lloyds TSB Bank plc v Shorney. Cette obligation est prévue dans plusieurs lois. La principale loi prévoyant une obligation d’information annuelle à la charge du créancier est la loi du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement des difficultés des entreprises. Cette loi a introduit une obligation annuelle d’information aux établissements de crédit ayant accordé à une entreprise un concours financier garanti par une caution. Cette caution peut être une personne morale ou physique. Les établissements de crédit sont tenus au plus tard avant le 31 mars de chaque année de faire connaître à la caution le montant du principal et des intérêts ainsi que le montant des commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l’année précédente. Disposition importante, le créancier doit également rappeler à la caution sa faculté de révocation dans le cadre de son obligation d’information. Cet article 48 est aujourd’hui devenu l’article L313-22 du code monétaire et financier. Cette disposition a un caractère d’ordre public, on ne peut donc pas y déroger. Une obligation d’information annuelle est également prévue par la loi du 29 juillet 1998 relative à la lutte contre l’exclusion a ajouté un deuxième alinéa à l’article 2016 du code civil qui dispose que « lorsque le cautionnement est contracté par une personne physique, celle-ci est informée par le créancier de l’évolution du montant de la créance garantie et de ses accessoires au moins annuellement à la date convenue entre les parties ou, à défaut, à la date anniversaire du contrat, sous peine de déchéance de tous les accessoires de la dette, frais et pénalités ». Cette obligation concerne tous les créanciers et non pas seulement les établissements de crédit. La loi du 1er août 2003 sur l’initiative économique a introduit l’article L 341-6 au code de la consommation. Cet article dispose que « Le créancier professionnel est tenu de faire connaître à la caution personne physique, au plus tard avant le 31 mars de chaque année, le montant du principal et des intérêts ». Cet article généralise l’obligation d’information. Le principal inconvénient de l’obligation d’information du créancier telle que prévue par le droit français par rapport au droit anglais est que cette obligation est prévue par plusieurs textes qui tendent à s’appliquer aux mêmes situations. Ces textes prévoient une obligation d’information en utilisant des termes presque identiques ce qui entraîne un manque de clarté et rend leur application complexe. Enfin, cette obligation ne se manifeste que lors de la formation du contrat, lors d’une absence de paiement par le débiteur et lors de l’information annuelle. En droit anglais, comme le montre l’arrêt Lloyds TSB Bank plc v Shorney, cette obligation se manifeste à tout moment, notamment en cas d’augmentation des engagements du débiteur. Et cette obligation ne requiert pas seulement que l’information soit donnée, mais également que le consentement de la caution soit requis. Enfin, la principale différence est que l’obligation d’information du créancier lors de l’exécution du contrat ne s’applique en droit français qu’aux cautions, alors que l’obligation d’information du créancier en droit anglais concerne tous les types de sûretés. Il faut cependant noter que les dispositions de droit commun relatives à la formation des contrats s’appliquent à tous les contrats donc à toutes les sûretés, et qu’une obligation d’information pèse plus spécialement sur le créancier dans le cadre d’un prêt garanti par une hypothèque rechargeable. Cette obligation est formelle et se manifeste au moment de l’offre préalable de crédit. D’autres différences se manifestent également dans le cas des sanctions.

Sanction du défaut d’information en droits anglais et français

Dans l’arrêt Lloyds TSB Bank plc v Shorney, la sanction décidée par le juge est que la banque ne peut pas se prévaloir de la clause contractuelle soumettant le droit de subrogation de l’épouse au paiement intégral de la dette du débiteur. Ceci a pour conséquence que l’épouse obtient la priorité sur l’ordonnance de saisie obtenue par la banque. Cette sanction est donc très puissante car la banque ne pourra obtenir paiement du reste de la dette. En droit français, le manquement à l’obligation d’information au niveau de la formation du contrat entraîne la nullité de ce contrat. En cas de manquement à l’obligation d’informer, la caution en cas de non-paiement d’un versement est la simple déchéance des pénalités et intérêts de retard déchus. La sanction en cas de manquement à l’obligation annuelle d’information est prévue à l’article L.313-22 du code monétaire et financier. Cet article prévoit « la déchéance des intérêts échus depuis la précédente information jusqu’à la date de la communication de la nouvelle information ». Une sanction plus puissante est prévue dans le cas des hypothèques rechargeables. En effet, l’article L.313-14-2 du code de la consommation prévoit que le fait pour un créancier d’accorder un prêt garanti par une hypothèque rechargeable sans saisir l’emprunteur d’une offre préalable de crédit et donc sans lui fournir le document « situation hypothécaire » est puni d’une amende de 3750 euros et entraîne la déchéance du droit aux intérêts. De plus, le débiteur n’est tenu qu’au seul remboursement du capital à l’échéance prévue. La sanction prévue par le droit anglais paraît plus puissante que celle prévue par le droit français. En effet, le fait d’empêcher la banque de se prévaloir d’une clause contractuelle a pour conséquence que l’épouse dispose d’un droit de subrogation ayant pour effet d’empêcher la banque d’obtenir le paiement du reste de la dette. La sanction de cette obligation en droit français ne fait qu’empêcher la banque d’obtenir le paiement de certains intérêts (à l’exception de la sanction prévue en cas d’hypothèque rechargeable). Cela semble contradictoire avec la volonté de protéger la caution, considérée comme partie faible, du législateur français.

L’obligation d’information qui pèse sur le créancier en droit anglais est beaucoup plus flexible que l’obligation prévue par le droit français. Elle concerne tout type de sûreté, et pas seulement le cautionnement, et se manifeste à tout moment de l’exécution du contrat. Cette obligation d’information peut se transformer en obligation d’obtenir le consentement de la personne se portant garante, notamment en cas d’augmentation des engagements du débiteur. Elle se sanctionne également de manière plus efficace. Il faut également noter que cet arrêt est dans la lignée de plusieurs arrêts rendus en Angleterre qui augmentent la responsabilité des banques, que ce soit au niveau de l’obligation d’information ou de l’information de conseil, en cas de sûretés accordées par des épouses pour garantir les dettes commerciales de leurs maris. Il n’existe pas de dispositions spécifiques régissant ce type de situation en droit français.

Bibliographie

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LOI DE MODERNISATION DES SERVICES FINANCIERS - LA LOI GRAMM-LEACH-BLILEY DU 12 NOVEMBRE 1999 par Lucile Gaud

Augustin Boujeka — Fri, 06 Jul 2007 11:30:00 +0200

La loi fédérale américaine Gramm-Leach-Bliley de 1999 a réformé le secteur bancaire aux Etats-Unis et a notamment franchi un pas important dans le domaine du respect de la vie privée puisqu’un titre entier de cette loi est consacré à la protection des données à caractère personnel des clients des banques. Ce texte est le plus abouti de la législation américaine en matière de respect de la vie privée. Il a été inspiré par une directive européenne qui a par essence fortement influencé la législation française.

Le 12 Novembre 1999, après 20 années de débats et de controverses, le Congrès américain adopta une importante loi de réforme. Le Gramm-Leach-Bliley Act (GLBA), du nom de ses trois principaux initiateurs, a pour ambition de réformer et moderniser le domaine des services financiers. À l’origine, l’objectif principal de cette loi était de créer une nouvelle organisation supprimant toutes les barrières entre les banques commerciales, les sociétés de placement et les compagnies d’assurances : les entreprises des trois secteurs peuvent désormais s’affilier librement et étendre leurs domaines d’activité. Ce faisant, la loi a annulé le Glass-Steagall Act de 1933 qui prônait la séparation des activités bancaires et d’investissement bancaire : ses dispositions étaient nées de l’idée que l’empiètement des banques sur le secteur de l’investissement avait provoqué le crash boursier de 1929 et la dépression économique qui avait suivi. Cette vision est aujourd’hui dépassée : le pouvoir législatif américain a décidé de répondre à l’appel des banques américaines, dans l’espoir d’améliorer la compétitivité américaine à l’étranger. Cependant, la levée des barrières entre tous ces établissements financiers a également révélé un problème concernant les données personnelles des clients de ces établissements. La fusion des entreprises a pour inévitable conséquence la mise en commun et l’échange d’informations et cette perspective n’était pas des plus rassurantes pour les consommateurs. En conséquence, les rédacteurs ont consacré un pan entier de la loi à la protection des données personnelles des clients des établissements financiers. Le titre V du GLBA constitue le cœur de l’ouvrage : c’est l’acte législatif le plus abouti sur la protection de la vie privée au niveau fédéral américain. Cette protection est perçue différemment aux Etats-Unis et en Europe, mais l’adoption de ce texte a été inspirée en partie par une directive européenne 95/46 du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données. Étant donné l’ampleur du GLBA, nous nous concentrerons ici sur son titre V et ses dispositions sur le respect de la vie privée. La vision française de la protection des données personnelles a bien évidemment été fortement influencée par la directive européenne qui a été transposée en 2004 et a amendé la loi Informatique et Libertés (LIL) du 6 janvier 1978. Les lois sur la vie privée des deux pays reflètent chacune la finalité donnée au respect de la vie privée et des informations personnelles.

Qui est soumis à une obligation de protection et quelles données sont protégées? Le GLBA article 501(a) impose aux institutions financières une obligation « positive et continue de respecter la vie privée de ses clients et de protéger la sécurité et la confidentialité des informations personnelles non-rendues publiques de leurs clients ». Le terme « institution financière » est défini de manière vague à l’article 509(3) comme toute institution qui pratique des activités financières autorisée par la loi sur les compagnies financières « holding ». Cette définition couvre ainsi un très grand nombre d’institutions. En France, la LIL protège la vie privée des individus de manière générale, et pas seulement au niveau du monde financier au contraire du GLBA. Selon l’article 3(I) est soumis à la loi « la personne, l’autorité publique, le service ou l’organisme » qui s’adonne au traitement de données à caractère personnel. Ainsi, la loi s’applique aussi bien aux personnes privées qu’aux personnes publiques, qu’à l’Etat, alors que la loi américaine reste focalisée, du fait de sa nature et de son domaine d’action, aux institutions financières privées.

La catégorie d’informations protégées par le GLBA est très large et porte la dénomination d’ « informations personnelles non-rendues publiques ». Cela regroupe deux familles d’informations différentes. En premier lieu, les « informations financières personnellement identifiables qui ne sont pas accessibles au public », et en second lieu « les listes, descriptions ou autres groupements de clients résultant de l’utilisation d’informations financières personnellement identifiables ». Cette notion d’ « informations financières personnellement identifiables » désigne toute information qu’une institution financière a pu recueillir sur son client au cours de sa relation avec lui. Une information devient accessible au public selon les termes de la loi lorsque l’institution financière croit raisonnablement que l’information a été légalement rendue accessible au public. Là encore, la loi française a une portée plus large et porte sur le traitement de « données à caractère personnel » : il faut entendre par traitement, selon l’article 2, « toute opération ou tout ensemble d’opérations portant sur de telles données, quel que soit le procédé utilisé (…) ». Un traitement désigne donc, entre autres, la transmission et l’échange d’information, ce que cherche à réguler le GLBA. L’article 2 définit une donnée à caractère personnel comme « toute information relative à une personne physique identifiée ou pouvant être identifiée, directement ou indirectement, par référence à un numéro d’identification ou à un ou plusieurs éléments qui lui sont propres ». On retrouve donc ici la notion d’information personnellement identifiable, la loi cherche à protéger les données qui concernent la personne elle-même et qui permettent de l’identifier. Elles exigent que les informations soient collectées et traitées de manière loyale et licite. Elle exige qu’elles soient exactes, mises à jour, et qu’elles ne soient conservées que pendant une durée limitée. L’article 6 est très précis et va plus loin que le GLBA qui ne limite en rien la durée de conservation des informations, leur exactitude, etc… Cela pourra s’expliquer par le fait que la loi française a vocation à protéger toutes les données à caractère personnel informatisées, alors que la loi américaine est limitée aux informations financières qui n’ont pas forcément le même emploi et dont la durée de vie peut être plus longue que pour d’autres.

Obligations pesant sur le détenteur de l’information

De manière générale, que ce soit en France ou aux Etats-Unis, la personne qui veut se servir des informations personnelles d’un client doit l’en informer, protéger la confidentialité de ces informations ainsi que leur réutilisation par la suite.

Le GLBA impose aux institutions financières de communiquer annuellement au client leur politique de protection des informations. Si cette notification ne respecte pas les exigences de l’article 503, l’institution, selon l’article 502(a), n’a pas le droit de transférer les données personnelles non rendues publiques de ses clients à un tiers non affilié. L’obligation de notifier va dépendre de la personne destinataire de la notification : elle diffère selon qu’il s’agit d’un client (« customer ») ou d’un consommateur (« consumer »). Un consommateur bénéficie des services de l’institution pour des raisons personnelles ou familiales, alors qu’un client entretient avec l’institution une relation continue et sur le long terme. La conséquence de cette distinction est que seul un client doit être informé, au début de sa relation avec l’institution, puis au moins une fois par an, sur la protection de ses données. Le consommateur lui ne devra être notifié que lorsque l’institution entend communiquer les données le concernant à un tiers non affilié. La notice doit expliquer clairement, en caractères visibles et de manière précise, les pratiques de l’institution en matière de protection de la vie privée : quelles informations sont collectées, avec qui elles sont partagées et quelles sont les procédures mises en place pour les protéger et assurer leur sécurité. En France, le responsable du traitement de l’information doit en général lui aussi notifier préalablement le sujet de l’information avant de pouvoir s’en servir (article 32). La notice doit entre autres renseigner sur l’identité du détenteur, de la finalité du traitement, des destinataires de l’information et du droit du sujet. La règle souffre cependant deux exceptions relatives à la finalité du traitement au nom de la facilitation de la communication par voie électronique. La notice doit être donnée dès l’obtention des informations si celles-ci n’ont pas été recueillies auprès de la personne du sujet elle-même, ou au plus tard lors de la première communication. Le GLBA et la LIL ont donc tous deux le souci de mettre le sujet au courant de la détention des informations le plus tôt possible après le recueillement des données. La notification française est plus protectrice parce qu’elle est imposée sans faire de distinction au niveau des sujets du traitement selon la nature de leur relation avec le responsable du traitement. La loi américaine ne prévoit une notice que lorsque le client est assez « sérieux » avec la banque pour bénéficier de cette protection.

Une seconde obligation est celle imposée par le GLBA aux institutions financières qui ont reçu des informations personnelles non rendues publiques d’une autre institution à laquelle elles ne sont pas affiliées. Selon l’article 502(c), une telle institution tierce non-affiliée ne peut elle-même transférer ces données à nouveau à une autre institution non affiliée à moins qu’une telle communication n’ait été autorisée par la première institution de transférer l’information. Lue a contrario, cette disposition autorise la libre circulation des informations entre institutions affiliées. Cette disposition est un bon exemple de la volonté américaine de limiter les obstacles à la libre circulation des informations. La loi française a une disposition, dans son article 6, sur le traitement ultérieur des données, pas sur leur réutilisation après communication, mais on peut légitimement penser qu’elle s’applique également à cette situation. L’article 6(2) exige que les informations soient collectées pour des finalités déterminées, explicites et légitimes et qu’elles ne soient pas traitées ultérieurement de manière incompatible avec ses finalités. Tout utilisateur de données à caractère personnel doit donc agir en conformité avec les finalités de la collecte de ces informations.

Enfin, en France et aux États-Unis, les personnes qui disposent d’informations personnelles ont une obligation positive d’assurer leur confidentialité. Les Américains doivent mettre en œuvre des procédures pour assurer leur sécurité, leur confidentialité, les protéger contre toute menace anticipée à leur intégrité, ou menace d’accès non autorisé qui pourrait nuire à la personne à qui elles appartiennent (article 502(b)). Les Français ont le même devoir de protéger les données afin qu’elles ne soient pas déformées, endommagées ou que des tiers non autorisés ne puissent y avoir accès. Le même souci de respect de l’intégrité de l’information transparaît dans les deux textes. Droits du client

C’est au niveau des droits conférés aux sujets de l’information collectée que les législations française et américaine diffèrent le plus, le droit français se révélant beaucoup plus protecteur. Les rédacteurs du GLBA se sont mis d’accord sur un système d’ «opt-out» : le client a le droit dans certaines circonstances de s’opposer à la communication des informations le concernant (502(b)). Cette opportunité doit lui être proposée et expliquée avant toute communication d’information à un tiers non affilié. Mais le système d’opt-out n’est pas requis lorsque les informations sont échangées entre compagnies affiliées ou communiquées à un tiers non affilié qui agit au nom de l’institution, à condition que le client en soit informé et que ce tiers non affilié soit obligé contractuellement de maintenir ces informations confidentielles. Certains députés et sénateurs avaient proposé une procédure d’ «opt-in» qui aurait nécessité le consentement exprès du client à la communication des informations mais cette proposition a été rejetée. Les droits des clients sur leurs informations personnelles s’arrêtent là, pour le GLBA.

Le système français est complètement opposé puisque, par défaut, l’article 7 requiert le consentement de la personne concernée pour que le traitement de l’information soit légal. Il y a cependant 5 exceptions à la règle pour lesquelles le consentement ne sera pas nécessaire : le respect d’une obligation légale ou la sauvegarde de la vie de la personne concernée, l’exécution d’une mission de service public, d’un contrat et la réalisation d’un intérêt légitime sous réserve de ne pas méconnaître l’intérêt ou les droits et libertés fondamentaux de la personne concernée. Les exceptions sont très limitées : de manière générale, il faut le consentement de la personne concernée. L’article 38 le confirme : toute personne a le droit de s’opposer pour des motifs légitimes à ce que des données à caractère personnel la concernant fasse l’objet d’un traitement. Le sujet d’informations personnelles en France a à sa disposition une multitude de droits sur ces informations (article 39), il a le droit de demander à les consulter et de demander leur rectification pour des motifs raisonnables.

Conception du respect de la vie privée

Le client français a donc beaucoup plus d’emprise sur les informations qu’il donne que son homologue américain dans le contexte bancaire. Cette différence peut néanmoins s’expliquer en partie si on considère les conceptions quelque peu différentes que nos deux pays ont du respect de la vie privée. Alors que les Européens voient le respect de la vie privée comme une arme pour protéger la dignité de chacun, les Américains la voient plus comme un moyen de défendre leur liberté. La situation financière des individus en est un exemple frappant. En France, il est par nature très mal vu en société de parler argent et salaire : les informations financières sont considérées comme extrêmement privées. Les seules personnes qui voient leur situation financière affichée et accessible au public sont les personnes qui sont inscrites au « Fichier National des Incidents de Remboursement des Crédits aux Particuliers » de la Banque de France. Et ces personnes n’y sont inscrites que parce qu’elles ont prouvé indéniablement qu’elles ont des problèmes financiers. Aux Etats-Unis, les choses sont vues de manière diamétralement opposée ; dans ce pays où les cartes de crédit connaissent un succès plus important qu’en Europe, tous les commerçants ont un accès direct à la situation des crédits de leurs clients ou potentiels clients. Les « credit reports » sont utilisés par tous, et de leur contenu va dépendre la possibilité pour un client d’acheter tel ou tel bien ou service. Alors que les Européens cherchent à garder un contrôle de leur image et n’acceptent de se livrer que pour un but et une période définie, les Américains considèrent eux que l’accessibilité de leurs informations permet au marché de mieux les connaître et donc de mieux les servir. Deux visions différentes mais pourtant logiques et parfaitement cohérentes qui expliquent la différence de protection offerte aux clients pour leurs données personnelles dans le secteur financier.

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« Pour une justification des articles 4, 25 et 26 de la directive européenne 95/46 CE en matière de flux transfrontières et de protection des données », Yves Poullet, 2002, http://ec.europa.eu/justice_home/fsj/privacy/docs/lawreport/poullet_fr.pdf

Financial Services and Markets Act (2000) - 2000 Chapter c.8 par Eric du Peloux

Augustin Boujeka — Fri, 08 Jun 2007 10:02:00 +0200

Le milieu bancaire anglais est ébranlé par différentes crises au cours des années 90, notamment le dépôt de bilan du plus ancien établissement bancaire britannique, la banque Barings en 1995. L’inefficacité et la passivité de la Banque d’Angleterre en tant qu’organe en charge de la régulation bancaire sont mises en lumière à cette occasion. L’Autorité des Services Financiers (Financial Services Authority, FSA) est donc instituée par la ‘Bank of England Act’ de 1998 et surtout la ‘Financial Services and Markets Act’ de 2000 afin de se substituer à la Banque d’Angleterre en tant qu’institution en charge de la régulation et du contrôle du système bancaire et financier britannique. L’Autorité des Marchés Financiers (AMF), équivalent français de la FSA, est construite sur le même modèle mais sa particularité est qu’elle ne dispose d’aucune compétence en matière bancaire.

Le rôle de la Banque d’Angleterre et plus précisément du Comité des Sûretés et des Investissements (Securities and Investment Board, SIB), en tant qu’autorité en charge du contrôle des marchés financiers a évolué au fil des différentes crises affectant le milieu bancaire britannique. La ‘Banking Act’ de 1987, qui augmente les prérogatives de la Banque d’Angleterre, est ainsi une réponse au scandale de la banque Johnson Matthey en 1984. Mais les scandales de la BCCI en 1991 et de la banque Barings en 1995 ont montré les faiblesses de la Banque d’Angleterre en tant qu’organe en charge de la régulation bancaire. Son inefficacité pour prévenir de telles crises a encouragé le législateur à limiter le rôle de la Banque d’Angleterre à la politique monétaire et à créer un organe indépendant en charge de superviser le secteur bancaire et financier. L’Autorité des Services Financiers (Financial Services Authority, FSA) fut créée par la ‘Bank of England Act’ de 1998 (1998, c.11) et la ‘Financial Services and Markets Act’ de 2000 (2000, c.8). Le FSA devient ainsi l’unique autorité de surveillance des services financiers en Angleterre et centralise ainsi les différentes autorités qui étaient en charge de la régulation d’un secteur précis comme les assurances ou les investissements. La création d’une telle institution pose la question de son fonctionnement. Étudier son efficacité est d’autant plus important que l’Autorité des Marchés Financiers (AMF) en France est construite sur le modèle de la FSA, même si des différences existent.

Le regroupement des autorités de contrôle en matière financière

La ‘Financial Services and Markets Act’ du 14 juin 2000 et entrée en vigueur le 1er décembre 2001 a pour principal objectif de simplifier la régulation financière en Angleterre. Ladite loi se substitue ainsi à six différentes lois qui régissaient chacune un secteur précis des services financiers comme le secteur bancaire ou les assurances. Le législateur a adopté une législation unique capable de répondre plus rapidement et de manière plus efficace à l’évolution des services financiers. Le FSA devient l’unique régulateur de l’industrie des services financiers en regroupant les différents organes de contrôle préexistants comme le Securities & Futures Authority (SFA), le Investment Management Regulatory Organisation (IMRO) ou le Personal Investment Authority (PIA). La FSA était déjà en charge de la régulation bancaire depuis la ‘Bank of England Act’ de 1998. La FSA a compétence en matière de régulation du secteur des assurances depuis le Règlement du 14 juin 2005 (Statutory Instrument 2003 No. 1473), transposition en droit anglais de la directive 2002/92/CE sur l'intermédiation en assurance. La FSA dispose ainsi d’un pouvoir de contrôle sur ces differents organes et peut mettre fin à leur fonction si nécessaire. La volonté du législateur britannique de centraliser la régulation bancaire et financière en une seule autorité est à mettre en parallèle avec la régulation financière en France. Le législateur français a ainsi instauré une autorité unique en charge du contrôle des marchés financiers. L’Autorité des Marchés Financiers (AMF) a été instaurée par la loi n°2003-706 dite de sécurité financière du 1er août 2003 complétée par le décret n°2003-1109 du 21 novembre 2003. La création de l’AMF est la conséquence de la fusion de trois autorités des marchés financiers: la Commission des Opérations de Bourse (COB), le Conseil des Marchés Financiers (CMF) et le Conseil de Discipline de la Gestion des Portefeuilles (CDGP). La centralisation des différentes autorités répond à une volonté de simplifier et clarifier le contrôle des marchés financiers en France. Il est cependant important de noter que le champ d’action de l’AMF se limite au domaine financier au contraire de la FSA qui a en charge également la régulation du secteur bancaire et des assurances. Le regroupement des autorités de contrôle dans le domaine de la régulation financière est une évolution européenne. En Allemagne, l’équivalent de l’Autorité des Services Financiers allemand (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht - BAFIN) a été institué par une loi du 1er mai 2002 et regroupe ainsi en un seul régulateur différentes autorités qui n’étaient en charge que d’un seul secteur comme le secteur bancaire ou les assurances. Faisant suite au scandale de l'affaire Parmalat, le ministre italien des finances avait annoncé le 5 janvier 2004 le projet de créer une autorité italienne de régulation unique, se substituant à la Commission des opérations de bourse (CONSOB), l'autorité de contrôle des assurances (ISVAP), le régulateur des fonds de pension (COVIP) ainsi qu'à la Banque d'Italie. La fusion des autorités de contrôle a finalement été abandonnée, tout en procédant à un renforcement des moyens et des pouvoirs de contrôle de la CONSOB, compétente en principe sur l'ensemble des produits financiers. La volonté de certains Etats européens de regrouper la régulation bancaire et financière en une unique autorité s’inscrit dans un contexte de rapprochement des entreprises de marchés en Europe avec la création du groupe Euronext qui rassemble les marchés français, belge, néerlandais, portugais et le marché de produits dérivés britanniques. La création par une décision de la Commission Européenne en date du 6 juin 2001 (Décision 2001/527/EC) du Comité européen des Régulateurs de Marchés de Valeurs Mobilières (CESR) qui a pour fonction de renforcer la coordination des régulateurs de marchés de valeurs mobilières européens encourage également ce regroupement des autorités de régulation au sein de chaque Etat-membre.

Les missions de la FSA et de l’AMF

L’article 2 de la ‘Financial Services and Markets Act’ précise les objectifs de l’Autorité des Services Financiers britannique. Lesdits objectifs sont au nombre de quatre: le maintien de la confiance dans le système financier, l’information du public, la protection des épargnants et la lutte contre le « crime financier », c’est-à-dire le blanchiment d'argent et les tentatives de manipulation des marchés et les délits d'initiés. Les objectifs de la FSA doivent être poursuivis à la lumière de differents « Principes de bonne régulation ». Ainsi, l’efficacité des mesures et leur coût financier doivent être pris en compte sous le contrôle du Ministère des Finances. Les mesures prises par la FSA doivent être proportionnelles au regard des objectifs poursuivis et en prenant en compte les intérêts des entreprises concernées et des utilisateurs des services financiers. La FSA ne doit pas prendre de mesures qui auraient pour but de ralentir l’innovation en matière de création de nouveaux services et produits financiers. Enfin, l’importance de la coopération internationale entre les différentes autorités de régulation financière et le maintien de la concurrence doivent être pris en compte par la FSA dans ses prises de décision. Les missions assignées à l’AMF sont proches des objectifs de la FSA. Lesdites missions sont définies à l’Article L 621-1 du Code Monétaire et Financier. Ainsi, l’AMF doit veiller à la protection des épargnants dans le cadre des entreprises faisant Appel Public à l'Epargne ou dans le cadre d'introduction d'Instruments Financiers sur les marchés financiers. Elle veille à la régularité de l’information donnée aux investisseurs et au bon fonctionnement des marchés d'instruments financiers. L’AMF apporte également son concours à la régulation des marchés européens, notamment au niveau du CESR. Les missions de la FSA et de l’AMF sont donc très similaires.

La nature et le fonctionnement de la FSA et de l’AMF

La FSA est une autorité publique indépendante. L’autorité est financée par les entreprises cotées sur les marchés financiers britanniques par le biais de cotisations ou quand celles-ci sont condamnées à payer des amendes. La FSA est dotée d’un Conseil de surveillance (Board) nommé par le Ministère des Finances qui comprend quatorze membres dont un représentant de la Banque d’Angleterre. Les « affaires courantes » sont à la charge du Directeur Général, membre du Comité de surveillance et nommé par le Ministre des Finances. Le FSA est responsable devant le Ministre des Finances et devant le Parlement. Les parties à un litige peuvent faire appel d’une décision de la FSA devant le Tribunal des Marchés et Services Financiers (Financial Services and Markets Tribunal), juridiction d’exception instaurée par l’Article 132 de la ‘Financial and Services Act’ de 2000. La nature et le fonctionnement de l’AMF sont assez similaires avec la FSA. L’AMF est une autorité publique indépendante et est dotée de la personnalité morale ce qui lui permet d’ester en justice (Article L621-1). L’AMF est composée d’un Président nommé par le Président de la République, d’un Commissaire du Gouvernement nommé par le Ministère de l’Economie et des Finances. Les décisions sont prises au sein d’un collège de 16 membres dont un représentant de la Banque de France et les sanctions prises par la Commission des Sanctions. La Commission est une innovation de la loi de sécurité financière afin de respecter l’Article 6 de la CEDH concernant les règles du procès équitable qui impose une distinction entre la personne qui instruit, en l’espèce le Collège, et celle qui juge, la Commission des Sanctions. Au contraire de la FSA, l’appel contre les décisions de l’AMF est interjeté devant les juridictions de droit commun, le Conseil d’Etat ou la Cour d’Appel de Paris selon la nature de la sanction.

Les pouvoirs de la FSA et de l’AMF___

Les pouvoirs conférés aux deux autorités de régulation des marchés financiers sont une nouvelle fois assez identiques. La FSA est investie d’un pouvoir réglementaire (Article 138), a un pouvoir d’investigation (Article 165) et peut rendre des décisions contraignantes (Article 56). L’article 64 dispose que la FSA doit fixer des principes, lignes directrices pour les professionnels exerçant dans le secteur des services financiers et doit rechercher toutes clauses abusives dans les contrats proposés aux épargnants. Si un établissement financier ne respecte pas un des principes édictés par la FSA, celle-ci peut poursuivre le contrevenant et le condamner à une amende qui peut atteindre plus d’un million de Livres et même condamner les dirigeants jusqu’à sept ans d’emprisonnement en cas de manœuvres visant à tromper un investisseur (Article 397). Si le contrevenant coopère, l’amende sera réduite. L’article 150 autorise les particuliers à obtenir des dommages et intérêts. La FSA est également l’institution qui attribue ou non les autorisations pour l’exercice d’une activité bancaire ou financière (Articles 19 et 59). La FSA est l’autorité de régulation pour près de 30,000 entreprises qui doivent se conformer aux differents principes de la FSA. Les pouvoirs conférés à l’AMF par le Code Monétaire et Financier sont dans une certaine mesure similaires à l’exception de la compétence en matière bancaire. Les Articles L621-6 à L621-21 investissent l’AMF d’un pouvoir réglementaire qui se traduit par l’adoption d’un Règlement Général Unique (RGU) qui impose certaines règles par exemple aux émetteurs d’instruments financiers ou qui fixe les conditions d’accès à la profession. L’AMF a la faculté de contrôler et d’enquêter pour vérifier la régularité des opérations effectuées sur les marchés financiers. Enfin, l’AMF est investie d’un pouvoir d’injonction en cas d’atteinte aux droits des épargnants. En cas de non-respect du RGU, les opérateurs économiques peuvent être condamnés à payer une amende à concurrence de 1,5 millions d’Euros.

Critiques émises sur le fonctionnement des deux autorités

La création de la FSA en Angleterre et de l’AMF en France a été bien accueillie par les professionnels des services financiers, mais n’en reste pas moins l’objet de critiques. Ainsi en 2005, les « Principes » édictés par la FSA ont été critiqués par le Premier Ministre anglais, Tony Blair, comme étant trop contraignants pour les entreprises et pouvant ainsi freiner leur développement. Le Premier Ministre est revenu en partie sur sa déclaration à la demande du Président de la FSA, mais la question de l’étendue des pouvoirs de la FSA a été mise en lumière. Certains professionnels ont ainsi critiqué le montant des amendes et les difficultés qu’ils rencontrent lorsqu’ils veulent se défendre en cas de mise en cause par la FSA. Par contraste, les critiques ont aussi porté sur le fait que la FSA n’impose que des principes, assez souples pour favoriser la venue de sociétés étrangères mais au détriment de la protection des consommateurs (‘a race to the bottom’). Elle a encouru des critiques sur son manque de réactivité, notamment après les scandales d'Equitable Life et d'Independent Insurance. L’AMF, bien que plus récente, n’est pas épargnée par les critiques. En novembre 2006, une enquête sur la satisfaction et les attentes des professionnels concernés par les activités de l’AMF a été rendue publique. La compétence technique de l’AMF a été reconnue tout comme sa « culture de service, de dialogue et de conseil ». Mais le souhait a été émis d’arriver à une plus grande transparence et à un ralentissement de la prolifération des textes réglementaires. L'AMF est aussi perçue comme relativement rétive aux innovations par rapport aux régulateurs étrangers. Enfin, une meilleure communication entre l’AMF et les consommateurs est souhaitée. La nature même de la FSA et de l’AMF comme régulateur des services financiers explique les critiques avancées. Sa fonction est difficile car un équilibre doit être trouvé entre les intérêts des épargnants et des fournisseurs de services financiers. La FSA reste néanmoins un exemple pour les autres autorités de régulation financière, dont l’AMF, de par ses pouvoirs et son indépendance.

Bibliographie :

P. Cartwright, Bank, Consumers and Regulation (2004, Oxford: Hart).

A. Winckler, A Practitioner's Guide to the FSA Handbook (2001, Old Woking: City & Financial Publishing).

J. Woolsley et G.A. Penn, Banking Law: Vol.1: The Law Relating to Domestic Banking (2nde éd.), (2000, London: Sweet & Maxwell).

C. Briault, Revisiting the Rationale for a Single National Financial Services Regulator (2002, London : Financial Services Authority).

T. Bonneau, Droit Bancaire (6ème éd.) (2005, Paris: Montchrestien).

T. Bonneau et F. Drummond, Droit des Marchés Financiers (2ème éd.) (2005, Paris: Economica).

A.D. Merville, Droit des Marchés Financiers (2006, Paris : Gualino Editeur).

www.fsa.gov.uk

www.amf-france.org

Analyse du secret bancaire au Royaume-Uni par Gaétan Bourdeaux

Augustin Boujeka — Fri, 25 May 2007 11:55:00 +0200

L’obligation de confidentialité du banquier a été consacrée en 1923 dans le célèbre arrêt Tournier v. National Provincial and Union Bank of England. Malgré de nombreuses critiques, les règles posées dans cet arrêt s’appliquent toujours de nos jours. Le principe de l’obligation de confidentialité connaît quatre exceptions, et son champ concerne aussi bien les informations enregistrées sur le compte du client que celles recueillies par le banquier dans le cadre des relations avec son client.

La confiance doit être la clé de voûte des rapports que le banquier entretient avec son client. C’est dans cette perspective que les banquiers se sont imposé, dès la création des premières banques, un devoir de discrétion à l’égard des informations délivrées par leurs clients, et ce bien avant que ce devoir ne devienne une contrainte légale. Le secret bancaire a connu une consécration légale tardive puisque ce n’est respectivement qu’au début et à la fin du 20ème siècle que le juge anglais et le législateur français ont mis à la charge du banquier une obligation de confidentialité. L’obligation de confidentialité (« banker’s duty of confidentiality »), mieux connue sous le nom de secret bancaire en France, impose au banquier de ne divulguer aucune information relative au compte de son client à un tiers. Bien que cette obligation apparaisse comme une charge que doit supporter le banquier en garantissant la confidentialité des informations, elle profite également à ce dernier dans la mesure où elle lui permet en principe de s’opposer à des demandes d’information ou de perquisition formulées par un tiers. Le champ de l’obligation de confidentialité s’avère en revanche difficile à cerner. En effet, le principe et les exceptions posés par les juges anglais au début du siècle dernier ainsi que la nature des informations couvertes par l’obligation de confidentialité du banquier restent vagues. Le rapport remis par le comité Jack (« Jack Committee ») en février 1989 a mis en exergue un certain nombre d’incohérences, tout en invitant le législateur anglais à y remédier (cf. Banking Services: Law and Practice, report by the Review Committee, chairman : Professor R.B. Jack, February 1989, Cm. 622). Comme nous le verrons, le secret bancaire en France n’est pas non plus exempt de certaines critiques. Dès lors, il conviendra, à travers une comparaison des modèles anglais et français, d’analyser dans quelle mesure il serait possible de s’inspirer d’un modèle pour répondre aux difficultés de l’autre, et réciproquement. L’obligation de confidentialité en Angleterre sera envisagée sous deux angles : avant d’examiner la nature des informations couvertes par le secret bancaire, et donc son champ (II) ; nous exposerons le régime de cette obligation depuis qu’elle a été consacrée par le juge anglais (I).

I. La consécration légale du principe de l’obligation de confidentialité en Angleterre

Une consécration jurisprudentielle tardive L’obligation de confidentialité a été consacrée par la « Court of Appeal » (cour d’appel) le 17 décembre 1923 dans l’arrêt Tournier v. National Provincial and Union Bank of England (1924 1 KB 461). En France, l’article 39 de la loi du 3 janvier 1973 sur la direction et l’administration de la Banque de France imposa pour la première fois le secret bancaire à tous les agents de la Banque de France. Deux ans plus tard, la Chambre criminelle de la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 30 janvier 1975, étendait implicitement cette obligation à tout banquier. Le législateur confirmera ce dernier arrêt en votant la loi du 24 janvier 1984 relative à l’activité et au contrôle des établissements de crédit. L’article 57 de cette loi, aujourd’hui codifié aux articles L511-33 et L511-34 du code monétaire et financier (CMF), énonce en effet que le banquier est tenu au « secret professionnel ».

Exposé du litige dans l’arrêt Tournier Dans l’arrêt Tournier, la « Court of Appeal » fut saisie d’un litige opposant Monsieur Tournier à sa propre banque. En 1922, ce dernier s’était engagé auprès de sa banque à verser chaque mois un montant déterminé sur son compte, afin de combler son découvert. Alors que les versements devenaient de plus en plus irréguliers, le directeur de la succursale dépositaire du compte s’aperçut, après avoir mené sa propre enquête, qu’un chèque émis à l’ordre du demandeur avait été endossé au profit d’un bookmaker. Le directeur appela les nouveaux employeurs du demandeur sous un faux prétexte pour leur faire part du solde du compte bancaire de son client ainsi que de ses activités de jeux. Suite à cet appel, les employeurs décidèrent de ne pas renouveler le contrat de travail du demandeur à l’issue de sa période d’essai. Monsieur Tournier engagea une action contre sa banque pour diffamation et violation d’une obligation implicite de secret professionnel à la charge des banquiers. La juridiction de première instance, se conformant au verdict du jury, statua en faveur de la banque et rejeta les deux moyens. Monsieur Tournier interjeta appel.

Le principe posé par les juges de la « Court of Appeal » Les trois Lords Juges composant la « Court of Appeal » rendirent un arrêt infirmatif et reconnurent que la banque avait effectivement violé son obligation de garder secrète toute information relative au compte de ses clients. Par là-même, la « Court of Appeal » consacrait le principe de l’obligation de confidentialité du banquier. Dans l’arrêt Tournier, le Lord Juge Bankes estima en effet que le temps était venu de donner à l’obligation de confidentialité une valeur légale et non plus seulement morale : « At the present day, I think it may be asserted with confidence that the duty (of confidentiality) is a legal one arising out of contract ». En France, seules les informations confidentielles sont couvertes par le secret bancaire. Il s’agit généralement d’informations précises et chiffrées. La nature exacte de ces informations sera examinée dans la seconde partie.

Quatre exceptions au principe de l’obligation de confidentialité Dans ce même arrêt, le Lord Juge Bankes prévit cependant quatre exceptions imposant au banquier d’écarter son obligation de protéger les informations relatives aux comptes de ses clients. La confidentialité de ces informations peut en effet être levée dans les hypothèses suivantes : (a) lorsque la divulgation des informations est ordonnée par la loi (« where disclosure is under compulsion of law »). Ainsi, l’article 7 du Bankers’ Books Evidence Act prévoit qu’en cas de poursuites judiciaires engagées contre un client, le juge peut ordonner au banquier de révéler certaines informations relatives au compte de son client. (b) lorsque l’intérêt public ou l’intérêt national est en jeu (« where there is a duty to the public to disclose »). Dans cette hypothèse, le banquier doit de sa propre initiative prévenir les autorités étatiques lorsque l’origine des fonds de son client lui paraît suspecte. Etaient visés à l’époque essentiellement des cas extrêmes où la sécurité de l’Etat était menacée, tels que les guerres. Le comité Jack a proposé en 1989 la suppression de cette exception, cette dernière n’ayant jamais été appliquée par les juges. (c) lorsque le banquier est amené à défendre ses propres intérêts (« where the interests of the bank require disclosure »). Le cas d’école est celui où la banque engage une action contre son propre client afin de recouvrer des sommes qu’elle lui a prêtées. Dans le cadre de ces poursuites, la banque ne peut faire autrement que de faire état du compte de son client. Dans son rapport, le « Jack Committee » proposa de limiter à trois le nombre de cas dans lesquels la banque peut invoquer cette exception : en cas de poursuite judiciaire, lorsque les banques font partie d’un même groupe, en cas de rachat d’une banque par une autre banque. (d) lorsque le client y consent (« where the disclosure is made by the express or implied consent of the customer »). Le consentement peut être, selon les cas, exprès ou implicite. Les banques sont en effet très souvent amenées à fournir des informations sur le compte de leur client à des tiers afin d’attester de la solvabilité de leur compte. Cependant, le consentement implicite du client ne semble être admis que dans le cadre des relations d’affaire. En effet, dans l’arrêt Turner v. Royal Bank of Scotland plc rendu le 24 mars 1998 (1999 Lloyds Rep. Bank 231), la « Court of Appeal » a considéré qu’une banque ne pouvait déduire de l’ouverture d’un compte par un consommateur que ce dernier autorisait implicitement son banquier à délivrer une attestation de solvabilité. Dans ce dernier cas, le consentement doit donc être exprès.

L’ approche différente du droit français Plutôt que de procéder à une catégorisation des exceptions, le législateur français a prévu des exceptions au principe du secret bancaire à travers des dispositions éparses, au premier rang desquelles figure l’alinéa 2 de l’article 511-33 CMF. Cet alinéa dispense en effet le banquier de son obligation de confidentialité lorsque des informations lui sont demandées par un certain nombre d’institutions spécialisées. En outre, dans son article « Le secret professionnel du banquier : principes et limites », Bernard Bouloc recense beaucoup d’autres exceptions. Ainsi, les dépôts de valeurs mobilières, les transferts de sommes à l’étranger, les demandes adressées par l’administration fiscale ou l’administration des douanes, les procédures collectives, les procédures civiles d’exécution sont autant d’hypothèses dans lesquelles le législateur prévoit expressément la levée du secret bancaire. Dans son manuel de Droit bancaire, Thierry Bonneau s’est néanmoins livré à une classification de ces exceptions en deux catégories. L’auteur distingue en effet les dérogations directes des dérogations indirectes. La première catégorie comprend les hypothèses dans lesquelles le secret bancaire ne peut être opposé par les établissements de crédit à certaines institutions ; le secret bancaire leur est inopposable. Il s’agit en particulier des institutions mentionnées dans l’article 511-33 CMF alinéa 2 : la Commission bancaire, la Banque de France et toute autorité judiciaire agissant dans le cadre d’une procédure pénale. Ces institutions peuvent donc directement s’adresser aux établissements de crédit pour obtenir des informations relatives au compte de leur client. La seconde catégorie regroupe les hypothèses dans lesquelles des personnes tenues au secret professionnel mais auxquelles le secret bancaire n’est pas opposable vont exceptionnellement pouvoir communiquer des informations confidentielles. Ainsi, la Commission bancaire peut dans certains cas être contrainte de fournir des informations à une autorité judiciaire agissant dans le cadre d’une procédure de liquidation judiciaire ou dans celui d’une procédure pénale. De même, la Commission bancaire pourra également transmettre des informations à des autorités de contrôle des autres Etats membres dans le cadre de la coopération intra-communautaire si des conditions de réciprocité sont respectées. Ainsi, comme le souligne Jérôme Lasserre Capdeville dans Le secret bancaire, le système français est caractérisé par « un principe relatif, sujets à de multiples exceptions et, dès lors, relativement poreux ». Contrairement au droit anglais, le régime des exceptions en France semble relativement désordonné et appelle donc à une classification.

Bien que les règles relatives à l’obligation de confidentialité du banquier posées dans l’arrêt Tournier semblaient suffisamment claires, des difficultés pour définir la nature des informations couvertes par cette obligation, autrement dit le champ de cette dernière, sont vite survenues. Ces difficultés se posent également en droit français.

II. La nature des informations protégées par l’obligation de confidentialité du banquier

Difficultés liées à l’application du régime de l’obligation de confidentialité Dès 1923, le Lord Juge Bankes perçut les dangers de l’incorporation dans le droit positif de l’obligation de confidentialité du banquier. Ce dernier affirma en effet qu’il serait impossible de délimiter avec précision le champ de cette obligation tant la nature des informations susceptibles d’être protégées était difficile à définir. Plus de soixante ans plus tard, dans un article intitulé « The banker’s duty of confidentiality » et publié en mai 1989 dans le Journal of Business Law, Roy M. Goode souligna à nouveau cette difficulté et reprocha implicitement à certains spécialistes de droit bancaire de fuir cette dernière. Selon lui, ces spécialistes s’attelaient en effet davantage à examiner le régime des quatre exceptions énoncées dans l’arrêt Tournier qu’à définir la nature des informations devant être considérées comme confidentielles. A nouveau, la définition de la nature des informations protégées semblait essentielle aux yeux de cet auteur pour saisir les contours du champ de l’obligation de confidentialité.

Les précisions figurant dans l’arrêt Tournier Pourtant, dans l’arrêt Tournier, le troisième Lord Juge, Lord Juge Atkins, s’était efforcé de fournir un début de réponse en décrivant la nature de ces informations. Deux précisions importantes furent apportées. D’une part, ces informations vont bien au-delà de l’état du solde du compte bancaire du client, qu’il soit déficitaire ou créditeur. Elles s’étendent en effet à toutes les transactions et garanties ou sûretés liées de près ou de loin à ce compte. D’autre part, doivent également être incluses les informations obtenues par le banquier autrement que par la simple consultation du compte. Il s’agit là de toutes les informations acquises lors d’entretiens entre le banquier et son client. Dès lors, si l’on s’en tient à ces deux lignes directrices, le champ des informations protégées par le secret bancaire apparaît comme étant très large puisqu’il couvre non seulement toutes les données personnelles enregistrées sur le compte du client mais également toute autre information qui aurait été obtenue par le banquier dans le cadre de ses relations avec le client. En France, le champ des informations protégées par le secret bancaire semble être plus restreint. Selon Thiery Bonneau, seules les informations chiffrées et précises revêtent un caractère confidentiel. En effet, si les banquiers n’ont pas le droit de révéler à des tiers le montant du solde d’un compte ou le montant d’un crédit, ces derniers peuvent en revanche leur communiquer des informations sur la solvabilité de leur client. Dès lors, les degrés de protection du secret bancaire en France et en Angleterre sont sensiblement différents puisque, contrairement au droit français, le droit anglais subordonne la communication d’informations sur la solvabilité des clients au consentement exprès de ces derniers.

Des précisions aujourd’hui jugées insuffisantes Pour autant, les précisions apportées par le Lord Juge Atkins seraient insuffisantes. Comme le soulignent Roy M. Goode et le comité Jack, un grand nombre de questions restent sans réponses. Pour ne reprendre qu’une partie d’entre elles : - lorsqu’un groupe de sociétés est client d’une seule et même banque, cette dernière peut-elle communiquer l’état du compte d’une société à toutes les autres sociétés du groupe, et en particulier à la société mère ? Cette question pose plus généralement le problème de l’identité des créanciers du secret bancaire. Sur ce point, Jérôme Lasserre Capdeville formule la même critique que Roy M. Goode en constatant que « cette question n’a pratiquement jamais été traitée par les auteurs » (cf. Le secret bancaire, p 234). - de même, une banque peut-elle exiger de ses filiales qu’elles lui fournissent des informations sur les comptes de leurs clients ? A cette dernière question, les juges de la « Court of Appeal » ont répondu dans l’arrêt Bank of Tokyo Ltd v. Karoon rendu en 1986, par la négative, en considérant que la personnalité juridique distincte de la banque et de sa filiale impliquait un cloisonnement des informations. Il en va de même en droit français. En effet, selon Jérôme Lassere Capdeville, les filiales peuvent opposer à l’établissement de crédit, société mère, le secret bancaire et réciproquement (cf. Le secret bancaire, p 202). En revanche, cette règle ne s’applique pas aux succursales dans la mesure où ces dernières n’ont ni une autonomie juridique ni une personnalité juridique distincte de l’établissement de crédit principal. - quelles sont les institutions financières soumises à l’obligation de confidentialité ? Autrement dit, qui sont les débiteurs d’une telle obligation ? Sur ce point, le droit français fait l’objet d’une plus grande clarté : l’alinéa 2 de l’article 511-33 CMF prévoit en effet qu’outre les établissements de crédit, seules la Commission bancaire, la Banque de France ainsi que l’autorité judiciaire, lorsqu’elle agit « dans le cadre d’une procédure pénale », sont soumises au secret bancaire.

Les solutions proposées dans le rapport du comité Jack Pour répondre à ces incertitudes, le comité Jack remit en février 1989 un rapport contenant, entre autres, les recommandations suivantes : la codification et la modernisation des règles posées dans l’arrêt Tournier ; l’obligation pour le banquier d’exposer au client ses droits relatifs à l’obligation de confidentialité, et notamment son droit d’accès à ses fiches personnelles, conformément au Data Protection Act de 1984 ; l’obligation pour le banquier d’obtenir le consentement exprès du client, et non plus seulement le consentement implicite, avant toute divulgation d’information à un tiers.

Des recommandations non suivies d’effet Dans une note écrite en 1990 (« White Paper »), le gouvernement ne s’est pas prononcé en faveur de ces recommandations et n’a donc pas jugé nécessaire la codification des règles posées dans l’arrêt Tournier. Il a en outre estimé qu’une modification substantielle de ces règles serait de nature à créer de nouvelles difficultés. Cependant, les travaux effectués par le comité Jack n’auront pas été totalement vains car à la suite du rapport du même nom, un certain nombre d’institutions financières et bancaires se sont engagées à respecter des règles contenues dans un code de bonne conduite, le « Banking Code ». Ce code, en grande partie fondé sur les recommandations de ce comité, contient un grand nombre de règles non contraignantes relatives à l’obligation de confidentialité.

Bibliographie :

Manuels - Bonneau, T, Droit bancaire, Montchrestien, 6ème éd., 2005 - Ellinger, E.P, Lomnicka, E et Hooley, R.J.A, Ellinger’s modern banking law, Oxford, 4ème éd., 2006 - Gavalda, C et Stoufflet, J, Droit bancaire, LITEC, 6ème éd., 2005 - Lasserre Capdeville, J, Le secret bancaire, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 2006

Articles - Bouloc, B, Le secret professionnel du banquier : principe et limites (2004) 181 Gazette du Palais 15 - Goode, R.M, The Banker’s Duty of Confidentiality (1989) Journal of International Banking Law 269

Rapports - Banking Services: Law and Practice, report by the Review Committee, chairman : Professor R.B. Jack, February 1989, Cm. 622

Commentaire dans une perspective de droit comparé de l'arrêt Re Spectrum Ltd (Royaume-Uni) par Clara Pirez

Augustin Boujeka — Fri, 25 May 2007 11:44:00 +0200

Re Spectrum Plus Ltd, National Westminster Bank plc v. Spectrum Plus Ltd and others est un arrêt rendu par la Chambre des Lords le 30 juin 2005. Cet arrêt porte sur la floating charge, sûreté qui porte sur le capital d’une société et ne pouvant être mise en œuvre qu’à la survenance d’un certain événement. En 2006 a été introduit en droit français le concept de nantissement de biens incorporels, qui, au regard des faits de l’espèce, pourrait remplir le même objectif que la floating charge.

National Westminster Bank plc v. Spectrum Plus Ltd and others 2005 4 All ER 209 (Re Spectrum Ltd) est un arrêt rendu par la Chambre des Lords le 30 juin 2005. En l’espèce, une entreprise, Spectrum Plus Ltd, avait consenti une sûreté à la banque National Westminster Bank. Cette sûreté consistait en une charge portant sur les créances de la société. Chaque créance récoltée par la société devait être consignée sur un compte courant spécial. Selon les termes du contrat, cette sûreté était une « fixed charge », c’est-à-dire une sûreté dont l’assiette était déterminée au moment de la conclusion du contrat et qui n’était pas destinée à varier. Lors de la liquidation judiciaire de la société, les créanciers privilégiés ont soutenu que la sûreté détenue par la banque était en réalité une « floating charge », rabaissant ainsi la banque au rang de créancier chirographaire. Jusqu’à cet arrêt rendu par la Chambre des Lords, ce type de sûreté détenu par la banque avait toujours relevé de la « fixed charge », sans tenir compte des droits du débiteur et du créancier sur le compte courant. Ce type de sûreté étant de plus en plus courant dans le monde des affaires, le jugement de la Chambre des Lords sur la qualification de cette charge était vivement attendu, car de cette qualification dépend le rang de la banque parmi les créanciers lors de la liquidation judiciaire de la société. La « floating charge » est une sûreté portant sur le capital d’une société, ce capital pouvant varier au cours du temps. Cette sûreté ne peut se réaliser qu’à la survenance d’un certain événement. En France, la sûreté qui se rapproche le plus de la « floating charge » est le nantissement de biens incorporels, sûreté portant généralement sur les créances de la société présentes ou futures. Cette sûreté est désormais régie par le code civil depuis l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006. Un des objectifs de cette ordonnance était de moderniser le droit des sûretés et de le rapprocher du système anglo-saxon. En ce sens, il est donc intéressant de comparer les réponses qu’apportent les droits anglais et français sur la qualification de la sûreté portant sur les créances d’une société placées sur un compte spécial, et sur les conséquences de cette qualification en cas de liquidation judiciaire de la société. Plus précisément, cette comparaison permet de voir si l’ordonnance du 23 mars 2006 répond à son objectif de modernisation en rendant le droit français des sûretés plus flexible, à l’image de la « floating charge » anglaise.

Qualification de la sûreté détenue par la banque en l’espèce

Dans l’arrêt Re Spectrum Ltd, la Chambre des Lords a jugé que la sûreté détenue en l’espèce par la banque correspondait à une « floating charge », malgré la qualification de « fixed charge » qu’avaient faite les parties. Cet arrêt constitue un revirement de jurisprudence par rapport à ce que les tribunaux anglais avaient décidé depuis l’arrêt Siebe Gorman 1979 2 Lloyd's Rep. En décidant que la sûreté litigieuse était une « floating charge », la Chambre des Lords a cassé l’arrêt rendu par la cour d’appel qui avait donné raison à la banque. Pour qualifier la sûreté de « floating charge », la Chambre des Lords est tout d’abord revenue sur la définition de la « floating charge », en a relevé ses principales caractéristiques, avant d’étudier plus en détail la sûreté litigieuse en elle-même. La « floating charge » s’est d’abord développée en equity avant d’être consacrée par la loi en 1897 avec le Preferential Payments in Bankruptcy Amendment Act (amendement de la loi sur les paiements privilégiés en cas de liquidation judiciaire). Cependant que ce soit dans cette loi ou dans les lois ultérieures, aucune définition de la « floating charge » n’est donnée. Une définition en a été donnée dans l’arrêt Houldsworth v. Yorkshire Woolcombers Association Ltd 1903 2 Ch 284, rendu par la cour d’appel en 1903, définition depuis devenue classique. D’après cet arrêt, la « floating charge » est définie comme une sûreté portant sur une partie du capital présent et futur d’une société. La partie du capital concernée doit, dans le cadre du cours ordinaire des affaires de la société, être variable. Il est convenu lors de la conclusion du contrat portant création de la sûreté que, jusqu’à la survenance d’un certain événement relatif à la sûreté en question, la société peut conduire ses affaires en étant libre de disposer de son capital normalement. Selon Lord Scott of Foscote qui a rédigé une partie de l’arrêt Re Spectrum Ltd, la principale caractéristique de la « floating charge » qui la distingue de la « fixed charge » réside dans le troisième élément de la définition de la « floating charge ». Une sûreté qui remplirait seulement les deux premiers critères de la définition serait fixe. En effet, ce qui est important dans la « floating charge », ou charge flottante, est que le capital mobilier objet de la sûreté ne remplit réellement son rôle de sûreté en servant au paiement de la dette du débiteur qu’à la survenance d’un événement futur. En attendant cet événement, le débiteur est libre d’utiliser le capital sécurisé et même de le retirer de l’assiette de la sûreté. C’est sur cette caractéristique et sur la lettre du titre détenu par la banque en l’espèce que la Chambre des Lords considère que la charge de la banque était flottante. D’après le contrat entre la banque et la société, cette dernière devait placer toutes les sommes perçues au titre de ses créances dans un compte courant ouvert spécialement à cet effet auprès de la banque. Ce compte courant offrait une possibilité de £250000 de découvert autorisé. La société n’avait pas le droit de réduire la dette de ses débiteurs, de créer d’autres charges sur ses créances ou de céder ses créances sans le consentement préalable par écrit de la banque. Mise à part cette obligation, la société était parfaitement libre d’utiliser les sommes présentes sur le compte dans le cadre du cours normal de ses affaires commerciales, la seule limite étant de ne pas dépasser la limite du découvert autorisé. Bien que le compte ait été ouvert spécialement pour recueillir les créances de la société, sur lesquelles portait la sûreté détenue par la banque, ce compte fonctionnait en tous points comme un compte courant ordinaire. C’est parce que la société débitrice était libre de retirer autant d’argent qu’elle le souhaitait sur le compte, dans la limite de £ 250 000, que la Chambre des Lords a estimé que la charge était flottante en l’espèce. L’élément déterminant réside dans la liberté qu’a le débiteur de retirer de l’argent du compte en banque. Si le compte en banque avait été bloqué, la charge aurait été fixe. Il en aurait été de même si la société débitrice avait eu le droit de retirer de l’argent sur le compte mais seulement de façon restreinte, après accord préalable de la banque créancière. Il découle de cet arrêt que l’élément principal de la « floating charge » réside désormais dans la liberté d’action laissée au débiteur dans l’usage du capital sur lequel porte la sûreté.

La « floating charge » n’existant pas en droit français, on peut se demander comment la sûreté litigieuse aurait été qualifiée en droit français.

Qualification de la sûreté litigieuse en droit français

L’ordonnance du 23 mars 2006 introduit plusieurs articles qui régissent le nantissement de biens incorporels. Le nouvel article 2355 du code civil dispose que « le nantissement est l’affectation, en garantie d’une obligation, d’un bien meuble incorporel ou d’un ensemble de biens meubles incorporels, présents ou futurs ». En l’espèce, la sûreté portait sur les créances de la société débitrice. Les créances sont des biens incorporels. Ceci est confirmé par l’article 2355 qui précise que le nantissement de créances est régi par les dispositions sur le nantissement de biens incorporels. En l’espèce, les créances nanties étaient placées dans un compte spécial. Le code civil ne prévoit pas cette hypothèse mais rien n’empêche d’envisager que cette pratique puisse entrer dans le cadre du nantissement de créances. Depuis la réforme du droit des sûretés, une charge portant sur les créances d’une société dont les sommes perçues à cet égard sont placées sur un compte spécial, comme c’est le cas en l’espèce, sera sans nul doute qualifiée de nantissement de créances régi par les dispositions du nantissement de biens incorporels du code civil. Cependant, alors que le droit anglais porte une grande attention aux droits et obligations de chaque partie pour qualifier la sûreté de fixe ou flottante, cette distinction n’existe pas en droit français. Il ne fait non plus nulle part état dans le code civil de la possibilité pour la société débitrice d’utiliser les sommes placées sur le compte bancaire au titre des créances nanties. La sûreté litigieuse est donc qualifiée de « floating charge » en droit anglais et de nantissement de créances en droit français. Bien que ces sûretés portent sur les mêmes biens, des différences subsistent tant en ce qui concerne leur constitution qu’en ce qui concerne leur régime.

Constitution et régime de la « floating charge » et du nantissement de créances

L’article 2356 du code civil dispose que le nantissement de créance doit être conclu par écrit à peine de nullité. L’écrit doit désigner les créances garanties et les créances nanties. Si les créances nanties sont futures, elles doivent être individualisées ou au moins identifiables. Pour être opposable au débiteur, le nantissement doit lui être notifié en vertu de l’article 2362. En ce qui concerne la « floating charge », sa validité ne dépend pas d’un écrit. Cependant, selon l’article 395 du Companies Act (loi sur les sociétés) du 11 mars 1985, la sûreté doit être enregistrée pour être opposable aux tiers sous peine d’en perdre le bénéfice en cas d’ouverture d’une procédure collective. Le nantissement de biens incorporels et la « floating charge » sont également différents sur d’autres points. Les provisions sur le nantissement de biens incorporels ne concernent que le nantissement de créances. En effet, l’article 2355 précise que le nantissement de biens autres que les créances est soumis au même régime que celui du gage de meubles corporels, c’est par exemple le cas du nantissement de parts sociales. Le nantissement diffère donc de la « floating charge » en ce qu’il n’offre pas un régime unifié pour tous les nantissements de biens incorporels, unification qui était pourtant l’un des objectifs de l’ordonnance, mais également en ce qu’il offre une assiette beaucoup plus restreinte. Comme son nom l’indique, le nantissement ne concerne que les biens incorporels. La « floating charge » est beaucoup plus flexible et concerne plus de biens. En effet, elle peut porter sur n’importe quelle partie de l’actif du capital d’une entreprise, que ce soit sur les créances comptables comme en l’espèce, ou le stock. En ce qui concerne le régime du nantissement de créances, deux situations doivent être distinguées selon que les créances garanties sont échues ou pas. L’article 2365 dispose que, lorsque la créance garantie est échue avant la créance nantie, le créancier peut demander l’attribution judiciaire de la créance nantie. Au cas où la créance nantie est échue avant la créance garantie, l’article 2364 dispose que le créancier peut réclamer la créance nantie avant l’échéance de la créance garantie. Les sommes ainsi perçues sont alors consignées dans un compte en banque. Si l’obligation garantie est exécutée, les sommes perçues seront alors restituées à la société débitrice. Le régime de la « floating charge » est bien différent. En effet, cette charge ne se cristallise qu’à la survenance d’un certain événement. Autrement dit, la « floating charge » ne peut pas être mise en œuvre avant de devenir fixe. C’est le cas lors de l’ouverture d’une procédure collective, ou quand le créancier choisit lui-même de rendre la sûreté fixe. En l’espèce, la sûreté est devenue fixe au moment de la liquidation judiciaire du débiteur. L’importance de la qualification de la sûreté litigieuse en « floating charge » est très importante en l’espèce car, de cette qualification, dépend le rang de la banque comme créancière en cas de liquidation judiciaire de l’entreprise.

« Floating charge » et nantissement en cas de liquidation judiciaire

Dans l’arrêt Re Spectrum Ltd, la qualification de la sûreté en « floating charge » est très importante car elle rabaisse la banque au dernier rang dans l’ordre des créanciers. En effet, en droit anglais, les créanciers qui sont au premier rang en cas de liquidation judiciaire sont ceux qui bénéficient d’une « fixed charge ». C’est ce qui a été décidé dans l’arrêt Wheatley v. Silkstone & Haigh Moor Coal Co (1885) 29 Ch D 715. Le titulaire d’une « floating charge » qui devient fixe par le prononcé de la liquidation judiciaire ne devient pas titulaire d’une sûreté fixe. Au deuxième rang figurent les créanciers privilégiés énoncés à l’article 175(2)(b) de l’Insolvency Act (loi sur l’insolvabilité) de 1986. Ces créanciers sont les employés de l’entreprise et les créanciers de la Couronne. La situation du créancier titulaire d’une charge flottante est donc extrêmement précaire. La « floating charge » a l’avantage d’être flexible et permet à l’entreprise débitrice de continuer à fonctionner normalement en disposant comme elle le souhaite de son capital disponible. Cependant, non seulement le créancier risque de ne jamais recouvrer sa créance en cas de dilapidation du capital par l’entreprise, mais en plus il ne bénéficie d’aucune priorité en cas de liquidation judiciaire de l’entreprise. Le droit anglais a remédié à ce problème en donnant la possibilité à la banque titulaire d’une « floating charge » de nommer un administrateur séquestre qui a pour mission de gérer et de contrôler l’entreprise en vue de récupérer sa créance. Il n’y a pas besoin d’autorisation judiciaire mais l’assiette de la « floating charge » détenue par la banque doit s’étendre à tout l’actif de la société. En droit français, le titulaire d’un nantissement, ou de toute autre sûreté, doit déclarer sa créance lors de l’ouverture d’une procédure collective sous peine d’inopposabilité de sa créance envers les autres créanciers. C’est ce qui est prévu à l’article L.622-26 du code de commerce. Les créanciers titulaires d’un nantissement sont, contrairement aux titulaires d’une « floating charge », des créanciers privilégiés. Le nantissement, bien qu’étant beaucoup moins flexible que la « floating charge », est néanmoins beaucoup plus sûr pour les banques créancières. L’objectif de l’ordonnance du 23 mars 2006 était de moderniser et d’unifier le droit des sûretés français. La création du nantissement de biens incorporels est certes un signe de modernisation mais les dispositions le régissant ne sont pas toujours très claires. On peut également regretter l’absence d’unification du régime du nantissement. La réforme du droit des sûretés français pourrait donc être approfondie.

Bibliographie :

- Pierre Crocq, La réforme des procédures collectives et le droit des sûretés, Recueil Dalloz 2006 n°19, p.1306 - Cécile Lisanti, Quelques remarques à propos des sûretés sur les meubles incorporels dans l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006, Recueil Dalloz 2006 n° 38, p. 2671-2675 - Sarah Worthington, Floating charges : an alternative theory, http://heinonline.org.chain.kent.ac.uk/HOL/Page?handle=hein.journals/camblj53&id=97&size=2&collection=journals&set_as_cursor=4

- Activité européenne et internationale du Ministère de la Justice, L’insolvabilité des entreprises : analyse de droit comparé, http://www.justice.gouv.fr/Saei/Ailleurs/Enjeux/insolvabilite.htm - Les documents de travail du Sénat, série législation comparée, la sauvegarde des entreprises en difficulté, http://www.senat.fr/lc/lc135/lc135.pdf

Impact de la loi Sarbanes-Oxley en France : l’essor du gouvernement d’entreprise ? par Clémentine de Brosses

Augustin Boujeka — Fri, 25 May 2007 11:29:00 +0200

La loi Sarbanes-Oxley du 30 Juillet 2002 impose notamment à toutes les entreprises cotées aux Etats-Unis de présenter à la Security and Exchange Commission (SEC, Autorité Américaine des marchés financiers) des comptes certifiés par leurs dirigeants. (http://frwebgate.access.gpo.gov/cgi-bin/getdoc.cgi?dbname=107_cong_bills&docid=f:h3763enr.tst.pdf ) Cette loi a eu un grand retentissement non seulement aux Etats-Unis mais également en Europe notamment pour les groupes européens ayant des intérêts aux Etats-Unis. Enfin, la « Loi de Sécurité Financière » (LSF) du 1er août 2003 a été comparée à la loi Sarbanes-Oxley bien que le périmètre de la LSF soit plus large.

Introduction : Suite aux nombreux scandales financiers et en particulier ceux d’Enron et de Worldcom, le Congrès est intervenu avec la loi Sarbanes-Oxley du 30 juillet 2002 (SOX). L’objectif de cette loi, considérée comme la loi majeure sur les marchés financiers américains depuis les années 1930, est de redonner confiance aux investisseurs. Cette loi s’adresse aux sociétés cotées sur un marché américain, que la société soit américaine ou non. Avant que la loi Sarbanes-Oxley ne soit votée par le Congrès Américain, la question du gouvernement d’entreprise avait déjà été soulevée en France, dans le cadre des rapports Viénot I (1995), Viénot II (1999) et Bouton (Septembre 2002) (Ces principes sur le gouvernement d’entreprise ont été repris en version consolidée en 2003 par l’AFEP et le MEDEF). Toutefois, l’avancée majeure quant au gouvernement d’entreprise est issue de la loi de sécurité financière du 1er août 2003 (LSF). La SOX a influencé les principes du gouvernement d’entreprise en France. (« Le gouvernement d'entreprise (ou « corporate governance ») est un code de conduite qui cherche (…) à encadrer les pouvoirs décisionnels des dirigeants dans le respect des intérêts des actionnaires, des créanciers, des salariés voire plus généralement de la Société. Il s'intéresse notamment aux mécanismes d'autocontrôle, aux participations croisées, à la rémunération des dirigeants ou encore aux limitations de droit de vote. » (Définition site Internet Gaz de France, http://www.gazdefrance.com/FR/public/page.php?idarticle=170) (I). Par ailleurs, certaines de ses dispositions ont une « portée extraterritoriale » et s’appliquent aux entreprises étrangères cotées sur les marchés américains (II).

I. La loi de Sécurité Financière, une loi Sarbanes-Oxley à la française ?

Aux Etats-Unis, cette loi a constitué un changement fondamental quant à l’approche réservée au gouvernement d’entreprise, celui-ci était traditionnellement réservé à la compétence des Etats. La loi est composée de 11 titres dont les plus controversés seront étudiés. En France, la réponse la plus directe a été la mise en place de la loi de sécurité financière. Cette première partie a pour objet de comparer les mécanismes en place dans chacun des deux pays quant aux dispositions les plus importantes ou les plus controversées. A cet égard, parmi les dispositions de la SOX que l’on peut considérer comme principales, en raison notamment de leur influence sur le système français se trouvent la mise en place d’Autorités de contrôle (A), l’exigence d’administrateurs indépendants (B) et l’obligation de certification des comptes par les CEO (C).

A. La mise en place d’autorités de contrôle et de sanctions quant aux violations de la SOX (sera étudiée lors de l’exercice 4).

La SOX a créé la Public Company Accounting Oversight Board (PCAOB) dont la mission est de contrôler les auditeurs des sociétés cotées (public companies) et de développer des principes comptables applicables sur le territoire national. La LSF a mis en place un Haut Conseil du Commissariat aux Comptes (H3C) (art. L.821-1 du code de commerce). Par ailleurs, la SOX renforce les pouvoirs de la SEC. De son côté, la loi de sécurité financière consacre son Chapitre 1 à la mise en place de l’Autorité des Marchés Financiers (AMF).

B. L’exigence d’Administrateurs indépendants (Titre II).

La SOX ne prévoit pas d’obligation d’avoir un comité d’audit. Cependant, en pratique, il est impossible pour un board of directors de satisfaire aux exigences d’indépendance sans ce comité. Désormais, chaque membre du comité d’audit doit être un administrateur indépendant tel qu'aucun membre du comité d'audit ne devra recevoir aucun autre revenu en provenance de la société ou de ses filiales que l'indemnité liée aux fonctions dans le comité.

Par ailleurs, le comité d’audit endosse l’entière responsabilité quant à la politique comptable du groupe.

La LSF ne précise pas le nombre d’administrateurs indépendants composant le comité des comptes. Il est nécessaire de se tourner vers les principes du gouvernement d’entreprise. Le rapport Bouton préconise que le comité d’audit ou comité des comptes soit composé de 2/3 d’administrateurs indépendants contre 1/3 pour le rapport Viénot. Le critère d’administrateur indépendant est plus complexe. Enfin, afin d’éviter les conflits d’intérêts, la SOX limite les types de services non-comptables que les sociétés de comptabilité peuvent offrir à leurs clients. La loi prohibe neuf types de services qui sont considérés comme étant les plus problématiques…

C. L’obligation de certification des comptes par les dirigeants d’entreprise. (CEO et CFO).

L’un des aspects les plus débattus de la loi concerne l’exigence selon laquelle les directeurs généraux attestent de la véracité des documents comptables de l’entreprise à travers un processus de certification conformément aux articles 302 et 906 de la SOX. Une telle certification existait déjà avant la loi mais ne concernait que quelques entreprises. La loi SOX étend le champ de cette disposition à environ 14 000 sociétés (Jean Paul Lucci). En certifiant les comptes, les directeurs généraux attestent de la conformité des documents avec les dispositions de la Securities Exchange Act de 1934 mais aussi que l’information représente, « la condition financière et les résultats des opérations de l’émetteur. » Le but de ces dispositions est de renforcer la confiance des investisseurs. Ces derniers adressent également un message aux mandataires sociaux.

En France, c’est l’assemblée générale des actionnaires qui délibère et statue sur les comptes sociaux et consolidés qui sont arrêtés par le conseil d’administration et le directoire. La loi de sécurité financière codifie à l’article L.225-37 du code de commerce l’obligation pour le président du Conseil d’Administration de rendre compte dans un rapport des « conditions de préparation et d’organisation des travaux du conseil ainsi que des procédures de contrôle interne mise en place par la société. » Ce sont donc le conseil d’administration et le directoire qui sont responsables collectivement pour les comptes. En revanche, ce sont le président ou le directeur général (en cas de dissociation des fonctions) d’une société cotée qui signent le prospectus et engagent alors leur responsabilité.

La loi Sarbanes-Oxley est venue conforter les tenants des principes du gouvernement d’entreprise en France, en donnant plus d’ampleur au débat et en précipitant le passage de la loi de sécurité financière. Cette loi tout comme son homologue américaine apparaît en France comme un texte majeur. Toutefois, les obligations issues du droit français restent bien moindres. Ceci explique la controverse à propos de l’application de l’article 404 aux sociétés françaises et du whistleblowing (qui permet aux salariés de contrôler les dirigeants dans la mise en œuvre de la politique définie par le Conseil d’Administration). La loi Sarbanes-Oxley vient renforcer la participation des actionnaires au niveau de l’entreprise à la fois à travers les principes du gouvernement d’entreprise (corporate governance) qui ont conduit à une amélioration de l’information et de la transparence dans les grandes sociétés. (Quid des salariés et le whistleblowing).

II. L’extraterritorialité de la SOX et l’application de l’article 404 aux sociétés étrangères.

L’article 404 de la SOX prévoit des obligations en matière de contrôle interne (A). Son application aux sociétés étrangères entraîne de nombreuses conséquences pour ces dernières (B).

A. Dispositions de l’article 404 sur le contrôle interne.

L’article 404 de cette loi exige que la Direction Générale engage sa responsabilité sur l’établissement d’une structure de contrôle interne comptable et financière et qu’elle évalue, annuellement, son efficacité au regard d’un modèle de contrôle interne reconnu. Les commissaires aux comptes valident cette évaluation.

L’article 404 (a) de la SOX prévoit l’édiction par la SEC de règles « prévoyant que chaque rapport annuel effectué conformément au Securities Exchange Act de 1934 doit inclure un rapport sur le contrôle interne ». Par ailleurs, l’article 404 « impose que la société d’audit enregistrée qui prépare le rapport d’audit doit certifier l’évaluation faite par les dirigeants de la société cotée » (ce qui est très coûteux pour les entreprises). La SEC a donc mis en place les dispositions de l’article 404 en mai 2003. Ces règles imposent que chaque compagnie qui soumet des rapports périodiques conformément aux articles 13 (a) et 15 (d) de l’ Exchange Act inclue un rapport de la direction contenant: • Une déclaration de la responsabilité des dirigeants concernant la mise en œuvre d’un système de contrôle interne sur les rapports financiers de l’entreprise ; • Une déclaration précisant le processus utilisé par les dirigeants pour évaluer l’efficacité du contrôle interne de l’entreprise concernant les rapports financiers ; • L’évaluation par les dirigeants de l’efficacité du contrôle interne de l’entreprise quant aux rapports financiers, à la fin de l’année fiscale en cours ; • Une déclaration précisant que la société d’audit enregistrée qui a contrôlé les comptes de l’entreprise a inclus dans le rapport annuel un rapport sur l’évaluation faite par les dirigeants concernant les rapports financiers. Par ailleurs, l’entreprise est tenue de signaler tout changement relatif au contrôle interne.

La définition donnée par la SEC du contrôle interne: « contrôle interne quant aux rapports financiers » a pour objectif de distinguer l’obligation d’établir un rapport contenue dans l’article 404 de celle de l’article 302. Cette dernière impose aux entreprises de divulguer les conclusions de leurs dirigeants sur l’efficacité des contrôles en matière de publication de l’information financière : processus mis en œuvre ou contrôlé par les principaux responsables financiers et appuyé par le board concernant la fiabilité des rapports financiers et la préparation des déclarations financières pour des raisons externes à l’entreprise et conformément aux principes généraux de comptabilité (pour plus de détails sur ces questions, cf. le site de la SEC).

Cette obligation posée par la SEC concerne surtout les rapports financiers, elle est cependant très précise. Selon Clyde Stoltenberg, cette définition est proche de la description des rapports de comptabilité interne dans l’article 13(b)(2)(B) de l’Exchange Act.

(Le Groupe de Place, souhaité par l’AMF a précisé dans les propos introductifs de son rapport sur le contrôle interne que: « pour la mise en œuvre de cette section 404, la Securities and Exchange Commission (SEC) et le Public Company Accounting Oversight Board (PCAOB) ont fortement recommandé aux entreprises américaines et étrangères cotées à New York d’adopter le COSO (Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission ») comme référentiel de contrôle interne, ce qui a été le cas pour la trentaine de groupes français concernés par cette loi. »)

La LSF prévoit également un mécanisme de contrôle interne, aux articles 117 et 120. Selon l’article 117 (articles L.225-37 et L.225-68 c.com) : dans les sociétés faisant appel public à l’épargne, le Président du Conseil d’Administration ou de Surveillance « rend compte, dans un rapport,... des procédures de contrôle interne mises en place par la société ». Pour ces mêmes sociétés, selon l’article L.225-235 (article 120 de la LSF): « les commissaires aux comptes présentent dans un rapport,... leurs observations sur le rapport (du Président) pour celles des procédures de contrôle interne relatives à l’élaboration et au traitement de l’information comptable et financière ».

Il a été mis en avant que « ces deux articles 117 et 120 permettent d’opérer une distinction entre le contrôle interne d’une société en général et le contrôle interne relatif à l’élaboration et au traitement de l’information comptable et financière. » Selon les rapporteurs du Groupe de Place, « la LSF se distingue dès lors du SOX qui s’intéresse au seul contrôle interne comptable et financier. » La Loi n° 2005-842 pour la Confiance et la Modernisation de l’Economie du 26 juillet 2005 a ensuite limité cette obligation aux seules sociétés anonymes faisant appel public à l’épargne.

L’étendue du contrôle interne en France n’a pas été clairement circonscrite par la LSF. L’AMF a alors demandé à un Groupe de Place, d'élaborer un cadre de référence de contrôle interne. Le Groupe a publié en mai 2006 un cadre de référence comprenant les principes généraux portant sur l’ensemble des processus de contrôle interne de la société, complété en décembre 2006 par un guide d’application pour les procédures de contrôle interne relatives à l’élaboration et au traitement de l’information financière et comptable publiée. (www.amf-france.org/documents/general/7602_1.pdf) En conséquence, l’AMF recommande l’utilisation de ce cadre de référence et du guide d’application à l’ensemble des sociétés faisant appel public à l’épargne en France.

B. Conséquences de l’extraterritorialité de la SOX.

1. Quelle légitimité ? Application aux sociétés étrangères de dispositions plus exigeantes que le droit national.

Les conséquences les plus frappantes de la loi Sarbanes-Oxley sur les sociétés françaises concernent celles qui sont cotées aux Etats-Unis, comme le souligne A. Berstein (In Deuxième colloque de l’Association Française de Gouvernement d’Entreprise, Paris, 20 Septembre 2004, disponible sur www.afge.asso.org). Cette application extraterritoriale de la SOX a soulevé de nombreuses critiques de la part des sociétés étrangères concernées. Certaines sociétés ont d’ailleurs retardé ou abandonné l’idée d’être listée sur le NYSE du fait des obligations posées par la SOX. En effet, en ce qui concerne la France, cette loi s’applique alors qu’elle n’a pas été votée par le Parlement et que la loi française prévoit des dispositions parfois moins contraignantes.

2. Une application coûteuse pour les entreprises françaises.

L’AMF dans son rapport de 2006, précise que, dans un communiqué en date du 15 décembre 2006, la SEC a souhaité différer la date de mise en application des dispositions de l’article 404 (dont le régime a été décrit précédemment). Les sociétés françaises sont également soumises à la LSF. Cette situation est donc très coûteuse pour ces entreprises qui doivent veiller au respect de deux droits différents qui n’ont pas les mêmes exigences.

Est-ce qu’une telle comparaison a encore un intérêt après la fusion d’Euronext et du New York Stock Exchange (NYSE)? ou après l’acquisition par le NYSE d’Euronext ? En effet, on peut penser que l’application de la loi américaine va désormais s’imposer aux sociétés européennes. On peut ainsi imaginer que le droit américain s’appliquerait en général tant sur le NYSE que sur Euronext dans un souci de simplification par exemple ou sous l’influence de groupes de pression : comment justifier l’application d’un régime différent sur Euronext si les deux entités ont fusionné. Tout dépend des statuts de la nouvelle entité. Toutefois, les deux entités ont signé un accord prévoyant la création d’une fondation dont la mission est de garantir le respect des normes européennes. On peut alors se demander comment les entreprises cotées sur les deux marchés vont gérer l’application de deux droits différents (droit américain et droit européen).

BIBLIOGRAPHIE

• Rapport Viénot I (1995) (http://www.medef.fr/main/core.php?pag_id=303) • Rapport consolidé AFEP – MEDEF (2003) (http://www.medef.fr/main/core.php?pag_id=14561) • Rapport AMF 2004 sur le gouvernement d’entreprise et les procédures de contrôle interne des émetteurs faisant appel public à l’épargne – Conférence de presse du 13 janvier 2005 (www.amf-france.org/documents/general/5751_1.pdf). • Rapport 2006 de l’AMF sur le gouvernement d’entreprise et le contrôle interne, 22 janvier 2007 (www.amf-france.org/documents/general/7593_1.pdf). • Loi de Sécurité Financière du 1er août 2003. • Contrôle de l’application de la Loi de sécurité financière, Site du Sénat. • Deuxième Colloque de l’Association Française de Gouvernement d’Entreprise (AFGE) « Cadre légal, comptable et financier pour renforcer le gouvernement d’entreprise dans l’Union Européenne et rétablir la confiance. » - 20 Septembre 2004. (http://www.afge--asso.org/index.php?option=com_content&task=section&id=3&Itemid=31) • La Lettre de l’AFGE, n°12, Décembre 2006. (http://www.afge-asso.org/index.php?option=com_content&task=section&id=2&Itemid=28 ) • Clyde Stoltenberg, A comparative analysis of Post-Sarbanes-Oxley Corporate Governance Developments in the US and European Union : the Impact of tensions created by Extraterritorial Application of Section 404, 53 Am. J. Comp. L. 457 (Spring 2005). • Jean Paul Lucci, Enron – The Bankruptcy heard around the world and the international ricochets of Sarbanes-Oxley, 67 Alb. L. Rev. 211 (2003). • Résultats du groupe de Place établi sous l’égide de l’AMF, Le dispositif de contrôle interne, cadre de référence, 2006 (www.amf-france.org/documents/general/7602_1.pdf). • Frédérick Dumas Bonnier, Droit d’alerte vs. Whistleblowing : une approche comparée de la protection de l’employé dénonçant les actes illicites de son employeur privé en France et aux Etats-Unis.

Clémentine de Brosses : Régulation des établissements bancaires aux Etats-Unis (statut de banque centrale) : The Federal Reserve Act (1913)

Augustin Boujeka — Mon, 22 Jan 2007 09:26:00 +0100

Texte : loi fédérale.

Ce texte a mis en place la banque centrale américaine. Ce système de banque centrale est constitué de douze banques fédérales et est régi par un comité de gouverneurs, nommés par le Président des Etats Unis. Il est intéressant d’étudier les pouvoirs confiés au Gouverneur de la « Fed » comparé à ceux délégués au Gouverneur de la Banque centrale Européenne, très controversé.

http://www.federalreserve.gov/generalinfo/fract/

Clémentine de Brosses : Jurisprudence en matière de régulation financière aux Etats-Unis (affaire Enron) : décision de la Cour Suprême Fédérale Arthur Andersen LLP v. United States (2005) par Clémentine de Brosses

Augustin Boujeka — Mon, 22 Jan 2007 09:24:00 +0100

Jurisprudence : arrêt de la Cour Suprême des Etats-Unis.

Cet arrêt se situe dans le prolongement de l’affaire Enron. Le cabinet d’audit Arthur Andersen a finalement été relaxé par la Cour Suprême. Cette dernière a en effet considéré que le droit sur le fondement duquel Andersen avait été inculpé n’avait pas été correctement expliqué au jury. L’affaire Enron a eu un grand retentissement en Europe et a entraîné l’adoption de la loi Sarbanes-Oxley, c’est pourquoi son analyse est intéressante. A cet arrêt pourront être adjoints d’autres arrêts des tribunaux américains afin d’analyser l’affaire Enron dans sa globalité.

http://www.oyez.org/cases/case/?case=2000-2009/2004/2004_04_368

Clémentine de Brosses : Régulation des établissements financiers aux Etats-Unis (analyse de la loi Sarbanes-Oxley) : Une approche du droit des marchés financiers (Approaching Securities Law)

Augustin Boujeka — Mon, 22 Jan 2007 09:22:00 +0100

Doctrine : article

Cet article analyse les apports de la loi Sarbanes-Oxley quant au droit des marchés financiers. Il permet donc de mieux comprendre les enjeux de la loi Sarbanes-Oxley en droit américain.

Practising Law Institute Corporate Law and Practice Course Handbook Series PLI Order n° 8902 September December, 2006 Understanding the Securities Law 2006

13 APPROACHING SECURITIES LAW

Gary M. Brown Baker, Donelson, Bearman, Caldwell £ Berkowitz, PC

15 Chapter 1

Clémentine de Brosses : Autorité de régulation financière aux Etats-Unis : à propos du réglement général de la Security and Exchange Commission (SEC) - Rules of Practice of the Securities and Exchange Commission (à jour Mars 2006)

Augustin Boujeka — Mon, 22 Jan 2007 09:20:00 +0100

Texte : règlement général de la SEC.

Cette source présente un intérêt dans l’optique d’une comparaison avec le règlement général de l’AMF afin de déterminer les pouvoirs et compétences de ces deux institutions. Le règlement général de la SEC permettrait d’approfondir la comparaison entre l’AMF et la SEC en complément du Securities Exchange Act de 1934.

http://www.sec.gov/about/rulesofpractice.shtml

Clémentine de Brosses : Autorité de régulation financière aux Etats-Unis - création de la Security and Exchange Commission en 1934 : The Securities and Exchange Act, 1934

Augustin Boujeka — Mon, 22 Jan 2007 09:19:00 +0100

Texte : loi fédérale.

Cette loi adoptée après le Securities Act 1933 gouverne la vente d’instruments financiers alors que la loi de 1933 concerne leur émission. La Securities and Exchange Commission (SEC) a été mise en place conformément à l’article 4 de la loi de 1934 afin de veiller à la mise en œuvre des lois fédérales relatives aux instruments financiers. Il serait intéressant de comparer les missions et les pouvoirs de la SEC et de l’Autorité des Marchés Financiers (AMF). La loi Sarbanes Oxley de 2002 modifie certaines de ces dispositions.

http://www.sec.gov/divisions/corpfin/34act/index1934.shtml

Clémentine de Brosses : Régulation bancaire et financière aux Etats-Unis et dans le monde - répression du blanchiment des capitaux : Financial Anti-Terrorism Act, 2001

Augustin Boujeka — Mon, 22 Jan 2007 09:17:00 +0100

Texte : loi fédérale.

Cette loi, incorporée au USA Patriot Act, donne compétence aux Cours Fédérales américaines pour connaître en particulier des blanchiments d’argent effectués par l’intermédiaire d’une banque étrangère. Cette loi a une portée extraterritoriale. Il serait intéressant de déterminer comment se fait la répartition des compétences entre les différentes autorités concernées par une opération de blanchiment d’argent au niveau international.

http://www.cbo.gov/showdoc.cfm?index=3142&sequence=0