Droit du procès et de la preuve judiciaire

L’arrêt de la Cour Suprême des Etats-Unis Herring v. United States, l’exclusionary rule, et le principe de légalité des preuves en droit français - par Gaspard Debiesse

Olivier Leclerc — Tue, 09 Mar 2010 11:14:00 +0100

Quasi centenaire, la règle de l’exclusionary rule est une pierre très controversée de l’édifice juridique américain : elle permet en effet au juge d’exclure du procès des éléments de preuves qui auraient été obtenues par les autorités en violation de la Constitution (ses 4ème et 5ème Amendements en particulier). D’origine prétorienne, cette règle d’exclusion a vu son champ limité par la Cour Suprême à de nombreuses reprises depuis la fin des années 1970 : elle n’est ainsi plus applicable dans les procès civils, devant les jurys d’accusation, ou en matière de révocation de liberté surveillée, mais c’est surtout avec la création de l’exception de « bonne foi », qui permet d’écarter l’exclusion automatique dès lors que l’officier en charge du recueil des preuves avait une « confiance objectivement raisonnable » dans la légalité de ses actes, que la règle a perdu de sa substance. Le 14 janvier 2009, par un arrêt Herring v. United States, elle y a porté un nouveau coup en étendant l’exception de bonne foi à la situation dans laquelle un officier agit en vertu d’un mandat d’arrêt annulé qu’il pense pourtant valable : dès lors que cette erreur n’est pas « délibérée », et n’est pas signe d’un comportement « coupable », la preuve recueillie devra être admissible au procès, et ce malgré le caractère indéniablement illégal de l’arrestation originelle. Au contraire du droit américain, le droit français, plus axé sur la notion de légalité et de loyauté des preuves, ne prévoit pas expressément de règle d’exclusion des preuves, et interprète différemment l’incidence de la bonne foi sur la recevabilité d’une preuve.

« Si vous avez la force, il nous reste le droit » proclamait Hugo dans un alexandrin resté célèbre. Passons outre son indéniable talent littéraire, et imaginons un instant qu’il ait posé la question suivante : si vous voulez imposer le droit par la force, que nous reste-t-il ? Transposons maintenant cette question au droit de la procédure pénale et reformulons-la : le Ministère Public peut-il dans le cadre d’un procès pénal prouver la culpabilité d’un accusé par n’importe quel moyen, quitte à enfreindre les considérations morales ou légales les plus élémentaires ? La réponse à cette question lancinante fait débat entre d’un côté les « moralistes » qui prônent une procédure en tout point loyale (Emmanuel Kant), et de l’autre les « utilitaristes » qui estiment que l’intérêt social doit toujours primer, et que se justifie donc l’utilisation des moyens de preuve déloyaux (Jeremy Bentham). Toujours est-il que, de Calas à Dreyfus, notre droit reste marqué par de retentissantes erreurs judiciaires où la preuve tint une importance considérable. Le principe de « loyauté procédurale », consacré à l’échelle européenne comme une composante essentielle du principe d’équité tel qu’il découle de l’article 6 de la CEDH, est à ce titre un outil utile pour distinguer les « coups bas » des « simples ruses de guerre », pour reprendre une image employée par Jean Carbonnier. Il est également le corolaire indispensable du principe de légalité de la preuve pénale, selon lequel juges et jurés se doivent de puiser leur conviction dans des sources légalement recherchées. De l’autre côté de l’Atlantique, le 4ème Amendement de la Constitution des Etats-Unis protège le citoyen américain contre les perquisitions et saisies sans mandat (sauf exceptions) ou non motivées. Afin de dissuader les Etats et le gouvernement fédéral de violer ce droit fondamental, le juge américain a élaboré le concept d’ « exclusionary rule » (règle d’exclusion des preuves), en vertu duquel la preuve obtenue en violation du 4ème (mais aussi du 5ème et du 6ème) Amendement ne peut servir lors du procès à prouver la culpabilité de l’accusé. Ce principe a donné naissance à une métaphore doctrinale bien connu en droit américain : the fruit of the poisonous tree (si la source des preuves, l’arbre, est « pourrie », tous ses « fruits », les éléments de preuve, le seront aussi). Dans ce contexte, l’arrêt de la Cour Suprême américaine du 14 janvier 2009 Herring v. United States est venu préciser une jurisprudence relative à l’exclusionary rule déjà importante : pour la première fois, l’exception de bonne foi à l’exclusionary rule a été appliquée dans une affaire impliquant une erreur de la police relative à un mandat d’arrêt. Quels sont les différences doctrinales entre les systèmes français et américains quant à la recevabilité dans le cadre du procès pénal de preuves obtenues illégalement par le Ministère Public? Quel est l’incidence de la bonne foi (ou de la loyauté) sur la recevabilité de preuves a priori irrecevables ? Il convient d’étudier dans un premier temps la manière dont les deux systèmes juridiques ont abordé la question des preuves a priori irrecevables (I) avant de se pencher sur l’intervention de la bonne foi et son influence sur la recevabilité de preuves (II).

I)La recevabilité de la preuve pénale: Exclusionary rule à l’Ouest de l’Atlantique, principe de légalité à l’Est

A) L’exclusionary rule, une règle prétorienne affinée arrêt après arrêt

Le 4ème Amendement a beau tenter de protéger le citoyen contre l’arbitraire du pouvoir exécutif, il ne contient « aucune disposition prohibant expressément l’utilisation de preuves obtenues en violation de son commandement », Arizona v. Evans, 514 U.S. 1, 10 (1995). C’est devant cette absence d’un principe de légalité comme le droit français en connait, ajoutée au fait que l’appréciation de la preuve appartient à un jury bien souvent profane, que l’exclusionary rule a été établie dès 1914, avec la décision Weeks v. United States, 232 U.S. 383, 398. Son principe est simple : un élément de preuve obtenu par le ministère public en violation des articles IV, V, ou VI du Bill of Rights est irrecevable lors du procès pénal, et ne peut donc servir à prouver la culpabilité de l’accusé. La solidité de cette règle repose, et c’est évident, sur son effet dissuasif, comme le souligne la Cour dans l’arrêt Leon (cf. infra) : « (l’exclusionary rule) opère comme une règle prétorienne visant à protéger les droits consacrés par le 4ème Amendement à travers son effet dissuasif, plutôt que comme un droit constitutionnel personnel de la partie lésée». C’est pourquoi, dans l’arrêt Illinois v. Gates, 462 U.S. 213, 223 (1983), la Cour précisa que cette règle n’était pas d’application stricte : une violation du 4ème Amendement ne doit pas nécessairement être synonyme d’une exclusion « réflexe » de la preuve en découlant. Au contraire, l’exclusion ou non d’une preuve obtenue en violation de la Constitution dépend d’un calcul coût/avantage effectué par la Cour au cas par cas (v. par ex. Illinois v. Krull, 480 U.S. 340, 352 (1987)), et reste, de toute manière, une solution de dernier recours (Hudson v. Michigan, 547 U.S. 586, 591 (2006)). Le juge Ginsburg souligne quant à lui dans son opinion dissidente de l’arrêt Herring que ce n’est pas tant que ce soit le dernier mais que c’est surtout bien souvent le seul recours effectif pour redresser une violation du 4ème Amendement.

B) Le principe de légalité, une règle d'exclusion des preuves a priori

1-Légalité formelle de l’administration de la preuve

Certaines preuves peuvent être exclues en droit français, mais ces exclusions ne sont généralement pas prévues par la loi. En effet, si le droit américain a choisi avec l’exclusionary rule une approche punitive, le droit français a lui préféré une approche préventive avec un principe de légalité solidement ancré dans la tradition juridique. Cette différence s’explique notamment, sans qu’elle se résume à cela, à l’opposition entre droit écrit et common law. Le droit pénal français est caractérisé par la liberté dont dispose le juge pour apprécier la valeur d’une preuve selon son « intime conviction » (art. 427 CPP). Cette liberté, érigée en grand principe procédural, est bornée par un autre principe vu plus haut : l’indispensable légalité de l’administration de la preuve. Le particulier comme l’agent public doivent, pour rechercher et recueillir la preuve pénale, se soumettre aux normes posées par la loi, voire les règlements, et il appartient au juge répressif de rejeter les preuves illégalement recueillies car ces dernières ne sauraient fonder sa décision. Pour être recevable aux yeux du juge, l’administration de la preuve doit respecter un certain nombre de règles générales, d’application directe, à peine de nullité voire de condamnation civile ou pénale de l’enquêteur responsable. Elle doit tout d’abord respecter les règles formelles : la Cour de Cassation a rappelé l’importance du principe de légalité formelle de la preuve à l’occasion de l’arrêt Grayo (Cass. crim., 19 Juin 1989), relatif au recueil de preuves dans le cadre de de délits en matière douanière et cambiaire. Le respect de la légalité dans l’administration de la preuve sous entend également le respect des droits de la défense, consacrés par l’article 6 de la CEDH, une norme supranationale d’application directe, ainsi que le respect du droit de ne pas s’auto-incriminer, qui revêt une importance particulière comme en témoigne l’arrêt Murray c/ Royaume-Uni (CEDH, 8 fév. 1996) en droit européen, ou la loi du 18 mars 2003 en droit interne. Une administration légale de la preuve suppose en outre que soit respectée l’intimité de la vie privée, protégée au niveau européen par l’article 8§2 de la CEDH. Lorsqu’il revient à l’agent de la puissance publique de procéder au recueil de la preuve, ce dernier est soumis à des règles d’autant plus strictes que les actes qu’il a alors à accomplir sont des « ingérences » au sens de la CEDH. Pour organiser ces ingérences, le législateur a développé un véritable répertoire des actes, qui, par sa nature fermée, limite le champ d’application du principe de liberté de la preuve au profit de celui de la légalité : l’agent est libre de choisir parmi ce catalogue de modes de preuves celui qu’il veut (fouille, perquisition, audition…) mais dès que son choix est fait, la légalité reprend ses droits. Le point commun de ces différents actes est que, pour être licites, l’exercice de la contrainte doit être nécessaire et proportionnée (ce que rappelle la loi du 15 juin 2000). Les actes ordonnés par le juge d’instruction doivent également être en conformité avec la légalité générale, malgré ce que pourrait sous-entendre la lettre, très permissive il est vrai, de l’art. 81 du CPP qui autorise le juge d’instruction à « procéder ou faire procéder à tous actes d’information utiles à la manifestation de la vérité ».

2-Légalité matérielle de l’élément de preuve

D’abord constituée par des principes généraux de droit puis assurée par la ratification de la CESDH, la légalité matérielle réside dans le respect de plusieurs principes. Le premier d’entre eux est le respect de la dignité humaine qui prohibe de manière absolue et sous toutes ses formes la violence (qu’elle soit physique ou morale : Jalloh c/ Allemagne, CEDH, 11 juillet 2006) dans la recherche de la preuve. La violence ne peut en effet s’appuyer sur une quelconque « nécessité » (cf supra). La protection de la dignité humaine est gravée dans l’article 3 de la CESDH. Le deuxième est le respect du principe de loyauté de la preuve qui a pour objet d’interdire à celui qui administre la preuve l’utilisation « de procédés déloyaux, de ruses ou de stratagèmes » (Procédure Pénale, Serge Guinchard et Jacques Buisson, Litec, 4e édition) car ceux-ci vicient la recherche de l’établissement de la vérité (cf infra). Ce principe a une valeur particulière lorsqu’il s’agit de preuves recueillies par des enquêteurs de la puissance publique. La CEDH, qui s’est penchée sur la question à plusieurs occasions a estimé que la loyauté faisait partie intégrante de l’article 6§1 de la CESDH. En droit interne, il a par exemple été jugé dans un arrêt de principe Wilson (31 jan. 1888) que le fait pour un magistrat d’imiter une voix pour obtenir, auprès d’un suspect, des aveux par téléphone était un procédé déloyal. Enfin, la légalité matérielle d’une preuve suppose que soit respecté la liberté d’information, en particulier lorsque le procès implique un journaliste.

II) L’incidence de la bonne foi sur la recevabilité de la preuve : good faith exception et principe de loyauté

A) L’exception de « bonne foi » à l’application de l’exclusionary rule

1) Origine et explication de l’exception

Les principes de l’exclusionary rule expliqués plus haut se retrouvent tous synthétisés dans le célèbre arrêt United States v. Leon, 468 U.S. 897 (1984), par lequel la Cour a consacré l’idée suivante : lorsque la police intervient en vertu d’un mandat jugé par la suite invalide (car dépourvu de probable cause, un impératif du 4ème Amendement), la règle d’exclusion des preuves ne trouve pas application dès lors que l’action de la police était fondée sur une « confiance objectivement raisonnable » dans le mandat. Pour qualifier cette exception, la Cour a alors parlé, peut-être un peu confusément reconnaît-elle dans l’arrêt Herring, d’exception de « bonne foi » (« good-faith exception »). Dans l’arrêt Evans précité, la Cour Suprême fit un autre pas en avant en affirmant que l’erreur commise par un personnel judiciaire ne pouvait donner lieu à l’application de la règle d’exclusions des preuves pour trois raisons : 1) cette règle existe avant tout pour empêcher le comportement illicite de la police plutôt que celui du corps judiciaire, 2) les personnels judiciaires sont peu enclins à violer le 4ème Amendement 3) et rien ne permet d’affirmer que l’application de l’exclusionary rule dans de telles situations permettrait de prévenir ce genre d’erreurs. Ceci dit, jusqu’à l’arrêt Hudson précité, l’exception de bonne foi n’avait été appliquée que dans les cas où la violation du 4ème Amendement trouvait son origine dans une erreur commise par un acteur judiciaire ou législatif. L’arrêt Hudson fut donc une première dans le sens où la Cour appliqua l’exception de bonne foi dans une affaire où des policiers avaient violé la knock and anounce rule en entrant trop rapidement dans une maison qu’ils devaient perquisitionner. Justifiant l’exception de bonne foi à travers ses arrêts, la Cour a affirmé qu’elle préférait mettre l’accent sur le degré de culpabilité objective de l’agent de police et le caractère flagrant de la violation qu’il a commise, plutôt que sur des erreurs d’ordre strictement techniques ou liées à une faute exceptionnelle et sans réelle gravité. En droit américain, la bonne foi intervient donc positivement, afin de « sauver » une preuve a priori illégale et, en théorie, condamnée à l’exclusion. L’arrêt Herring vient dans le prolongement de cette idée.

2) L’extension de l’exception par l’arrêt Herring.

a.Rappel des faits et des problèmes juridiques

L’arrêt Herring fut l’occasion pour la Cour de préciser encore l’étendue et les modalités d’application de la règle d’exclusions des preuves. Alors qu’il se rendait à la fourrière pour récupérer un objet dans son camion confisqué, Bennie Dean Herring fut arrêté par un agent de police sur la base d’un mandat d’arrêt dont le bureau du Sheriff lui avait assuré qu’il était toujours en vigueur. Après vérification, il s’avéra que le mandat en question avait en fait été annulé cinq mois auparavant, mais cette information n’apparaissait pas dans la base de données informatique du bureau du Sheriff. Or, Herring avait été arrêté entretemps, en possession d’une arme et de drogues. Après qu’Herring fut débouté en première instance et en appel, la question suivante fut soumise à la Cour Suprême: étant donné que les parties et le juge reconnaissent tous une violation du 4ème Amendement, la règle d’exclusion des preuves trouve-t-elle à s’appliquer dans l’optique de poursuite pénales ultérieures à l’encontre de Herring ?

b.Un nouveau test pour une porte ouverte sur l’inconnu ?

Reprenant l’argumentation développée dans l’arrêt Leon, la majorité confirma le jugement d’appel : si l’avantage lié à l’exclusion d’éléments de preuve obtenus de bonne foi et sur la base d’un mandat par la suite déclaré invalide était quasi nul de sorte qu’il ne pouvait justifier son coût important (arrêt Leon, cf. supra), le même raisonnement devait être appliqué pour des éléments de preuve obtenus de bonne foi sur la base d’un mandat non pas invalidé mais annulé. Ainsi, l’exception de bonne foi se vit précisée, voire étendue dans un certain sens, à l’appui d’un nouveau test : l’erreur commise par l’agent de police était-elle suffisamment et objectivement « coupable » et « délibérée » (sous entendu que la faute seule ne suffit plus) ? Si tel est le cas, alors la preuve obtenue en violation du 4ème Amendement devra être exclue selon la Cour. Ajouté à cela, selon la Cour, qu’aucune preuve n’existant en l’espèce d’un schéma de violations délibérées ou « routinières » de la constitution, et l’incident étant tout à fait ponctuel, exclure les preuves ne servirait pas en l’espèce le but dissuasif de la règle. Le vote serré (5-4) illustre la controverse liée à l’extension de la good-faith exception aux situations impliquant la conduite de la police relative à un mandat. Résumant en fin d’arrêt son point de vue, la majorité répète que le criminel ne doit pas pouvoir courir libre à cause « d’une simple bévue policière» (People v. Defore, 242 N.Y. 13, 1926), avant de confirmer la décision de la Cour d’Appel pour le 11ème Circuit de nier à Herring sa demande d’exclusion des preuves. Comme toute décision définissant un nouveau standard juridique, les conséquences juridiques de l’arrêt Herring, rendu il y a tout juste un an, sont difficiles à prévoir. En plus d’étendre l’exception de bonne foi, cette décision est un signe assez net de la tendance de la Cour à nier à l’exclusionary rule un statut constitutionnel, ce qui aurait pour effet de laisser au Congrès l’autorité pour modifier l’étendue de cette règle (ce qu’il a d’ailleurs déjà fait en 1995 avec l’Exclusionary rule Reform Act). Certains commentateurs de l’arrêt, à l’instar d’Anna C. Henning ,Tom Goldstein (avocat à la Cour Suprême, et célèbre blogger) ou Adam Liptak (avocat et correspondant à la Cour Suprême pour le NY Times), craignent donc que le Congrès y voit un feu vert pour restreindre, et ce de manière tout à fait constitutionnelle, la règle d’exclusion des preuves. D’autres, comme le professeur Orin Kerr, estiment au contraire qu’il ne faut pas y voir une révolution. Une chose est sûre à la lecture de l’arrêt, c’est qu’il ne s’agit pas du dernier mot de la Cour sur le sujet.

B) En droit français, une sanction de la mauvaise foi plutôt qu’une bonne foi salvatrice : le principe de loyauté

1-La position du juge européen : un renvoi au juge interne

La liberté de la preuve ne saurait, dans un Etat de droit, l’emporter sur la légalité de l’administration de cette preuve. La validité de la preuve est fonction de l’atteinte portée aux droits de la partie concernée, et l’important est que cette preuve puisse être discutée contradictoirement. L’article 6 de la CESDH pose deux principes fondamentaux : celui d’égalité des armes et celui du respect du contradictoire. Toutefois, il ne pose pas expressément le principe de légalité ou de loyauté. Cette absence de référence claire et précise vient se heurter au principe de liberté des preuves posé notamment par l’article 427 du CPP, et, plus largement, au besoin d’avoir une procédure pénale équitable et impartiale. Il faut donc se rendre à l’évidence selon laquelle le concept de loyauté est avant toute moral même s’il produit des effets juridiques non négligeables. La CEDH a par exemple condamné la provocation policière à la commission d'une infraction, notamment pour garantir qu’une procédure claire et prévisible d'autorisation encadre l'action policière afin de garantir la bonne foi des autorités et le respect de leur mission de défense de la loi (Arrêt Khudobin c/ Russie, 26 oct. 2006, § 135). Toutefois, si la Cour Européenne des Droits de l’Homme semble avoir consacré le principe de loyauté dans la réunion des preuves judiciaires et policières dans l’arrêt Schenk c/ Suisse, elle précisa à l’occasion de cet arrêt du 6 décembre 1988 que l’admissibilité des modes de preuve dépendait surtout des droits internes et que l’interprétation de l’article 6 se bornait à rechercher si la procédure, considérée « dans son ensemble » (donc y compris mais pas exclusivement le mode de présentation des preuves), revêtait un caractère équitable. Ainsi, se vit tolérée, ou plutôt ne se vit pas exclue in abstracto, l’admissibilité d’une preuve illégale, dès lors qu’elle avait pu être discutée dans le cadre d’un procès légal. Il faut retenir la validité de la preuve illégale si elle n’a pas méconnu les droits de la défense et n’a pas constitué le seul moyen de preuve retenu pour motiver la condamnation : la preuve illégale peut être admise dès lors que le reste de la procédure est légale. Comme en droit américain, la bonne foi est donc susceptible d’avoir une influence sur la recevabilité d’une preuve a priori irrecevable car illégale, par renvoi au droit interne notamment.

2-La position du juge français

La preuve illégale ou déloyale sera en principe frappée de nullité, comme vu plus haut, et illustré par l’arrêt de la Cour de cassation du 11 mai 2006, qui avait jugé « que porte atteinte au principe de loyauté et au droit à un procès équitable la commission à la provocation d'une infraction par un agent de l'autorité publique ou par son intermédiaire; que la déloyauté de pareil procédé rend irrecevable en justice les éléments de preuve ainsi obtenus ».Toutefois, le droit français a intégré le principe de l’arrêt Schenk c/ Suisse, comme en témoigne l’arrêt de la Chambre criminelle en date du 22 novembre 2006, qui rappelle qu’il appartient au juge qui constate l’illégalité d’une preuve d’apprécier en fait - et dès lors souverainement - si et dans quelle mesure cette preuve illégale se trouve ou non à l’origine des autres actes d’instruction, de sorte que le droit à un procès équitable est compromis de manière irréparable (le juge peut considérer que ce droit n’est pas compromis en l’absence de lien causal entre l’élément frappé de nullité et les charges révélées par l’instruction). Dans un arrêt du 30 mars 1999, la Chambre Criminelle a également rappelé que « qu'aucune disposition légale ne permet aux juges répressifs d'écarter les moyens de preuve produits par les parties au seul motif qu'ils auraient été obtenus de manière illégale », expliquant sa position, discutable, par le principe de liberté de la preuve. Par ailleurs, si une exigence renforcée de loyauté a tendance lier pieds et poings des agents publics, cela est moins vrai pour les particuliers : une partie civile peut, comme l’a souligné la Cour de Cassation dans un arrêt du 26 avril 1987, produire des preuves qu’elle aurait recherché de manière illégale (v. par ailleurs 3 arrêts en date du 11 juin 2002, du 11 février 2003, et du 11 mai 2004, dans lesquels la Haute Cour affirme clairement, au visa de l’art. 6 CESDH, que l’exercice des droits de la défense par un particulier constitue un fait justificatif des infractions qu’il aurait commises pour se procurer ou pour produire la preuve de ses allégations, et que de ce fait aucune condamnation ne pouvait être prononcée contre des parties ayant produit des documents à l’audience afin de se défendre).

A l’instar du juge américain, le juge français a donc dû se charger de définir les standards d’admissibilité de la preuve illégale au cas par cas, afin de forger une sorte de good faith exception à la française : ce n’est pas parce que l’un des fruits de la recherche de la preuve est « pourri » que l’arbre, c'est-à-dire toute la procédure, doit l’être également ! Une partie de la doctrine a beau crier que la fin ne justifie pas les moyens, il n’en demeure pas moins que les cours françaises et américaines estiment faire ainsi primer l’intérêt général : s’il n’est pas coupable, l’accusé doit pouvoir prouver son innocence aux yeux de la justice, même en à l’appui de preuves illégales, et s’il il l’est, le ministère public doit pouvoir, selon les circonstances, faire appel à des preuves malgré leur illégalité. Sur un continent comme sur l’autre, si la justice reste aveugle, elle sait parfois lever son bandeau.

Bibliographie

Droit français

Procédure Pénale, Serge Guinchard et Jacques Buisson, Paris, Litec, 4e édition, 2008 Blog droit du procès et de la preuve judiciaire, « attention, cet appel pourra être enregistré ». De la loyauté de la preuve, par J.B. LHUILLIER. Blog droit du procès et de la preuve judiciaire, « La loyauté de la preuve en droit français et allemand », par Marion Poissonnier-Lescuras « La loyauté de la preuve (à travers quelques arrêts récents de la chambre criminelle. Rapport 2005 »,Pascal Lemoine, conseiller référendaire à la Cour de cassation. « L’admission de la preuve illégale : la Chambre criminelle persiste et signe », Thierry Garé, Recueil Dalloz 2000 p. 391 Loyauté et liberté des preuves , Revue de science criminelle 2007 p. 331 Commentaire de Crim. 31 janvier 2007, n° 06-82.383 ; et Crim. 7 février 2007, n° 06-87.753 par Robert Filniez, Avocat général près de la Cour de cassation

Droit américain

Herring v. United States, 555 U.S. ___ (2009) Creighton Law Review, 2009, “TO EXCLUDE OR NOT TO EXCLUDE: THE FUTURE OF THE EXCLUSIONARY RULE AFTER HERRING V. UNITED STATES”, Matthew Allan Josephson “Herring v. United States: Extension of the good-faith exception to the Exclusionary rule in Fourth Amendment Cases”, Anna C. Henning, Congressional Research Service, February 2 2009.

Analyse comparée de la valeur probatoire des signatures électroniques en France et en Allemagne - par Marion Poissonnier-Lescuras

Olivier Leclerc — Tue, 02 Mar 2010 16:04:00 +0100

Depuis la directive européenne du 8 juin 2000, les législateurs allemands et français ont dû repenser leur système probatoire s’agissant des contrats électroniques. Les deux Etats européens ont donc dû accorder une valeur probatoire aux signatures électroniques. Si le législateur allemand continue d’appliquer un régime probatoire spécial pour chaque type de contrat, la France, elle, assimile les écrits sur support papier et les écrits électroniques modernisant ainsi audacieusement son droit des contrats.

« L’heure est venue pour l’écrit de s’émanciper de la tutelle du papier ». C’est en ces termes, que D. Gobert aborde la nécessité de reconnaître une valeur juridique aux écrits sous la forme électronique, afin d’adapter le droit des contrats au progrès des technologies de transport de l’information.

Quant à la validité des actes juridiques, le negocium, la loi allemande et la loi française ne posent en principe pas de conditions de forme et se contentent du consentement du ou des déclarants (principe du consensualisme - Formfreiheit). Quant au régime de la preuve en France et en Allemagne, l’instrumentum, il peut être libre: c'est-à-dire qu’il permet l’utilisation de tous les modes de preuve. Ceux-ci seront accueillis et appréciés par le juge. En Allemagne, cette libre appréciation se nomme Freiebeweiswürdigung (§286 ZPO). Mais le régime de la preuve peut aussi être celui de la preuve légale. Dans ce cas, il est imposé aux parties certains moyens de preuves déterminés. Ce régime fixe cette fois la force probante que le juge doit leur reconnaître.

Le régime de la preuve n’échappe pas à la vague de modernisation qui emporte, par strates successives, les institutions classiques du droit civil. La généralisation de l’utilisation d’Internet dans la vie courante entraîne en effet des conséquences juridiques importantes. A l’heure du commerce électronique et du multimédia, certains échanges, qui autrefois se faisaient exclusivement sur papier, s’opèrent à présent à distance, via l’Internet. Devant un tel phénomène, il était nécessaire que les législateurs français et allemand interviennent et qu’il soit reconnu aux documents électroniques une certaine valeur juridique. Pour cela, il a fallu adapter les législations et notamment le droit de la preuve.

A cet égard, les institutions communautaires ont élaboré plusieurs directives afin d’adapter le droit de la preuve à ces nouvelles technologies. Le premier de ces textes a été la directive CE 1999-93 du Parlement européen et du Conseil, du 13 décembre 1999, sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques. Le deuxième a été la directive CE n°2000-31 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur («directive sur le commerce électronique»).

L’Allemagne avait dès le 22 juillet 1997 adopté une loi sur la signature électronique, qui fut l’objet d’une évaluation au cours de l’année 1999. Puis, afin de satisfaire ces nouvelles exigences européennes, l’Allemagne a tout d’abord adopté le 13 juillet 2001 la « Loi pour l’adaptation des règles de forme du droit privé et des autres normes au droit du commerce moderne ». Cette loi a permis d’intégrer les documents électroniques dans le droit des preuves par Augenschein. Ce mode de preuve suppose que le juge prenne connaissance des circonstances de l’affaire, il suppose donc un examen, une inspection. Ainsi, ces preuves se différencient-elles des actes sur support papier traditionnel, qualifiées de « preuves littérales », requis par le système de la preuve légale. Si cette loi a permis d’adapter le droit de la preuve à la modernisation du droit des contrats, elle est lacunaire. En effet, elle ne précise pas quelle force probante doit être accordée à un document électronique. Or, puisqu’il s’agit ici d’une preuve légale, la force probante que le juge doit lui reconnaître doit être déterminée.

Toujours dans une optique d’harmonisation du droit national allemand au droit européen, l’Allemagne a adopté une seconde loi, entrée en vigueur le 1er avril 2005. Il s’agit de la « loi sur l’utilisation des formes de communication électronique en justice ». La principale nouveauté apportée par cette loi est l’introduction d’une règle générale pour la force probante des documents électroniques au paragraphe 371a du ZPO. Elle requiert la présence d’une signature qualifiée. Ainsi, le législateur allemand tend à reconnaître aux documents électroniques pourvus d’une telle signature une force probante équivalente à celle accordée aux documents sur support papier.

En France également, la directive européenne du 8 juin 2000 a eu une influence notable sur le régime probatoire dans le cadre du commerce électronique. Afin de prendre en compte cette évolution, la loi n° 2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information relative à la signature électronique a été adoptée. Celle-ci a été accompagnée d’un décret n°2000-272 du 30 mars 2001. Ces deux textes ont permis de compléter et d’adapter le Code civil à la modernisation du droit des contrats. L’esprit de la loi de 2000 repose tout entier sur une assimilation précisée par l’article 1316-1 du Code civil : « l’écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifié la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité. »

La montée en puissance des réseaux virtuels a eu raison du monopole du papier. La directive européenne du 8 juin 2000 semble laisser penser que les contrats pourvus d’une signature électronique pourraient être assimilés à l’écrit sur support papier à la seule condition qu’ils offrent les mêmes garanties que ce dernier. Or à cet égard, l’admission du contrat sous forme électronique au titre de preuve littérale semble sujette à caution. L’informatique peut-il vraiment constituer un système probatoire suffisamment fiable ? A défaut, les contrats dématérialisés doivent-ils être tenus pour exclus du domaine de la preuve littérale ? L’enjeu de ces questions est fondamental en droit procédural, il conditionne la recevabilité ou non d’une preuve émanant d’un support électronique ainsi que son efficacité dans un procès civil. A cet égard, la comparaison des systèmes allemands et français s’avère pertinente. En effet, la transposition de la directive européenne ne s’est pas faite sans une méfiance préalable, surtout de la part du législateur allemand. De surcroit, les législateurs européens ont eu une approche différente concernant la qualification des documents électroniques ainsi que leur valeur juridique dans un cadre probatoire. Cependant, depuis la loi allemande du 22 mars 2005, le législateur allemand a fait preuve d’un effort certain pour se conformer aux exigences européennes, et parallèlement, il a admis une réelle valeur juridique à la signature électronique se rapprochant ainsi de la législation française.

Avant l’adoption de cette loi de transposition, le législateur allemand se situait bien loin des impératifs européens, et en rupture avec les tentatives de modernisation du législateur français. (I) Mais la loi du 22 mars 2005 a permis de clarifier les différentes notions de signature électronique (II) et représente une nette avancée vers la modernisation du droit des contrats, à l’instar de l’initiative française. (III). L’arrêt de la 1ère Chambre civile de la Cour de Cassation du 13 mars 2008 illustre parfaitement la position française à cet égard et permet également d’en montrer les limites. (IV)

I/ la force probante des documents électroniques en Allemagne avant la loi de 2005 : une position nettement différente à celle retenue par le législateur français

Lors de l’adoption de la loi pour l’adaptation des règles de forme du droit privé et des autres normes au droit du commerce moderne datant du 13 juillet 2001, le législateur allemand a mis un point d’honneur à distinguer le régime juridique des documents dématérialisés et des documents traditionnels.

En application de l’article 2 n°4 de la loi de 2001, le législateur avait tout d’abord introduit un paragraphe 292a dans le ZPO, lequel dispose que l’examen de l’authenticité d’une déclaration de volonté sous la forme électronique (§ 126a BGB) peut seulement être affecté par des faits qui mettent sérieusement en doute l’origine de cette signature. Ainsi, le législateur allemand a-t-il développé une nouvelle forme de preuve : la preuve légale par examen (der gesetzliche Anscheinsbeweis). Le juge examinera donc directement cette déclaration en prenant compte des circonstances dans lesquelles elle a été formée, afin de vérifier son authenticité. Cette preuve par examen diffère d’autres catégories de preuves existantes en droit allemand : la preuve par témoin (Zeuge), la preuve par interrogatoire des parties (Parteivernehmung). Surtout la preuve par Augenschein se distingue des Urkunde (§425ff ZPO) où la preuve est rapportée par des actes sur support papier traditionnel. Pour ce type de preuve, à la différence de celles par Augenschein, il n’y a pas besoin de recourir à une aide quelconque afin de lire le support. Tel n’est pas le cas des preuves rapportées par microfilms, disquettes ou diapositives qui appartiennent donc à la catégorie des preuves par Augenschein.

Afin de rapporter la preuve par Augenschein dans le cadre des contrats électroniques, il fallait se fonder sur les présomptions de fait. Or celles-ci avaient une valeur probatoire plus faible que les présomptions légales et pouvaient donc être plus facilement réfutées. Plusieurs conditions sont prévues par le §292a ZPO. Entre autre, l’auteur de la déclaration doit apposer son nom sur le document ainsi que sa signature électronique qualifiée. Ainsi apparaît-il clairement que l’existence de cette signature est la condition essentielle.

Dès l’entrée en vigueur de cette disposition, des critiques se sont fait entendre. En particulier, il semblait incompréhensible que le législateur ait refusé d’assimiler le droit de la preuve des documents sur support papier à celui des documents électroniques ; pourquoi différencier leur valeur probatoire ? De surcroît, ces dispositions légales semblaient bien loin du contenu du droit européen concernant les contrats électroniques.

Au contraire, le législateur allemand s’opposait à l’application uniforme des dispositions régissant le droit probatoire des documents écrits qu’il jugeait inappropriées. En effet, il n’assimilait pas, à la différence du législateur français, le document électronique à un écrit. Or, selon la loi française du 13 mars 2000, la preuve par écrit peut être établie sur tous types de support, seule importe l’intelligibilité. En ce sens, le législateur français reconnaît expressément l’écrit sous la forme électronique. Le législateur allemand, lui, refusait dans le cadre de cette loi du 13 juillet 2001 d’appliquer aux documents dématérialisés et à ceux sur support traditionnel un droit de la preuve analogue, et ce même si le document électronique en question était pourvu d’une signature qualifiée.

Puis, la loi sur l’utilisation des formes de communication électronique en justice du 22 mars 2005 a été adoptée. Alors que le droit allemand avait déjà fait un pas vers l’ouverture de la justice au commerce électronique, cette loi devait être à même de corriger les erreurs de la loi du 13 juillet 2001. Plus précisément, elle devait permettre d’assimiler en droit procédural la forme électronique à la forme traditionnelle et d’en tirer des conséquences sur le droit de la preuve.

II/ Premier apport de la loi de 2005 : une clarification de la notion de signature électronique

La loi allemande reprend pour l’essentiel les définitions apportées par la directive de 2001. En effet, elle prévoit différents types de signatures électroniques. Elle en dégage trois. Tout d’abord : die einfache elektronische Signatur (la signature électronique simple) pour laquelle il n’est pas nécessaire de remplir des formalités particulières. Lors d’un procès civil, les documents et informations comportant une signature électronique simple sont soumis à une appréciation souveraine des preuves par le juge : celui-ci est libre de décider la valeur probatoire de ces documents.

Concernant la signature électronique avancée/sécurisée (die fortgeschrittene elektronische Signatur), la loi allemande reprend pour l’essentiel la définition posée par la directive: celle-ci est uniquement rattachée au signataire, elle l'identifie. Elle est créée par des moyens qu'il garde sous son contrôle exclusif, elle est liée aux données auxquelles elle se rapporte, de telle sorte que toute modification ultérieure des données est détectable. Enfin, si besoin est, l’auteur de la signature doit être identifiable. En cas de litige mettant en cause l’authenticité d’une signature électronique avancée, celle-ci est traitée comme une signature électronique simple : elle est soumise à un Augenschein. L’examen de cette preuve s’effectue donc par la prise de connaissance par le juge des circonstances de l’affaire ; il va devoir percevoir directement chaque élément de cette preuve à l’aide de « ses sens » (sinnlich), et ce afin d’être convaincu de la réalité de cette preuve. La partie visée par la signature devra alors prouver au juge que la signature électronique et les caractéristiques d’identification sont authentiques.

Seuls les documents pourvus d’une signature électronique qualifiée (die qualifizierte elektronische Signatur) peuvent satisfaire à une exigence de forme : Si la loi prévoit que la forme écrite est obligatoire pour la validité de l’acte juridique, la forme électronique de ces contrats est admise pour le negocium si celui-ci est pourvu d’une signature électronique qualifiée. Selon le §126aBGB, cette signature peut remplacer la forme écrite sur support papier prescrite par une loi. En accord avec la directive européenne, la loi allemande précise que cette signature est une signature électronique avancée, qui, au moment de son élaboration, repose sur un certificat qualifié valable. Le §292a ZPO lui accordait déjà une valeur de présomption de preuve, et l’article 371 ZPO a abrogé cette disposition et tend à assimiler d’avantage la force probante des documents pourvus d’une signature électronique qualifiée à celle des documents sur support papier.

III/ Apports fondamentaux de la loi de 2005 : une avancée vers la modernisation du droit des contrats et un rapprochement des législations françaises et allemandes

Le législateur allemand s’est orienté dans une perspective similaire à celle du législateur français. En effet, ce dernier a déduit de la directive européenne une nécessaire assimilation de l’écrit sur support papier avec l’écrit électronique. L’article 1316-1 dispose à cet égard que « l'écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l'écrit sur support papier ».

Les efforts du législateur allemand ne sont pas allés jusque là. Il a tout d’abord été décidé de supprimer le §292a ZPO qui fut remplacé par le § 371a. Cette disposition permit avant tout d’instaurer une règle générale concernant la force probante des documents électroniques. Si le fait d’unifier le régime probatoire des contrats électroniques est une nette avancée dans cette tentative d’adaptation du droit des contrats à l’ère de l’Internet, le législateur allemand, à contre-courant du législateur français, s’est pourtant refusé à appliquer de façon uniforme le droit probatoire traditionnel aux contrats modernes. En effet, il refuse toujours de qualifier les documents électroniques de preuves littérales. Cependant, il est permis de se demander si cette distinction de qualification n’est pas purement formelle et sans réelle incidence. Finalement, même si les documents électroniques ne sont pas qualifiés de preuve littérale, à la différence des écrits sur support papier traditionnel, cela emporte-il pour autant une force probante propre à chacun des deux types de documents?

La source principale de disparités entre le système probatoire allemand et français provient de la qualification de l’écrit électronique. De cette différence de qualification émane une intégration différente en France et en Allemagne des exigences européennes.

En France, tout d’abord, la volonté du législateur de satisfaire pleinement la lettre des directives européennes sur le commerce électronique était certaine. En effet, la loi du 13 mars 2000 repose tout entier sur une assimilation de qualification entre l’écrit sous forme électronique et l’écrit sur support papier (Art 1316-1 Code Civil). Puisque ces deux formes d’écrit relèvent d’une unique qualification, il aurait pu en résulter une assimilation en matière de valeur probatoire. Cependant, le législateur fait preuve de prudence, et cette fois-ci différencie la valeur probatoire des deux types d’écrit, en imposant à toute trace informatique de se conformer à un certain nombre d’exigences afin qu’elle ait la même force probante qu’un écrit numérique. A cet égard, il est nécessaire, afin d’utiliser une trace informatique dans un cadre probatoire, de pouvoir identifier dûment la personne dont elle émane et garantir l’intégrité de l’acte. La solution française a donc consisté à reconnaître aux documents électroniques un statut stable mais décalqué de celui de l’écrit traditionnel et non dérivé au coup par coup par une assimilation incertaine, ce qui était le cas antérieurement. Il existe désormais un « écrit numérique », lequel peut être porteur d’une signature électronique. La trace informatique a alors le caractère d’une preuve autonome et non d’un simple commencement de preuve par écrit.

La loi du 13 mars 2000 a opté pour une philosophie aussi simple qu’audacieuse : elle a tenté de définir un concept de l’écrit suffisamment abstrait (une suite de signes, « quels que soient leur support et leurs modalités de transmission », art. 1316-1 Code Civil) afin que l’écrit traditionnel (c'est-à-dire l’écrit papier) et l’écrit électronique en soient des versions également admissibles par le droit probatoire.

C’est sur ce point que les législateurs allemand et français ont abordé une approche sensiblement différente. Si ces disparités tendent à s’amoindrir grâce aux efforts récents du législateur allemand, celui-ci ne satisfait pas encore pleinement aux impératifs européens.

Certes, le législateur allemand a tenté de se plier davantage aux nouvelles exigences européennes par sa loi du 1er avril 2005. En effet, les documents électroniques n’ont plus uniquement un effet de présomption de preuve. Il vise ainsi explicitement à suivre le législateur français en assimilant la force probante des documents électroniques à celle des documents sur support papier. La qualification des documents (électroniques ou papiers) n’est donc plus à prendre en compte en tant que telle pour déterminer la valeur probatoire de ces supports. En revanche, seule compte, pour les documents électroniques, l’existence ou non d’une signature qualifiée afin de leur accorder la valeur probatoire des documents traditionnels, c'est-à-dire leur confier la force probante des preuves littérales. Il est simplement regrettable que le législateur allemand ne soit pas allé au bout de la transposition des directives, en qualifiant d’emblée les documents électroniques de preuves littérales. De surcroît, l’Allemagne refuse encore catégoriquement d’accorder une réelle valeur aux documents électroniques dépourvus de signatures qualifiée. En ce sens, elle s’oppose au législateur européen qui visait à baisser les exigences en matière de signature. (Article 5 de la directive du 13 décembre 1999).

La jurisprudence française, à cet égard, fait preuve d’une souplesse plus importante et intègre ainsi d’avantage la position européenne.

IV/ La jurisprudence française appréciée à la lumière de la position européenne

L’arrêt de la 1ère Chambre civile de la Cour de Cassation du 13 mars 2008 (publié au bulletin, 06-17.534) permet de faire le point sur la teneur et le rôle de la mention exigée à titre probatoire par l’article 1326 du Code civil dans sa rédaction issue de la loi du 13 mars 2000. Il résulte de cet article que si la mention de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres, écrite par la partie elle-même qui s’engage, n’est plus nécessairement manuscrite, elle doit alors résulter, selon la nature du support, d’un des procédés d’identification conforme aux règles qui gouvernent la signature électronique ou de tout autre procédé permettant de s’assurer que le signataire est le scripteur de la dite mention. Cet arrêt a le mérite d’expliciter la portée de la modification de l’article 1326 du Code civil.

En l’espèce un litige s’était noué autour de la force probante de la reconnaissance de dette qui venait constater une opération intervenue. La question consistait à déterminer si la modification de l’article 1326 du Code civil avait eu pour effet d’entraîner l’admission en tant que preuves de mentions non manuscrites. La Cour d’appel a débouté le prêteur de sa demande en remboursement au motif que sur l’acte intervenu, seule la signature était de la main du débiteur à l’exclusion de la mention en chiffres et en lettres. Pour la Cour, l’acte s’analysait ainsi en un commencement de preuve par écrit. Un pourvoi à l’encontre de la décision fut formé. La Cour de cassation casse pour violation de la loi l’arrêt rendu par la Cour d’appel et précise le sens et la portée de l’article 1326 qui est porteur d’un double message. Tout d’abord, il importe peu que la mention de la somme en lettres et en chiffres soit manuscrite. En revanche, et en second lieu, la mention écrite ne peut être admise qu’à la condition d’avoir été rédigée par le débiteur lui-même : elle doit lui être personnelle.

La position tenue par la Cour d’appel n’est pas sans rappeler l’attitude actuelle du législateur allemand. En effet, la Cour d’appel estime que la mention manuscrite ne tolère aucun équivalent et qu’en son absence, l’acte dégénère en commencement de preuve par écrit. Il s’agit pour elle de privilégier le débiteur. Mais la cour, en statuant ainsi semble faire l’économie de la réforme intervenue par la loi du 13 mars 2000. Or d’une façon similaire, le législateur allemand, par la loi du 13 juillet 2001 refusait de faire rentrer les documents électroniques dans la catégorie des preuves littérales (Urkundebeweis). Au contraire, ces documents devaient faire l’objet d’un examen devant le juge, et leur valeur probatoire dépendait de son appréciation souveraine. Ainsi, de la même façon que la Cour d’appel en l’espèce, le système allemand manifeste une certaine méfiance vis-à-vis de la valeur probatoire d’une mention lorsqu’elle n’est pas manuscrite.

La Cour de Cassation quant à elle se conforme pleinement à la directive européenne du 8 juin 2000 en ce qu’elle affirme que la mention manuscrite n’est plus que l’une des formes que peut revêtir la mention spéciale prévue par l’article 1326 du Code civil. En effet, d’après la directive, une donnée électronique ne doit pas être privée de toute reconnaissance juridique à titre de preuve en justice au seul motif qu’elle est électronique. Cette solution entraîne donc une diversification des formes de la mention écrite, qui peut désormais être manuscrite, dactylographiée ou électronique. Comme le préconisait la directive, cet arrêt met en marche la libéralisation de la mention écrite.

Si par cet arrêt, la jurisprudence française semble se plier parfaitement aux exigences européennes, on perçoit pourtant les difficultés qu’engendre cette solution puisque, dès lors que la mention n’est plus manuscrite, comment démontrer qu’elle a bien été écrite par le débiteur lui-même ? Cette preuve sera souvent difficile à rapporter, affaiblissant ainsi gravement la sécurité qui doit présider au fonctionnement de la preuve littérale.

On comprend donc mieux les exigences supplémentaires imposées par le système allemand qui consistent à accorder aux documents électroniques la valeur probatoire des documents sur support papier à la seule condition qu’ils soient pourvus d’une signature qualifiée. Celle-ci atteste en effet de l’identité de son scripteur. Ainsi peut-on reprocher un certain laxisme à la position prétorienne française. Même si la signature électronique consiste en « l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache » (art. 1316-4 du Code Civil), l’acte est plus aisément falsifiable. Ainsi la mention manuscrite présente-t-elle une sécurité bien supérieure. C’est sans doute pour cette raison, que le législateur allemand a choisi de regrouper les documents électroniques et les documents sur support papier dans des qualifications différentes. En qualifiant ces premiers de preuves par Augenschein, le législateur allemand prend le parti de la prudence, et confère au juge la mission de rétablir la sécurité qui doit présider à l’administration de chaque preuve.

Il semble ainsi que les législateurs allemand et français, s’ils ont tenté tous les deux d’harmoniser leurs législations, ont privilégié des finalités différentes. Alors que le premier a préféré se montrer rigoureux face aux documents électroniques afin de préserver la sécurité juridique qui gouverne le droit de la preuve, le second s’est montré plus audacieux et a cherché à conférer un statut stable aux documents électroniques dans le but d’adapter le droit actuel à la modernisation du droit civil. Or, il ne faut pas perdre de vue que le droit ainsi que le commerce électronique via Internet, se jouent des frontières. C’est pourquoi il est nécessaire d’établir à long terme un régime juridique harmonisé au moins au plan européen, en complément des normes déjà existantes.

Bibliographie

Manuels : Droit de l’informatique et de l’Internet, A.LUCAS, J.DEVEZE, J.FRAYSSINET. Contrats civils et commerciaux, F. COLLART DUTILLEUL, P.DELEBECQUE. Droit civil et contrats spéciaux, P.H. ANTONMATTEI, J.RAYNARD Droit privé allemand, F.FERRAND. Vive la signature électronique !, I.RENARD. Le droit du commerce électronique, X. LINANT DE BELLEFONDS Vocabulaire juridique, G.CORNU

Articles disponibles sur Internet: droit du procès et de la preuve judiciaire, « Les documents électroniques au sein des systèmes probatoires allemand et français », par Coraline RIET Die Beweiskraft elektronischer Verträge: Zur Entwicklung der zivilprozessrechtlichen Vorschriften über die Beweiskraft elektronischer Dokumente, par S. KLEIN. Die Verträge mit elektronicher Signatur, par T.FEIL. Didier GOBERT, Etienne MONTERO, „l’ouverture de la preuve littérale aux écrits sous forme électronique“, Journal des tribunaux, 17 février 2001.

La filiation des enfants enlevés pendant la dictature en Argentine et l'obtention forcée de la preuve - par Charlène Barbier

Olivier Leclerc — Tue, 02 Mar 2010 15:27:00 +0100

La loi 26.549 a été adoptée le 26 novembre 2009 en Argentine, suite au projet de loi déposé par les députés sous l'impulsion des "Abuelas de Plaza de Mayo". Elle autorise le juge argentin à obtenir l'ADN des enfants enlevés pendant la dernière dictature (1976-1983) par des moyens autres que les tests sanguins, et met fin à un long débat sur la constitutionnalité de ce type de mesure dans les procès pénaux.

Le 24 mars 1976, un coup d'État militaire survient en Argentine. A compter de cette date, le nouveau gouvernement va mener une politique de terreur à l'encontre de tous les opposants au régime. La répression politique se traduira par des disparitions forcées, dont auront été victimes plus de 30 000 personnes en sept ans. Parmi elles, plus de 500 enfants ont été arrachés à leurs familles biologiques à la naissance ou dans leurs premières années de vie, pour être remis à des proches du pouvoir. Aujourd'hui, les Abuelas de Plaza de Mayo, constituées en ONG, luttent pour retrouver leurs petits-enfants, mais beaucoup refusent de se soumettre aux tests ADN ordonnés par le juge. Avec l'adoption de la loi 26.549 du 26 novembre 2009, les tests pourront s'effectuer sur tout support génétique dans le cadre de procès pénaux (comme par exemple sur «des objets contenant des cellules qui se seraient détachées du corps») sans que la personne victime de l'enlèvement n'ait à se soumettre elle-même à une prise de sang (qui seront désormais exclusivement effectuées par la Banque Nationale de Données Génétiques - BNDG - dont le statut et les prérogatives ont aussi été modifiées par la loi 26.548 du 26 novembre 2009). Ces moyens ont déjà été appliqués dans neuf cas de jeunes retrouvés par les Abuelas. L’ONG a donc été confrontée à trois obstacles majeurs lors de ses recherches; tout d'abord s'est présenté le problème de la prescription. Les Abuelas ont donc déposé une requête en 1995 devant la Commission Inter-américaine des Droits de l'Homme (Commission IADH) en soutenant que « l'arrêt (de la Cour Suprême de Justice de la Nation -CSJN – du 04/12/95) marque un point final à la recherche de nos petits-enfants et à l'impunité de leurs adoptants, thèmes qui avaient été expressément exclus des lois de Point Final et d'Obéissance Exigée» (dans les années 80, deux lois - obediencia debida et punto final - et un décret présidentiel - decreto de indulto - ont amnistié les responsables militaires des atrocités commises pendant la dictature, dans une optique de réconciliation nationale. Il convient de noter que ces mesures d'amnistie ont été annulées en 2003, et que l'État argentin juge actuellement ces responsables, la plupart pour crimes contre l'humanité) . Depuis, les juges argentins ont affirmé que ces crimes étaient imprescriptibles : ainsi, le 8 septembre 2009, la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation a énoncé que le vol d'enfants de disparus, la suppression de leur identité et la falsification de leurs documents officiels étaient constitutifs de crimes contre l'humanité et ne prescrivaient donc pas . Le second obstacle est le refus de ces enfants de se soumettre aux tests, afin de ne pas contribuer à l’incrimination de leurs parents. La loi a également pour finalité de ne pas laisser entre les mains des enfants la responsabilité de fournir eux-même une preuve contre leurs parents: dorénavant, cette décision sera entre les mains de la justice. Enfin, le troisième obstacle est relatif à la constitutionnalité de la mesure de prélèvement coercitif de l’ADN dans le cadre pénal : en effet, de nombreux juges estiment que cette mesure est inconstitutionnelle et ne l'ordonnent pas, ou bien l'annulent lorsque l'affaire est portée devant les juridictions de second degré. La loi va permettre de mettre fin à ces deux derniers obstacles, et le législateur argentin n'a pas tenu à limiter son application aux affaires de crimes contre l'humanité. Cependant, elle n' a vocation à s'appliquer que dans le cadre d'un procès pénal. Pourtant, les enjeux de cette loi sont tant de nature pénale (condamnation de responsables de crimes contre l'humanité) que civile (par l'établissement de la filiation, un éventuel changement d'état civil, ou encore l'annulation des adoptions). Le problème du prélèvement des données génétiques des victimes de disparitions forcées ne s’est évidemment pas posé en France. Cependant, le droit français est riche en dispositions sur les prélèvements d'ADN aux fins d'identification de la personne. Il serait dès lors intéressant de s’interroger sur le consentement de la personne soumise à ce type de mesures en doit français. En effet, on peut se demander si, et dans quelle mesure, les empreintes génétiques d’un individu peuvent être prélevées de manière coercitive ? S’agissant d’étudier l’adoption récente d’une loi en Argentine, cet article s’intéressera aux motivations qui ont amené les parlementaires à adopter cette loi, à savoir la condamnation de l'État argentin par la Cour IADH (I) et la nécessité de mettre un terme à une jurisprudence incertaine au sujet de la constitutionnalité des prélèvement coercitifs d'ADN dans les procès pénaux (II). Il convient également d’examiner l’état de la question en droit pénal français, mais aussi en droit civil, plus particulièrement en ce qui concerne les questions de filiation dans les deux systèmes (III). En effet, en France, la preuve biologique est devenue primordiale lorsqu'il s'agit de résoudre des questions de filiation ou, en droit pénal, les questions relatives aux empreintes génétiques des auteurs d’infractions.

I - L’adoption de la loi fait suite à la condamnation de l'État argentin par la CIADH

La Constitution nationale a été réformée en 1994 avec l'incorporation de l'article 75.2, qui donne valeur constitutionnelle aux Traités des Droits de l'Homme. Sur le plan international, il convient de noter la condamnation de l'Argentine par la Commission Interaméricaine des Droits de l'Homme (Darwinia Rosa Mónaco de Gallicchio, le 3 avril 1995), arrêt où la Commission demande à l'État « de persévérer dans les enquêtes sur les disparitions d'enfants, d'établir leur véritable identité, de délivrer des papiers d'identité à leur vrai noms et de leur accorder rapidement la réparation à laquelle ils ont droit eux et leurs familles. » L'État argentin s'est alors engagé (le 11 septembre 2009) devant la CIADH à adopter toutes les mesures nécessaires pour que soient obligatoires les analyses génétiques dans ce types d'affaires (peticion n°242/03, Inocencia Luca de Pegoraro). Ainsi, la loi récemment adoptée tâche de remplir cette obligation .

II - Droit à l'identité, droit à la vie privée et droit à la vérité: les problèmes posés par les prélèvement obligatoires dans les procès pénaux

La Constitution nationale protège le droit à la vie privée (article 19), sous réserve du respect des droits des tiers ou de l'ordre public. Dans chaque affaire, les juges doivent prendre en compte le droit à l'intimité de la victime (art. 19 de la Constitution), le droit à la vérité des familles biologiques (qui implique « le droit de la victime et de sa famille à obtenir des organes compétents de l'État l'éclaircissement des faits infractionnels (...) à travers le procès des responsables »- CourIADH, « Barrios Altos », le 14 mars 2001- mais aussi, depuis peu, la recherche des liens de parenté, sans aucune conséquence civile sans l'accord de la victime- voir plus loin les affaires Prieto 1 et 2) et l'engagement de l'État vis-à-vis de la Cour IADH quant à la poursuite des responsables de crimes contre l'humanité (même arrêt).

De nombreux arrêts de la Cour Suprême de Justice de la Nation (CSJN) ont tâché de résoudre le thème épineux de savoir s'il était juridiquement possible d'effectuer des prélèvements sanguins de manière coercitive sur les victimes afin de réaliser des analyses ADN. Tout d'abord dans l'affaire Müller, le 13 novembre 1990, la CJSN a admis le refus des parents à pratiquer la prise de sang sur leur enfant au motif qu'il s'agissait d' « une preuve qui suppose d'exercer un certain degré de violence - bien que minime - sur le corps, ce qui envahit la sphère d'intimité ». De plus, la Cour a noté que « l'intéressé a la faculté de refuser que soit pratiquée sur lui les preuves hématologiques » et qu'il est donc, par conséquent, impossible de procéder de manière coercitive à la mesure . En effet, l'article 4 de la loi 23.511 de 1984 qui créé la Banque Nationale de Données Génétiques (BNDG) disposait que « lorsqu'il est nécessaire de déterminer la filiation d'une personne lors d’un procès (…) un examen génétique sera effectué (...). Le refus de se soumettre aux examens et analyses nécessaires sera constitutif d'un indice contraire à la position soutenu par la personne en question ». Dans une affaire du 4 décembre 1995 la Cour a adopté une position contraire en faisant référence au principe de proportionnalité: «l'extraction de quelques centimètres cube de sang (…) occasionne une perturbation infime en comparaison des intérêts supérieurs que sont la (...) défense de la société et la répression du crime» et elle a estimé que ces intérêts étaient en jeu en cas de refus de se soumettre à la mesure. Le 27 décembre 1996, la Cour a de nouveau admis les prélèvements obligatoires sur une mineure au motifs que «la mesure n'affecte pas les droits fondamentaux comme la vie, la santé ou l'intégrité corporelle» , qu'elle est le moyen le plus rapide et efficace de mettre fin au litige, et que «le refuser reviendrait à méconnaître les dispositions de la Convention sur les Droits de l'Enfant (qui a valeur constitutionnelle) » ; la Cour se réfère ici au droit à l'identité consacré par cette Convention. Enfin, elle a ajouté que le refus devait être interprété comme faisant obstacle à la justice. La polémique ressurgit avec l’affaire Vázquez Ferrá du 30 septembre 2003 car la Cour a, cette fois-ci, admis le refus de la victime, majeure, de se soumettre à la mesure, au motif que les suspects avaient avoué leur crime, et que donc la mesure « aurait permis de démontrer le lien de parenté avec la demanderesse, mais n'aurait rien apporté au procès pénal ». Enfin, au sujet de l'auto-incrimination, la Cour a tout de même affirmé dans cette dernière affaire que « la garantie contre l'auto-incrimination se limite aux manifestations qui dépendent de la volonté du sujet ». A cet égard, la CEDH a adopté la même position (le 17/12/96, Saunders c/ RU) : le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination « ne s’étend pas à l’usage de données que l’on peut obtenir de l’accusé en recourant à des pouvoirs coercitifs, mais qui existent indépendamment de la volonté du suspect, comme les documents recueillis en vertu d’un mandat, les prélèvements d’haleine, de sang et d’urine, ainsi que de tissus corporels en vue d’une analyse ADN ».

L'évolution de la jurisprudence grâce au développement des «mesures alternatives» Le 11 août 2009, deux arrêts ont été rendus (Prieto 1 et 2) concernant deux frères: dans l'un des arrêts, la CSJN a estimé constitutionnelle l'obtention de données ADN à partir d'une perquisition d'objets personnels au domicile de la victime; dans le second, elle estime que la réalisation de l'examen génétique coercitif est inconstitutionnel lorsque « lors du procès il n'y a pas eu d'épuisement des possibilités d'obtenir du matériel génétique d'une manière moins violente que l'intervention physique sur la victime ». Elle a ajouté que le résultat de la mesure visait seulement à satisfaire le droit à la vérité de la famille biologique sans avoir aucun autre effet juridique (comme par exemple le changement d'état civil) sans l'accord de la victime. La loi 26.549 a réglé la question de l'inconstitutionnalité qui se posait dans toutes les affaires où les juges avaient ordonné le prélèvement corporel d'ADN dans les procès pénaux (sur le droit à l’intimité, la garantie à ne pas contribuer à sa propre incrimination - art.18 de la Constitution - et le droit à l'identité - lui aussi de valeur constitutionnelle puisqu'énoncé dans la Convention sur les Droits de l'Enfant). Ainsi, les juges pourront ordonner le prélèvement de sang, de salive, de poils ou cheveux (art. 2 § 2 de la loi), même sans l'accord de l'intéressé. Mais lorsque la victime de l'infraction s'opposera à la réalisation de cette mesure, le juge pourra ordonner l'obtention d'ADN par « des moyens autres que l'inspection corporelle, comme la perquisition d'objets contenant des cellules qui se seraient détachées du corps » (art. 2 § 4).

En France, l’article 226-25 du Code Pénal dispose que “le fait de procéder à l’examen des caractéristiques génétiques d’une personne (...) sans avoir recueilli préalablement son consentement dans les conditions prévues à l’article 16-10 du code civil ” constitue une infraction. Cependant, les articles 55-1 et 76-2 du Code de Procédure Pénale autorisent les prélèvements externes (capillaires ou pileux par exemple) à l’encontre des personnes suspectées d'avoir commis une infraction afin de comparer leurs empreintes biologiques avec les indices prélevés sur place . Le refus de s’y soumettre constitue une infraction. De plus, l'article 706-56-I, al.4 du CPP admet que l'identification de l'empreinte génétique d'une «personne (à l'encontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis un crime ou un délit) peut être réalisée à partir de matériel biologique qui se serait naturellement détaché du corps de l'intéressé.» Il s'agit donc là de prélèvements externes. Enfin, «lorsqu'il s'agit d'une personne condamnée pour crime ou pour un délit puni de dix ans d'emprisonnement, le prélèvement peut être effectué sans l'accord de l'intéressé».

Le refus du suspect de se soumettre à ces prélèvement constitue une infraction. Le 13 mars 2003, le Conseil Constitutionnel a affirmé «qu'il appartient à la juridiction répressive, lors du prononcé de la peine sanctionnant le refus, de proportionner cette dernière à celle qui pourrait être infligée pour le crime ou le délit à l’occasion duquel le prélèvement a été demandé». Le CPP prévoit que ce refus peut être puni de une à deux années d'emprisonnement. Enfin, il convient de noter qu'un unique article autorise le recours à la force pour effectuer une prise de sang; il s'agit de l'article 706-47-2 du CPP (dans les hypothèses d'agressions sexuelles afin de déterminer si le suspect à une maladie sexuellement transmissible). Le droit français a donc tendance à faire prévaloir le principe de l'inviolabilité du corps humain.

III - L'état de la question en droit civil

En France, l’article 16-10 du Code Civil énonce que: “le consentement exprès de la personne doit être recueilli préalablement à la réalisation de l’examen, après qu’elle a été dument informée de sa nature et de sa finalité”. Le non-respect de cette mesure est constitutif d'une infraction pénale. En cas de refus de se soumettre aux tests, l’article 11, al.1er du Code de Procédure Civile prévoit que “les parties sont tenues d’apporter leur concours aux mesures d’instruction, sauf au juge à tirer toute conséquence d’une abstention ou d’un refus ». Néanmoins, le seul fait de refuser d'effectuer les analyses biologiques ne peut constituer une preuve de la paternité: d'autres éléments de preuves sont nécessaires. Enfin, il convient de noter que le juge est tenu d'ordonner l'expertise biologique lorsque l'une des parties le demande; ainsi, dans un arrêt du 28 mars 2000, la Cour de Cassation a énoncé que “l’expertise biologique est de droit en matière de filiation, sauf s’il existe un motif légitime de ne pas y procéder” et ce quelque soit l’objet de l’action. Ce motif légitime peut être l’existence d’une expertise précédente (Civ. I, 12 juin 2001 et 24 septembre 2002), ou encore l’existence d’indices permettant déjà d'établir la paternité. L'absence de présomptions ou indices graves n'est pas un constitutif d'un motif légitime (Civ. I, 1er juin 2005).

En Argentine, l’article 253 du Code Civil énonce que “les preuves biologiques peuvent être produites d’office ou à la demande des parties en matière de filiation”. Le Code Civil ne dit rien quant au refus de se soumettre aux analyses; en revanche, l’article 4 de la loi 23.511 (abrogée en novembre 2009) énonçait que le refus « constitue un indice à la défaveur des prétentions de l’auteur du refus ».

Sur la nullité absolue de l'adoption plénière d'un mineur victime de disparition forcée. L'ONG des Abuelas agit donc sur le plan pénal afin de démontrer que les enfants recherchés sont bien ceux des disparus de leur famille, et au civil afin d'annuler les adoptions. En effet, ceux qui ont « adopté » les enfants l'ont fait de deux manières: soit ils ont inscrit les enfants au registre de l'état civil comme leurs propres enfants, soit ils ont procédé à une adoption plénière. Or, en droit argentin (article 323 du Code Civil) comme en droit français (article 359 du Code Civil), l’adoption plénière est irrévocable. Pourtant, dans l'affaire “Mónaco de Gallichio, sur la nullité de l'adoption” du 20 septembre 1994 la Cour Suprême de la Province de Buenos Aires a affirmé que les adoptions des mineurs victimes du terrorisme d'État étaient nulles et de nullité absolue.

BIBLIOGRAPHIE Articles DREIFUS NETTER (Frédérique), « Empreintes génétiques et filiation ». FERRAND (Frédérique), « Preuve », Répertoire Dalloz de Procédure Civile PASCAL (Anne), « Vérité biologique et filiation dans la jurisprudence de la Cour de cassation ».

Ouvrages GAUNA KROEGER (Carlos) La pericia biológica y coerción en el ámbito del proceso penal y civil, DJ 14/06/2006, 522 MIZRAHI (Luis Mauricio), Identidad filiatoria y pruebas biologicas, ed. Astrea, 2004 MIDON (Marcelo Sebastian), Derecho probatorio, Parte general, ediciones juridicas Cuyo,

« Le silence est d’or» ? Analyse comparée du droit de ne pas participer à sa propre incrimination en droit anglais, français et européen - Pauline Danjou

Olivier Leclerc — Tue, 30 Jun 2009 10:32:00 +0200

Le silence est d’or. En effet, peut-on demander à quelqu’un de fournir des preuves contre lui-même pouvant, de plus, amener à sa propre condamnation ? N’est-ce pas contraire au Droits de l’Homme et au principe selon lequel chacun doit pouvoir bénéficier d’un procès équitable ? Le principe selon lequel l’individu possède le droit de ne pas participer à sa propre incrimination permet de résoudre une partie de ce dilemme, mais comme souvent, différents intérêts, d’égale valeur, peuvent entrer en conflit nécessitant une limitation de l’un au profit de l’autre.

Selon la maxime, « le silence est d’or, la parole est d’argent ». Comme le fait remarquer Ayat « une chose reste sûre, si on est maître de ses mots avant de les dire, on est leur esclave après ». Dans ce cas, ne serait ce pas plus avantageux pour un prévenu ou inculpé de se taire afin de ne livrer aux enquêteurs ou au tribunal aucune infirmation ayant le potentiel d’entraîner sa propre incrimination ? Cette notion de droit au silence, droit de ne pas participer à sa propre incrimination n’est pas nouvelle. Ce droit a été reconnu en Common Law dès l’abolition de la Court of Star Chamber et se fonde sur la réticence traditionnelle à obliger quelqu’un, sous peine de poursuites, à produire une preuve l’incriminant. En France, il est étonnant de ne trouver aucune mention légale de ce « droit » avant la loi du 15 juin 2000 sur la présomption d’innocence, garantissant, pour le gardé à vue le droit de garder le silence. Le droit de garder le silence apparaît comme une des facettes les plus étonnantes de la procédure civile mais surtout pénale. Il place en effet d’importantes restrictions sur les enquêtes. En France, la garantie de ce droit est apparue avec la Loi sur la Présomption d’innocence, toute personne doit être considérée comme innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été démontrée. Cela a pour conséquence de placer la charge de la preuve sur l’Etat, le ministère public. Le suspect, réputé innocent, n’a pas à prouver son innocence, il devrait dès lors être libre de parler ou de se taire. L’idée ici est de protéger l’innocent, le suspect ne doit pas être soumis à la contrainte policière, le but, en protégeant son droit au silence, est d’éviter toute erreur judiciaire. Il permet par ailleurs d’éviter à l’inculpé toutes déclarations hâtives ou maladroites qui lui seraient par la suite préjudiciables. Pour Seidmann et Stein, le droit au silence protège les innocents en encourageant les coupables à ne pas donner de faux témoignages, dans cette hypothèse, le silence serait perçu comme un aveu implicite de culpabilité ; la question se posant alors est celle du poids à accorder au silence. Pour la Cour Européenne des Droits de l’Homme (ci-après CEDH), le droit de ne pas participer à sa propre incrimination a pour fondement l’Article 6§1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme (ci-après CESDH) garantissant le droit à un procès équitable : « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi. (…) Toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie. » Cependant, pour Redwayne, le droit de se taire place le prévenu face à un « trilemne » : se taire et risquer d’être condamné pour refus de coopérer, courir le risque de révéler aux autorités des informations compromettantes, mentir et risquer le parjure.

Le droit au silence et de ne pas participer à sa propre incrimination doit-il être perçu comme un droit absolu nécessaire à la garantie d’un procès équitable ?

Au-delà d’une simple comparaison France/Angleterre, le sujet invite à s’arrêter sur la position du droit européen, plus précisément issu de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et les libertés fondamentales ainsi que de la Cour Européenne des Droits de l’Homme. La comparaison à trois étages, France, Angleterre, Europe est appropriée du fait de l’influence de la CEDH en la matière, notamment vis à vis des limites que les Etats peuvent imposer au droit au silence, nécessaires au bon fonctionnement de la société et de la justice. Comme le souligne Alain Claisse « on peut, dans ce domaine comme dans d’autres, s’attendre à une harmonisation du droit européen ».

I-Fondements du droit de ne pas participer à sa propre incrimination

Le privilege against self incrimination consacré en Common Law veut qu’une personne à qui l’on demande de produire une preuve dans un contexte judiciaire ou quasi judiciaire, s’exposant ainsi à des poursuites, puisse invoquer le privilege against self incrimination afin que cette preuve ne soit pas versée au débat (Section 14(1) du Civil Evidence Act de 1968). La première définition de ce droit a été donnée par le juge Goddard dans Blunt v. Park Lane Hotel en 1942.

Ce privilège s’applique à la fois en matière civile et en matière pénale. C’est cependant en matière pénale que se trouve tout l’enjeu, puisqu’il s’agit en général de décider de la liberté ou de l’incarcération de quelqu’un.

Au civil, une partie peut invoquer ce privilège, cette immunité, afin d’éviter de produire une preuve, même si elle y a été contrainte par un ordre de la Cour. Cette solution a été réaffirmée dans l’affaire Rank Film Distribution Ltd v. Video Information Center 1988. Cependant, ce privilège est de plus en plus sujet à controverse, en particulier lorsqu’il permet d’éviter la production de preuves essentielles au débat comme ce fut le cas dans l’affaire AT and T Istel Ltd v. Tully en 1993. S’exprimant sur cette affaire, Lord Templeman a noté que le « privilege against self incrimination », dans le cadre d’un procès civil, était un procédé archaïque et injustifiable. Pour Lord Griffiths, cette immunité doit être réévaluée. Malgré ces prises de position en faveur d’une réduction de cette immunité, elle a été réaffirmé en 1999 dans la décision Cobra Golf Inc où une des parties accusées de « comptent of Court » pour ne pas avoir produit un élément de preuve, et ce malgré une astreinte (« disclosure order »), a été autorisée à invoquer cette immunité à son profit. Avant la Loi du 5 juillet 1972, la tradition française voulait que nul ne soit forcé de prouver contre lui-même. La Loi du 5 juillet 1972 a modifié l’article 10 du Code Civil qui consacre dorénavant le fait que « chacun est tenu d’apporter son concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité. Celui qui se soustrait, sans motif légitime, à cette obligation lorsqu’il en a été légalement requis peut être contraint d’y satisfaire, au besoin sous peine d’astreinte ».

C’est surtout en matière pénale que le droit de ne pas participer à sa propre incrimination trouve sa véritable dimension. Les enjeux sont différents et impliquent en général la liberté ou la mise en détention d’un individu. Pour John McKenzie « le droit au silence (…) est une fibre étroitement tissée du système de la justice pénale » britannique (The Great Fiasco, NLJ, 13 mai 1994). Pour Jackson, il s’agit d’un « droit souvent décrit comme la référence de la justice britannique ». En effet, il permet d’équilibrer la balance de la justice. Il n’y a pas, en Angleterre d’obligation de parler à la police ou de fournir des preuves à l’audience, aucun désavantage ne devrait découler du refus du défendeur de coopérer avec la police ou de témoigner. Ce droit est reconnu par l’avertissement fait par la police à tout prévenu « you do not have to say anything. But it may harm your defence if you did not mention when questionned something which you later rely on in court. Anything you do say may be given in evidence » R v. Keeling 1942 (vous n’êtes pas obligé de dire quoi que ce soit, mais votre défense pourrait souffrir du fait que vous n’ayez pas mentionné lors de votre interrogatoire un élément que vous utiliserez à l’audience. Tout ce que vous direz pourra servir de preuve). Cette mise en garde obligatoire prévue par la procédure anglaise est une véritable incitation à parler à la police. Le prévenu est averti que s’il possède une défense, il a tout intérêt à l’exposer tout de suite, au risque de voir sa défense mise en doute au cours de l’audience s’il n’a pas parlé avant. Cependant, le droit au silence en Angleterre n’est pas absolu et peut être limité quand les circonstances l’exigent (cf infra). En droit français la situation est plus ambiguë, le droit pénal n’a reconnu que tardivement la possibilité pour le prévenu de garder le silence. Il est d’ailleurs étonnant qu’un des pays ayant intégré les Droits de l’Homme à son bloc de constitutionnalité n’ait reconnu le droit du prévenu de se taire qu’en 2000. Avant cela le prévenu se trouvait dans une situation d’isolement, notamment lors de la phase de garde à vue. La réforme de 1993 visant à renforcer les droits de la défense a permis au prévenu de bénéficier d’une amélioration des conditions de détentions (droit de téléphoner à un proche ou de subir un examen médical). La loi du 15 juin 2000 sur la présomption d’innocence dispose qu’une personne placée en garde à vue doit être directement informée de son droit de ne pas répondre aux questions posées par les enquêteurs. La loi du 4 mars 2002 (Article 3 II) a voulu rendre le mutisme du gardé à vue moins naturel en instaurant un nouvel avertissement l’informant de son droit « de faire des déclarations, de répondre à des questions ou de se taire ». Cependant, l’article 19 de la Loi du 18 mars 2003 pour la Sécurité Intérieure a abrogé cette disposition de l’article 63 alinéa 1 du CPP. Le gardé à vue jouit toujours du droit de se taire mais il n’en est pas informé, ce qui laisse septique sur la possibilité pour le prévenu de se prévaloir d’un droit dont il ignore l’existence. Le régime des nullités (article 171 et 802 CPP) protège les droits de la défense mais précise qu’il ne peut y avoir nullité que lorsque la méconnaissance d’une formalité substantielle a porté atteinte aux intérêts de la partie qu’elle concerne.

Il est aujourd’hui difficile de savoir clairement quelle est la position de la CEDH vis à vis du droit au silence et de ne pas participer à sa propre incrimination. Une étude chronologique permet de ses décisions permet de comprendre le chemin parcouru. La CEDH a été saisie assez tard de la question du droit au silence sur un recours individuel contre la France dans l’affaire Funke c. France (Aff. 82/1991/334/407, 25 février 1993). La Commission EDH a saisi cette opportunité pour annoncer l’existence d’un « principe général consacrant le droit de ne pas témoigner contre soi même » basé sur le §1 de l’Article 6 de la CEDH garantissant le droit à un procès équitable (« toute personne a droit à ce que sa cause soient entendu équitablement »). C’est l’arrêt Funke c. France qui a permis de poser pour la première fois le droit de se taire. Funke avait refusé de fournir des informations aux officiers des douanes à propos des intérêts de ses comptes à l’étranger. Il a été poursuivi et contraint au paiement d’une astreinte journalière. Pour la CEDH, les douanes ont provoqué la condamnation de Funke dans le but d’obtenir des informations dont elles supposaient l’existence violant ainsi les dispositions de l’article 6§1 « les particularités du droit douanier ne sauraient justifier une telle atteinte au droit pour tout accusé, au sens autonome que l’article 6 attribue à ce terme, de se taire et de ne pas contribuer à sa propre incrimination ». Le 17 décembre 1996, la Commission fut à nouveau amenée à se prononcer sur le droit de se taire dans l’affaire Saunders (23 EHRR 313). Saunders, directeur de la société McGuiness avait été forcé de répondre aux questions des inspecteurs en vertu du Companies Act 1985 qui prévoyait des poursuites pour outrage en cas de refus de coopérer, plaçant Saunders face à une obligation de répondre. La Commission EDH décida que l’article 6§1 de la Convention avait été violé lors de la condamnation de Saunders permise grâce à l’obtention forcée d’une preuve au mépris de la garantie selon laquelle nul ne doit être forcer de s’auto-incriminer : « toute personne qui s’incrimine sous la menace d’une sanction (…) et fournit des preuves à sa décharge utilisées à l’audience peut se voir causer un sérieux préjudice, peut être plus grand que la personne qui aura subi une sanction pour avoir refusé de répondre à son détriment ». Le droit de ne pas s’auto incriminer fait partie des standards reconnus internationalement, permettant d’assurer l’équité procédurale. La CEDH confère donc une grande force au droit de ne pas participer à sa propre incrimination. Peut-on pour autant considérer qu’elle en fait un principe absolu ? L’arrêt Murray, rendu par la Grande Chambre le 8 février 1996, remet en cause le caractère « absolu » du droit au silence. Murray avait été arrêté à Belfast, soupçonné de terrorisme et d’appartenance à l’IRA. On lui a appliqué l’Order de 1988, reproduit par l’Act de 1994 sur l’ordre public et la justice pénale. Murray choisit lors des interrogatoires de ne pas répondre et ne pas témoigner à son procès. Il fut condamné sur les déductions du juge. Pour sa défense, Murray invoqua la violation de l’Article 6 de la CESDH par l’Order de 1988. L’Order contient des restrictions au droit au silence : la possibilité pour la Cour de tirer des conclusions déterminées par le silence de l’accusé (art 3) et la faculté pour ceux qui ont la parole au procès de faire des allusions à ce silence dans un sens accablant pour l’accusé (art 4). Pour le gouvernement britannique, l’Order garantit la possibilité de garder le silence. Par ailleurs, Murray ne fut pas contraint de déposer lors de son procès, les juges n’ont fait que tirer des conclusions de « bon sens » (common sense) sur les implications de ce silence. La question à laquelle la CEDH doit répondre est la suivante : est-ce que le droit au silence est un absolu interdisant au juge de tirer des conséquences du dit silence ? La Commission EDH décida, qu’en l’espèce, ni le droit à un procès équitable, ni le droit à la présomption d’innocence n’avaient été violés. Pour la Commission, il s’agit d’établir un test dont les critères sont : le poids des charges contre l’accusé, pas de limitations importante au droit de garder le silence, la prise en compte de la composition du tribunal. En 2001, un nouvel arrêt est venu jeter le trouble sur la véritable étendue du droit de ne pas participer à sa propre incrimination. Il s’agit de l’affaire Heaney and McGuiness v Ireland (2001, 2 WLR 817 PC). Heaney et McGuiness avait été arrêtés car ils étaient soupçonnés d’avoir pris part à des attaques terroristes à la bombe. Les enquêteurs leurs demandèrent de fournir un rapport de leurs faits et gestes au moment de l’attaque en vertu de la section 52 de l’Offence Against State Act 1939. Selon cette loi, le refus de répondre était constitutif d’une infraction de pénale sanctionnée par six mois de prison. Ils refusèrent de répondre et furent condamnés. Pour la CEDH cela constitue une violation de l’Article 6 car le degré de contrainte utilisé, aggravé par la menace d’une peine de prison, avait eu pour conséquence de les forcer à donner des informations compromettantes ayant ainsi pour effet de détruire l’essence même du droit de garder le silence.

La CEDH, garante des droits de l’Homme et du respect des libertés individuelles, reconnaît la possibilité pour les Etats Membres de limiter la portée du droit au silence et de ne pas participer à sa propre incrimination.

II-Les limitations posées par l’Etat au droit de garder le silence

Comme nous l’avons vu précédemment, en matière civile anglaise, le privilege against self incrimination est de plus en plus contesté. Qualifié de « procédé archaïque », il fait l’objet de vives critiques de la part des juges et de la doctrine. De façon générale, pour les partisans de son abolition, ce droit permet aux criminels d’étayer leur défense et de bénéficier d’acquittements non mérités ; de plus, il entrave l’action de la police en paralysant les enquêtes. En France la situation est différente, ce droit n’est pas inscrit dans le CPP, l’article 63-1 ne le mentionne plus depuis la réforme de 2003.

Le droit au silence peut, dans une certaine mesure être confronté à d’autres droits d’égale valeur. Pour éviter cela, le législateur anglais a mis en place tout une série de limitations légales au droit privilege against self incrimination, afin de garantir le maintien de l’ordre public. A titre d’exemple, la Section 98 du Children Act 1989 prévoit que, dans les affaires impliquant la garde et la protection d’un enfant, personne ne peut se dispenser de fournir une preuve ou de répondre à une question au motif qu’en le faisant elle risquerait de s’auto-incriminer ou d’incriminer son conjoint. De même, la Section 2 du Criminal Justice Act 1987 permet au directeur du Serious Fraud Office (bureau des fraudes graves) de demander à quiconque suspecté de fraude sérieuse ou complexe de répondre à des questions ou de fournir des documents. L’exemple le plus controversé concerne le Road Traffic Act de 1988 qui a donné lieu à une prise de position de la CEDH. Un premier arrêt des juridictions britanniques a montré les rapports conflictuels que pouvaient entretenir sécurité publique et privilege against self incrimination. Dans Brown v. Stott ((2003) 1AC 681), les Cours britanniques ont du se prononcer sur l’adéquation entre le Road Traffic Act de 1988 et l’Article 6 de la CESDH. La section 172(2) prévoit que « quand le conducteur d’un véhicule est suspecté d’avoir commis une infraction au Code de la Route, le propriétaire du dit véhicule se doit de fournir l’identité du conducteur ». Le Privy Council a déclaré que « le grand nombre de morts et blessés sur les routes dus à la mauvaise utilisation de véhicules motorisés constituait un problème assez sérieux pour qu’une entorse soit faite aux droits conférés par l’article 6 de la CESDH » (the High incidence of death and injury on the roads caused by the misuse of motor vehicules was a sufficiently serious problem to justify some incursions on Article 6 rights). Le Privy Council opère une balance entre le but recherché et les limitations que cela impose sur les libertés individuelles. Le résultat est-il proportionné ou non ? Avec l’adoption du Human Rights Act en 1998, cette solution aurait pu être différente. Contrainte de suivre les décisions de Strasbourg, les Cours anglaises auraient dû, si le HRA avait été en vigueur au moment de l’adoption de Brown v Stott, appliquer le principe de Funke. Dans le sillon de cette décision, la CEDH a, elle aussi, eu à connaître de l’adéquation du Road Traffic Act avec l’Article 6 de la CESDH dans l’affaire O’Halloran and Francis v. UK (Application Nos 15809/02 et 25624/02, 29 juin 2007). Les véhicules de O’Halloran (ci-après O) et Francis (ci-après F) ont été surpris en excès de vitesse. Il leur a été demandé, par application de la section 172(2) du Road trafic Act de fournir l’identité des conducteurs. O. a alors admis qu’il conduisait lors de l’infraction, mais tenta par la suite de faire annuler son aveu lors de l’audience, invoquant notamment l’article 6 de la CEDH. Selon lui, l'aveu concernant son identité avait été obtenu sous la menace et était de ce fait, en vertu de l’Article 6 de la CEDH, inutilisable car contraire au principe selon lequel chacun doit bénéficier du droit au procès équitable, et que nul ne doit être contraint de faire preuve contre lui-même. Cependant, dans cette affaire, les magistrats britanniques ont suivi la position du Privy Council dans Brown v. Stott. F. de son coté a refusé de répondre invoquant son droit de garder le silence et le privilege against self incrimination. Son procès a eu lieu et il a été condamné. Deux questions se posèrent à la CEDH : peut on utiliser une preuve obtenue en violation manifeste du droit de ne pas s’auto-incriminer ? Dans quelle mesure quelqu’un peut-il encourir une sanction pénale s’il refuse de fournir une preuve pouvant l’incriminer ? La CEDH réaffirma sa position de Murray, le droit au silence n’est pas absolu, et ce en dépit de la menace directe qui avait pesé sur les demandeurs. La CEDH indiqua que « les éléments d’un procès équitable ne sont pas fixes et varient en fonction des particularités de chaque espèce ». En accord avec la position de la Grande Chambre en 2006 dans l’Affaire Jalloh v Germany (no. 54810/00) établissant le test à appliquer pour déterminer si le droit de rester silencieux et de ne pas participer à sa propre incrimination du demandeur a été bafoué, la Cour se concentrera sur la nature et le degré de la contrainte utilisée pour obtenir la preuve, l’existence de garanties lors de la procédure et, enfin, de l’utilisation faite de la dite preuve lors du procès. La CEDH a admis qu’en l’espèce la contrainte était directe et de nature pénale, cependant, la Cour nota que la contrainte était issue du fait que, quiconque possédant un véhicule à moteur acceptait, par la même, de se soumettre au Code de la route ainsi qu’à la réglementation routière. De ce fait, O’Halloran et Francis avaient accepté par avance, en prenant le volant, la responsabilité et les devoirs en découlant. Au Royaume-Uni, ces responsabilités incluent l’obligation de divulguer l’identité du conducteur en cas d’infraction au code de la route. Cette nouvelle décision de la Cour de Strasbourg jette le trouble sur la cohérence d’ensemble de sa jurisprudence. Par le passé, elle semblait bien plus protectrice des libertés individuelles, notamment de la nécessité de garantir un droit de garder le silence et de ne pas participer à sa propre incrimination. Cette position était particulièrement évidente dans les arrêts Funke et Saunders, Heaney et McGuiness cependant, la décision de l’affaire Murray est venue tempérer la position européenne qui semblait jusque là absolutiste. Murray a établi que le droit au silence n’est pas un droit absolu et peut, dans certaines circonstances, être limité. Jalloh v Germany a établi le test applicable en la matière, test réutilisé dans l’Affaire O’Halloran and Francis. Cependant, il est difficile de ne pas avoir le sentiment que le droit de garder le silence reste opaque et que la jurisprudence de Strasbourg, censée harmoniser les différences entre les Etats contractants, fluctue en fonction des circonstances. La question reste hautement politique, la Cour ne souhaitant pas aller à l’encontre de politiques nationales mises en place par les Etats Membres (notamment les politiques sécuritaires à propos du respect du code de la route). Ce qui est certain, c’est que la France et le Royaume-Uni ont choisi d’adopter une position très différente sur la question. Le droit européen permet une harmonisation par le haut, consacrant un droit de garder le silence même si sa portée peut être limitée.

Bibliographie : Ouvrages français : - Serge Guinchard et Jacques Buisson, Procédure pénale 3e édition - Girard, C., Culpabilité et Silence en Droit Comparé, L’Harmattan, 1997 - Conte, P., Maistre du Chambon, P., Procédure Pénale, 4ème Edition, Armand Colin - Fourment, F., Procédure Pénale, Paradigme Publications Universitaires - Code de Procédure Pénale, Dalloz - Code Civil, Dalloz

Articles français : - Koering-Joulin, Droit de se taire et ne pas s’incriminer soi meme, Revue de science criminelle, 1997, p. 476 - Ayat, M., Le silence prend la parole : la percée du droit du de se taire en droit international pénal, Archives de politique criminelle 2002- 1 (n° 24) http://www.cairn.info/article_p.php...

Ouvrages anglais : - Evidence fifth edition , law cards series , édition : Routledge Cavendish - Peter Murphy, Murphy on evidence, ninth edition ,, édition Oxford University Press - Keane, Modern Law on Evidence, Oxford - Birdling, M. Self-Incrimination goes to Strasbourg : O’Haloran and Francis v United Kingdom, The International Journal of Evidence and Proof, 12, 2008, pp. 58-63

Articles anglais : - Redmayne, M., Rethinking the Privilege Against Self-Incrimination, Oxford Journal of Legal Studies, Vol 27, No 2 (2007), pp 209-232

Nullité de la preuve obtenue par l’emploi de méthodes coercitives lors d’un interrogatoire en France et en Allemagne – par Lucie Ménard

Olivier Leclerc — Tue, 30 Jun 2009 10:29:00 +0200

La garde-à-vue et les interrogatoires par les autorités publiques peuvent être le théâtre d’abus. Violence, chantage, menace, mensonge, mauvais traitements…Si l’emploi de méthodes coercitives dans le but de pousser la personne aux aveux, est condamné par la CEDH, celle-ci ne dicte pas, en matière d’admissibilité de la preuve, les conséquences de l’emploi de ces méthodes, qui aujourd’hui encore, suscitent des interrogations en France et en Allemagne.

En France comme en Allemagne, la preuve ne saurait être recherchée par n’importe quel moyen et à n’importe quel prix. Les deux Etats ont dû appliquer les principes de la Convention EDH, qui, en matière d’interrogatoire et de garde-à-vue, tendent à interdire l’emploi de moyens coercitifs affectant le libre-arbitre dans le but d’obtenir des aveux. La position développée par la CEDH en la matière repose sur les principes de respect de la dignité humaine au nom duquel la Cour condamne l’emploi de la violence illégitime, et de loyauté dans la réunion policière et judiciaire des preuves, principe issu de l’article 6-1, qui consacre le droit à un procès équitable. Le principe de loyauté dans la recherche des preuves a pour objet d’interdire à celui qui administre la preuve l’utilisation de procédé déloyaux de ruses ou de stratagèmes.

En dehors de l’application commune de ces principes issus de la convention EDH, les procédures pénales française et allemande diffèrent fondamentalement en matière de preuve de la culpabilité. En France, la liberté de la preuve est consacrée par l’article 427 CPP, en Allemagne, la règle en matière de preuve de la culpabilité est le « Strengbeweis » ou « preuve stricte » : les seuls moyens de preuve recevables sont ceux prévus par la loi. Selon le StPO, la preuve de la culpabilité peut être apportée au moyen de témoins, d’experts, d’écrits, de témoins visuels, et par extension par la défense de l’accusé et des co-accusés. L’administration et la production de ces moyens de preuve est strictement encadrée par la loi. D’autre part, en France, la séparation des poursuites et de l’instruction est consacrée par l’article 49 CPP. Le juge instruit à charge et à décharge sous le contrôle de la chambre de l’instruction. Cette séparation n’existe pas en droit Allemand. Depuis la réforme du Code de procédure pénale allemand (StPO) du 7 avril 1987 elles sont toutes les deux à la charge du « Staatsanwalt ». Celui-ci doit donc instruire à charge et à décharge puis mener l’accusation. Afin de garantir l’objectivité de la recherche de preuve, le tribunal a l’obligation lors du procès, selon l’article 244 alinéa 2 StPO, de procéder d’office à l’administration de la preuve concernant tous les faits ou moyens de preuve pertinents. C’est le « Aufklärungspflicht ». En Allemagne, l’instruction a donc lieu à deux niveaux différents, et en conséquence le juge pénal joue un rôle prépondérant non seulement dans la recherche mais également exerce un contrôle a posteriori de la recevabilité des preuves recueillies par le « Staatsanwalt ».

Les principes européens de loyauté de la preuve et de respect de la dignité humaine ont donc été mis en oeuvre différemment d’un pays à l’autre. En Allemagne, la preuve n’est pas libre, et le double rôle du Staatsanwalt prescrit un encadrement strict des mesures d’instructions. Aussi les méthodes d’interrogatoire dont l’usage est, conformément au droit européen, interdit ont été consignées dans un texte, l’article 136a du StPO. En France, au contraire, les principes sont d’application directe, et leur portée concrète résulte de la jurisprudence de la Cour de cassation. Ils sont reconnus comme des principes fondamentaux du droit de la preuve, et les atteintes à ces principes entraînent l’illégalité matérielle de la preuve.

Le BGH a, dans une décision du 5 août 2008, rejeté la demande de l’accusé, qui avait formé un pourvoi devant la troisième chambre criminelle du Bundesgerichtshof pour inobservation d’une règle de procédure, au motif que la cour d’appel de Lüneburg n’avait pas rempli son Aufklärungspflicht (article 244 alinéa 2 StPO). Selon lui, la cour aurait dû rechercher et admettre comme éléments de preuve à décharge, les déclarations obtenues, en violation de l’article 136a alinéa 1 du StPO, lors de l’interrogatoire de son co-accusé par la police judiciaire, et ce bien que les déclarations alors recueillies soient, selon l’alinéa III-2 de l’article 136a du code de procédure pénale allemand, des moyens de preuve inadmissibles, entachés de nullité. Cependant le BGH a, dans cette décision, également laissée ouverte la possibilité de les admettre comme moyen de preuve à décharge dans des cas très précis.

Cet arrêt donne l’occasion de comparer le régime des nullités résultant d’atteintes à la dignité humaine ou de l’utilisation de procédé déloyaux lors de l’interrogatoire d’une personne poursuivie, en France et en Allemagne.

Quelles sont les conditions (I) et la nature (II) de ces nullités ?

I) Les conditions de la nullité

Si les méthodes prohibées par l’article 136a ont également été condamnée par la Cour de cassation(1) ; en Allemagne, la nullité est une conséquence légale constatée par le juge pénal, en France elle nécessite, en principe, la saisine de la chambre de l’instruction (2).

1- Les interdits résultants du respect de la dignité humaine et du principe de loyauté et leur transposition par le législateur allemand et la Cour de cassation.

Selon la CEDH, les notions de torture, peines, traitements inhumains et dégradants, dont l’utilisation est strictement interdite par l‘article 3 de la Convention EDH, s’appliquent à toute violence illégitime commise par un agent de la force publique dans l’exercice de ses fonctions depuis un arrêt Tomasi c. France du 27 novembre 1982 (R.S.C 1993,pp. 33 et s. observation F. Sudre). De plus, pour la Cour, l’usage non strictement nécessaire de la force physique sur une personne privée de sa liberté constitue nécessairement une atteinte à la dignité humaine interdite par l’article 3 (CEDH 28 juillet 1999, Selmouni c/ France, JCP 1999, pp. 10193, note F . Sudre, et CEDH 18 octobre 2001, Indelicato c/ Italie, JCP 2002, I, 105 note F. Sudre). Elle a également consacré dans un arrêt Barbera, Massegue et Jabordo c/ Espagne du 6 décembre 1988 l’obligation de loyauté dans la réunion policière des preuves.

En droit interne, cette jurisprudence s’est traduite par l’interdiction de la coercition, et de son utilisation pour obtenir des aveux. Ces interdits sont l’expression du principe« nemo tenetur se ipsum accusare », nul n’est tenu de s’accuser lui même. La transposition en droit interne de ces principes, en plus de condamner l’emploi de la violence, a consacré l’interdiction de porter atteinte au libre arbitre de la personne poursuivie. En Allemagne l’article 136a du StPO dresse la liste des méthodes dont l’usage est interdit lors d’un interrogatoire. En France, ils résultent de la jurisprudence de la Cour de cassation. Selon l’article 136a du StPO, les agents publics ne peuvent obtenir des déclarations par la torture, de mauvais traitements, en portant atteinte à l’intégrité physique de la personne interrogée, ou par l’épuisement. L’interdiction de l’emploi de ces procédés a d’abord été reconnu a contrario par la Cour de cassation dans un arrêt du 26 février 1991 (Cass. Crim 26 février 1991, Bull. Crim n° 97), puis définitivement dans un arrêt du 10 mars 1992 (Cass. Crim. 10 mars 1992, Bull. Crim n°105). Est également interdite, l’administration de produits chimiques, où de n’importe quel substance agissant sur le corps. En France le tribunal criminel de Seine a interdit l’emploi de la narcoanalyse (sérum de vérité) dans une décision du 23 février 1949. En Allemagne, l’article 136a interdit aussi l’hypnose, tout comme la Cour de cassation française (Cass. Crim 12 décembre 2000 R.S.C 2001, pp. 610 et s.).

L’interdiction de la ruse et des promesses d’un avantage futur non prévu par la loi reflète le principe de loyauté. Celui-ci n’a pas la même force que la dignité humaine, aussi le BGH a interprété restrictivement la notion de ruse, seul le mensonge sciemment proféré dans le but d’obtenir des aveux est interdit (BGH St 42, 139, 149). En France, la Cour de cassation a prohibé de façon générale les artifices et stratagèmes dans la recherche de la preuve (Cass. Crim 28 octobre 1991, JCP 1992). De la même façon que ces méthodes sont interdites, la menace de l’emploi de l’une de ces méthodes dans le but d’obtenir des aveux ( article 136 a alinéa 3). En France, la menace est assimilée à l’emploi de la violence. Dans l’arrêt du 26 février 1991( Cass. Crim 26 février 1991, Bull. Crim n° 97), l’emploi de menace lié à l’épuisement avait concouru à rendre l’interrogatoire contraire à la dignité humaine.

2- La déclaration de la nullité : conséquence légale en Allemagne, office de la chambre de l’instruction en France.

Les déclarations obtenues en violation de l’article 136a alinéa sont, selon l’article 136 a Al. 3-2 des moyens de preuve irrecevables. La loi précise encore que le consentement de la personne poursuivie ne peut justifier ni l’emploi des méthodes interdites (Al. 3-1), ni la production des déclarations obtenues au moyen d’une de ces méthodes (Al. 3-2). La nullité opère de plein droit en Allemagne. Il s’agit d’une conséquence automatique prévue par la loi. Le tribunal a l’obligation lorsqu’il procède à la recherche des moyens de preuve de rejeter les éléments du dossier d’instruction qui ont été obtenus de manière illégale. Le BGH a dans l’arrêt étudié, affirmé que le tribunal ne pouvait, en raison de son Aufklärungspflicht aller à l’encontre des nullités prévues de façon claire par le législateur, et ce même dans l’intérêt de la personne poursuivie. Ceci implique que le tribunal a le devoir de vérifier la légalité des preuves qui lui sont transmises par le « Staatsanwalt ».

La nullité des déclarations obtenues en violation des principes de loyauté et de respect de la dignité humaine n’est pas spécifiquement prévue par la loi française. Cependant, ces principes conditionnent la légalité matérielle de la preuve et sont d’application directe. Selon l’article 172 du code de procédure pénal français, depuis la loi du 25 août 1993 , il y a nullité lorsque la méconnaissance d'une formalité substantielle prévue par une disposition du présent code ou toute autre disposition de procédure pénale a porté atteinte aux intérêts de la partie qu'elle concerne. L’utilisation de méthodes coercitive pour extorquer des aveux ne saurait servir les intérêts de la personne qui les subit. Aussi en cas d’interrogatoires menés en violation des principes de respect de la dignité humaine et de loyauté, cette condition est toujours remplie. En France la nullité issue des mesures d’instruction ou de l’enquête préliminaire, doit être prononcée par la chambre de l’instruction. Celle-ci peut être saisie par les parties, le juge d’instruction ou le Procureur de la République. Si la demande émane des parties, celles-ci doivent adresser à la chambre d’instruction une requête motivée ( article 173 alinéa 3). La chambre d’instruction peut, selon l’article 173-4 CPP, d’office refuser la demande, si celle-ci est irrecevable car non motivée ou invoquée trop tardivement. La chambre de l’instruction a le droit de s’auto-saisir (article 206 CPP), et examine la régularité de la procédure lors de la clôture de l’instruction (Cass. Crim 6 mai 2003, Bull. n°92). Enfin depuis une réforme du 4 janvier 1993, selon le nouvel article 385 CCP, le tribunal correctionnel n’a plus qualité pour constater la nullité des procédures qui lui sont soumises lorsqu’il a été saisi par un renvoi ordonné par une juridiction d’instruction. L’ordonnance de renvoi, à condition qu’elle ait été régulièrement portée à la connaissance des parties, couvre les vices de l’instruction (art. 178 al. 2 et 179 al.5 CCP). Le législateur a donc exclu le juge de première instance du prononcé de la nullité des preuves issues de l’instruction.

II) Nature de la nullité : absolue ou relative ?

Si en France et en Allemagne les actes annulés ne sauraient constituer des preuves à charge, savoir s’ils peuvent être pris en compte comme preuves à décharge, est une question plus ardue (1). L’absence de norme spécifique en droit français permet à la Cour de cassation de statuer au cas par cas, alors qu’en Allemagne, le BGH a par cet arrêt ouvert la possibilité de contourner le caractère absolu de la nullité prévue par l’alinéa 3-2 de l’article 136a (2).

1- La nature absolue de la nullité, incertaine en France, critiquée en Allemagne

Bien que la jurisprudence française ait accepté l’admissibilité de la preuve illégale produite par les parties, celle-ci ne concerne que les cas où l’illégalité est imputable aux parties. Les cas prévus par l’article 136a StPO ne concernent que l’emploi de la force par les autorités publiques, et ne règlent pas les cas où l’illégalité résulte d’une infraction des parties aux procès. Aussi la casuistique de la Cour de cassation matière d’admissibilité de la preuve illégale n’est ici pas pertinente.

En Allemagne, selon l’article 136a alinéa 3 StPO, la preuve est « unverwertbar ». Elle ne peut être produite, pas même avec le consentement de la personne qui a été victime des abus. Aussi cette nullité est-elle en principe absolue. En France lorsque la nullité a été déclarée, l’acte litigieux est retiré du dossier d’instruction afin qu’il ne puisse pas influencer la décision (art. 174 alinéa3 CPP). On ne peut pas non plus tirer de l’acte litigieux le moindre renseignement contre la partie mise en cause, les contrevenants, magistrat ou avocat, s’exposent à des poursuites disciplinaires (article 174 alinéa 3 CPP).

Donc en Allemagne, comme en France, la preuve annulée ne peut être un élément à charge. Mais peut-elle être un élément à décharge ?

Les déclarations obtenues de façon coercitives, ne saurait être des preuves à décharge pour la victime, car il n’est nul besoin d’employer la force pour que la personne poursuivie cherche à s’innocenter lors de son interrogatoire . Les cas où les aveux obtenus par la force peuvent constituer des preuves à décharge ne se présentent donc que lorsque plusieurs personnes sont coaccusées. Or, la Cour de cassation a considéré dans un arrêt du 11 décembre 198 (Bulletin criminel 1984 N° 396), que la nullité d’un acte demandée par une partie est inopposable aux co-mis en examen. Cependant elle peut à l’occasion d’un pourvoi, lorsque l'intérêt de l'ordre public ou d'une bonne administration de la justice le commande, ordonner que l'annulation qu'elle prononce aura effet à l'égard des parties à la procédure qui ne se sont pas pourvues (article 612-1). Ce pouvoir lui permet de régler au cas par cas le caractère absolu ou non de la nullité.

En Allemagne, la loi interdit clairement toute utilisation des déclarations obtenues en violation de l’article 136a alinéa 1. La doctrine majoritaire soutient cette position. Cependant pour certains auteurs, comme Roxin (Roxin StV 2009, s. 115) ou Erbs (Erbs NJW 51,389), les preuves à décharge doivent pouvoir être produites en justice. Le mal ayant été fait, si les déclarations obtenues ne doivent jamais constituer des éléments à charge, les co-mis en examen devraient pouvoir renoncer à bénéficier de l’alinéa 3-2, c’est à dire à l’interdiction de la production lors du procès, de déclarations obtenues grâce à l’emploi de mesure coercitives. Cette possibilité a été laissée ouverte par le BGH dans la décision étudiée.

2- La porte ouverte à une exception au nom du droit à une défense efficace.

Le juge pénal ne peut, sur la base de son obligation de rechercher toutes les preuves pouvant influencer l’issue du procès, passer outre la nullité des déclarations recueillis en violation de l’alinéa 1 de l’article 136a StPO. Le BGH a, dans cet arrêt, rappelé que le Aufklärungspflicht était un principe issu d’une loi ordinaire (article 244 alinéa 2 StPO), et qu’en tant que tel, il ne pouvait justifier le non-respect d’une autre norme, l’article 136a alinéa 3-2.

Selon le BGH, au lieu d’invoquer le « Aufklärungspflicht », l’accusé devra demander le droit de renoncer, au nom de son droit à une défense effective, à la protection qu’est censée lui garantir l’inrecevabilité des preuves recueillies en violation de l’article 136a alinéa 1. L’accusé devra donc, dans le cadre d’une demande de preuve,déclarer de façon explicite renoncer à la protection de l’alinéa 2-3.

Le droit à une défense effective est un principe à valeur constitutionnelle en Allemagne, et consacré à l’article 6-3 de la convention EDH. Cependant, le but de l’alinéa 3-2 est la garantie de l’Etat de Droit dans la procédure pénale. Le BGH prescrit un contrôle de proportionnalité entre ces deux principes. L’accusé ne pourra disposer de la protection que lui offre l’article 136a alinéa 3-2, qu’à la condition que sans cette renonciation, l’accès à une défense effective lui soit barrée. Sous cette double condition, le BGH laisse ouverte la possibilité, dans une jurisprudence future, de reconnaître de rares exceptions à une nullité que le législateur avait prévue absolue.

Bibliographie française

Manuels B. BOULOC,: Précis Dalloz, Procédure pénale, 21ème édition, Dalloz, Paris 2008 S. GUINCHAND, S. BUISSON: Procédure pénale, 3ème édition, Litec, Paris 2008 J. PRADEL :Manuel de procédure pénale, 14ème édition, Cujas, Paris, 2008

Jurisprudence CEDH, 18oct. 2001, Indelicato c/ Italie, JCP 2002, I, 105 note F . Sudre CEDH 27 août 1992,Tomasi c/ France, R.S.C 1993,pp. 33 et s. observation F. Sudre CEDH 28 juillet 1999, Selmouni c/ France, JCP 1999, pp10193, note F . Sudre Cour de cassastion chambre criminelle, 26 février 1991, Bull. Crim n° 97, 10 mars 1992 : Bull. Crim n°105 Cour de cassastion chambre criminelle, 12 décembre 2000, R.S.C 2001, pp. 610 et s. Cour de cassastion chambre criminelle, 6 mai 2003, Bull. n°92 Cour de cassastion chambre criminelle, 28 octobre 1991, JCP 1992 Cour de cassastion chambre criminelle, 11 décembre 1984, D. 1986, IR, obs. J.M.R

Bibliographie allemande

Manuels F-C. SCHRÖDER, Stafprozessrecht, 4.Auflage, C.H.Beck, München, 2007 W. BEULKE, Strafprozessrecht, 9.Auflage, C.F.Müller, Heidelberg, 2006 Textes de loi commentés K. MEYER-GOSSNER, StPO 49. Auflage, C.H.Beck, München, 2009 G. PFEIFFER, StPO Kommentar, 5. Auflage, C.H.Beck, München, 2005

Jurisprudence BGH 05.08.2008- 3 StR 45/08-StV 2009, 113 note Roxin

Les aveux surpris ou la preuve obtenue par l'auto-incrimination involontaire du suspect – par Ombline Masfayon

Olivier Leclerc — Tue, 30 Jun 2009 10:26:00 +0200

Le peu de preuves obtenues lors d´une instruction peut parfois entrainer l'autorité chargée de celle-ci à user de stratagèmes pour combler ce vide. Les « aveux suscités » (Hörfälle) visent la situation dans laquelle une personne privée est invitée par une autorité investie du pouvoir d'instruction à discuter de façon apparemment anodine avec le suspect afin d'obtenir des renseignements sur sa culpabilité dans les faits, objets de l'instruction et ce, à son insu. Une telle manœuvre, admise par le juge allemand, peut paraître violer le principe de la loyauté de la preuve en droit français mais n'est pas considérée comme généralement inconventionnelle par la Cour européenne des droits de l'homme.

Le droit de se taire, au même titre que le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination, est l'une des garanties implicitement protégées par l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme imposant le respect du droit à un procès équitable. Ainsi, dans un arrêt John Murray c/ Royaume-Uni du 8 février 1996, la Cour européenne des droits de l'homme juge que « le droit de se taire lors d'un interrogatoire de police et le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination » doivent être garantis par les États membres au nom du respect des droits de la défense. Ce droit au silence, bien qu'applicable en droit français, n'est plus formellement notifié au gardé à vue depuis une loi du 18 mars 2003. Il est explicitement reconnu par l'article 136 du Code de procédure pénale allemand qui dispose que doit être notifié à l'accusé, dès le premier interrogatoire, son droit de s'exprimer sur les faits qui lui sont reprochés ou au contraire de garder le silence. Le non-respect de ce principe devient en droit allemand une cause importante d'irrecevabilité de la preuve en procédure pénale, comme le souligne le Professeur Dr. Mitsch dans son article « Les preuves interdites de la procédure pénale, entre jurisprudence et danger réel », ici étudié. (Professor Dr. Mitsch, Strafprozessuale Beweisverbote im Spannungsfeld zwischen Jurisprudenz und realer Gefahr, NJW 32/2008). La question de la violation de ce principe est ainsi régulièrement abordée par les juges allemands lors des "aveux suscités" (« Die Hörfälle »). Le cas des « aveux suscités » fait référence à la situation dans laquelle une personne privée, à la demande d'une autorité investie du pouvoir d'instruction, obtient de l'accusé lors d'une conversation apparemment anodine, l'aveu de sa culpabilité. Le suspect ne sait naturellement pas que leur conversation est écoutée, enregistrée et que le contenu de celle-ci sera utilisé comme preuve contre lui (Joecks, Studienkommentar StPO, 2. Auflage, §136, Rn 7). C'est ainsi que furent définis les « aveux suscités » par la Grande Chambre de la Cour fédérale allemande dans un arrêt du 13 mai 1996 relatif à une écoute téléphonique réalisée par un interprète, à l'occasion d'une conversation entre un suspect et une personne privée, qui, à la demande de la police, cherchait par là à obtenir des preuves à l'encontre du suspect. Il faut cependant souligner que le cas des « aveux suscités» ne concerne pas seulement les conversations téléphoniques, mais également, par exemple, la situation dans laquelle, il est donné l'impression au suspect de pouvoir librement se confier à un tiers lors d'une suspension de l'interrogatoire, alors même que cette conversation est écoutée et enregistrée par une autorité chargée de l'instruction (Gless, Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz. Grosskommentar, §§ 112-150, BD 4, 26 Auflage, zu § 136 a). Alors que dans ce cas, la preuve serait considérée comme irrecevable au regard de l´article 136 a du Code de procédure pénale allemand pour cause de dol (Hannich, KK, StPO, 6. Aufl., §136a, Rn 6), la Cour fédérale allemande la jugea recevable dans l´arrêt du 13 mai 1966 évoqué ci-dessus. Dans quelle mesure est donc recevable en droit allemand la preuve que constitue l'aveu surpris par une autorité chargée de l'instruction lors d'une conversation entre le suspect et une personne privée agissant à la demande de cette dernière? Ces manœuvres permettant d'obtenir la preuve de la culpabilité de l'accusé, alors que celui-ci n'aurait probablement rien avoué lors d'un interrogatoire ou a même déjà revendiqué son droit au silence durant celui-ci, font l'objet de nombreuses controverses au sein de la doctrine allemande. Les garanties du procès équitable mises en place par la Convention européenne des droits de l'homme que représentent le respect du droit de ne pas s'auto-incriminer, et plus largement des droits de la défense, sont au cœur du débat mais ne constituent pas, les seuls points sur lesquels la jurisprudence allemande est fortement critiquée. Celle-ci ne peut d'ailleurs laisser indifférent le juriste français habitué à l'incontournable principe de loyauté de la preuve en procédure pénale. Cet article tentera ainsi d'expliquer en quoi les aveux provoqués sont une preuve généralement recevable (I) bien que le système des écoutes puisse être considéré comme légalement fragile (II).

I. La recevabilité de la preuve obtenue dans un cas « d´aveux suscités» en procédure pénale allemande

Les deux conditions nécessaires à la recevabilité de ce mode de preuve. Dans une importante décision du 13 mai 1996 (BGHSt 42, 139), la Grande Chambre de la Cour fédérale allemande juge que le contenu d'une conversation obtenue lors d'une « écoute » peut être utilisée comme preuve dans le cadre du procès, lorsqu'elle concerne une infraction d'une particulière gravité ou bien même que les enquêteurs, en n'ayant pas recours à ce mode de preuve, ne seraient pas parvenus à un résultat aussi satisfaisant ou du moins avec beaucoup plus de difficultés. La question reste de savoir ce qu'entendent les juges allemands lorsqu'il est fait référence à une « infraction d'une particulière gravité ». Il s'agit des infractions énumérées de manière non exhaustive aux articles 98a, 100c et 110a du Code de procédure pénale allemand, comme le rappelle la Cour fédérale dans une décision du 22 août 1996 (BGH 5 StR 680/ 94). Ces articles disposent par exemple que doit être qualifiée d'infraction d'une particulière gravité le fait de porter atteinte à la vie, l'intégrité physique, la liberté d'agir d'un individu ou encore lorsqu'il s'agit d'un crime commis en bande organisée. Il est d'ailleurs intéressant de noter qu'un agent informateur (Verdeckter Ermittler) ne peut intervenir dans l'enquête que lorsque qu'il existe des raisons de soupçonner qu'a été commise une infraction d'une particulière gravité citée à l'article 110a du Code de procédure pénale allemand. Cet agent informateur est un membre de la police judiciaire, qui, lors de l´enquête, agit sous une fausse identité afin d´obtenir différents éléments de preuve (Beulke, Strafprozessrecht, 9. Auflage, Rn 423). Les « aveux suscités » ne font cependant pas intervenir un agent informateur mais une personne privée à la demande d´une autorité chargée de l'instruction (« Ermittlungsbeamter »). La personne privée est ici un simple informateur, dont le statut n'est réglementé ni dans le Code de procédure pénale allemand, ni dans le Code de procédure pénale français.

Une décision controversée. Cette décision fut cependant fortement critiquée à la fois par la doctrine et par certaines chambres de la Cour fédérale allemande. Tout d'abord, la cinquième chambre criminelle, amenée à se prononcer lors de cette affaire sur la recevabilité d’une telle preuve, jugea que la conversation ayant eu lieu entre la personne privée et l'accusé devait être considérée comme un moyen de contourner les exigences liées à un interrogatoire et à l'instruction. Il s'agirait alors d'une situation semblable à un interrogatoire, pendant laquelle devrait par conséquent s'appliquer les exigences des articles 136 et 163a du Code de procédure pénale allemand qui accordent en autres au suspect le droit de se taire, et de s'entretenir avec un avocat. Le contenu de la conversation ne pourrait alors être considéré comme une preuve recevable sans violer ces dispositions ou porter atteinte au principe d'un procès équitable (BGH, NstZ 1995, S. 410). La Grande Chambre rejette cependant cette argumentation en jugeant que les « aveux suscités » ne constituaient pas une situation semblable à celle d'un interrogatoire et ne pouvaient donc se voir appliquer les articles 136 et 163a. Le fait pour un suspect d'être questionné par une personne privée ne peut entrainer l'application des articles précités puisque cette dernière n'a pas été officiellement été habilitée à mener un interrogatoire. De plus, une application de l'article § 136 I 2, accordant à l'intéressé le droit de se taire, est également exclue puisque le but de cette disposition est de protéger le suspect de la personne officiellement habilitée à l'interroger et non pas de toute personne privée à laquelle il peut se confier (Götting, Beweisverwertungsverbote in Fällen gesetzlich nicht geregelter Ermittlungstätigkeit, S. 226). La cinquième chambre criminelle reprocha ensuite à ce mode d'obtention de preuves de violer le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination. Ce droit, ainsi que le droit de se taire, devraient en effet être appliqués lors de l'obtention cachée d'information dans une situation semblable à celle d' un interrogatoire. La Grande Chambre juge cependant, toujours à l'occasion de l'arrêt du 13 mai 1996 que ce principe n'est pas violé, puisque l'intéressé, dans le cas des « écoutes » n'est aucunement obligé d'avouer sa culpabilité dans les faits qui lui sont reprochés. Le droit de ne pas s'auto-incriminer aurait en effet pour but de laisser le suspect libre dans ses déclarations, ce qui est le cas en l'espèce. De plus, il aurait pu être dit que la preuve obtenue lors d'un « cas d'écoute » devait être jugée irrecevable au regard de l'article 136a du Code de procédure pénale. Cet article, qui prohibe tout mode de preuve pouvant porter atteinte à l'intégrité physique du suspect, ou faisant intervenir hypnose épuisement ou torture, dispose également que la preuve obtenue par tromperie doit être jugée irrecevable. Dans le cas des « écoutes », le BGH considère cependant que le suspect n'est pas trompé au sens de l'article 136a. Les autorités chargées de l'instruction seraient en effet libres d'avoir recours aux moyens d'obtention de preuve de leur choix, exception faite des articles 100a et suivant du Code de procédure pénale (Haller/ Conzern, Das Strafverfahren, 4. Auflage, Rn 569). Enfin, puisque le cas des « aveux suscités » peut avoir lieu lors d'une conversation téléphonique entre le suspect et une personne privée, se pose la question de la légalité d'un tel mode de preuve pouvant porter atteinte au secret des correspondances et à la liberté de la personne ( articles 2 et 10 de la Loi fondamentale allemande). Ainsi, selon les articles 100a et 100b du Code de procédure pénale allemand, une écoute téléphonique ne peut avoir lieu qu'après l'obtention d'une ordonnance judiciaire. Le BGH rejette cependant l'application de ces articles puisque, d'une part, l'écoute est limitée dans le temps puisqu'elle ne concerne qu'une conversation bien précise et que, d´autre part, la personne privée aurait donné son accord pour que soit écoutée par la police sa conversation. On peut s´étonner de cette justification bien peu convaincante puisque le problème devrait également être considéré du côté du suspect, qui lui, n´a pas consenti, par hypothèse, à être écouté. Il faut de plus noter la différence de ce système avec celui des interceptions de correspondance émises par la voie des télécommunications connu en droit français. Selon un arrêt rendu par l'Assemblée plénière de la Cour de cassation le 24 novembre 1989, une écoute téléphonique concerne la situation dans laquelle, les policiers invitent une personne à téléphoner à un suspect, d'enregistrer cette conversation téléphonique et de dresser un procès-verbal de celle-ci, ces interceptions faisant alors l'objet d'une réglementation rigoureuse (Guinchard/ Buisson, Procédure pénale, 4ème édition Rn 1962). Le fait que cette tierce personne ait conscience ou non de l'écoute ne joue donc aucun rôle en droit français.

II. La fragile recevabilité de la preuve constituée par l´aveu suscité

Étude comparative. Bien que très critiqué, ce mode de preuve est considéré comme légal aux yeux du juge allemand. N'apparait-il cependant pas contraire au principe de loyauté de la preuve pour le juriste français? Ce principe interdit en effet à celui « qui a la charge de l'administration de la preuve d'utiliser des principes déloyaux, ruses ou stratagèmes ». (Buisson, Contrôle du respect, par les enquêteurs, de la loyauté dans l'administration des preuves: la provocation policière caractérise un double violation, celle du principe de loyauté des preuves et celle du droit au procès équitable, Revue de science criminelle 2007, p 614). Ainsi, dans l'arrêt Wilson du 31 janvier 1988 rendu en Chambres réunies, la Cour de cassation considère qu'un juge d'instruction ne pouvait, en cachant son identité, engager une conversation téléphonique avec le suspect afin d'obtenir des éléments de preuve contre lui. Ce principe de loyauté ne semble pourtant pas s'appliquer aux particuliers à partir du moment où la preuve est contradictoirement débattue devant le juge. (Vergès, Provocation policière, loyauté de la preuve et étendue de la nullité procédurale, AJP, 2006 p. 354). Ainsi, dans un arrêt du 6 avril 1987 rendu par la Chambre criminelle, la Cour de cassation considère que « les juges répressifs ne peuvent écarter les moyens de preuve produits par les parties au seul motif qu'ils auraient étés obtenus de façon illicite ou déloyale ». Mais de quelle manière doit être considérée la personne privée invitée par la police à obtenir lors d'une conversation des éléments de preuve de la part du suspect? Peut-elle être considérée comme un particulier ou comme un acteur du procès soumis au principe de loyauté? Puisque cette personne privée n´est pas partie au procès mais agit à la demande de l´autorité chargée de l´instruction, il apparaît clair que l´administration de la preuve incombe dans ce cas au juge d´instruction ou au ministère public, soumis au principe de loyauté. Mais l'on peut avant tout se demander si la recherche de la preuve dans le cas des « aveux suscités » peut réellement être qualifiée de déloyale. Une distinction doit en effet être faite entre la provocation de l'infraction et la provocation de la preuve d'un fait préexistant. Ainsi n'est pas déloyale la manœuvre permettant de constater l'existence de l'infraction contrairement à l'investigation policière provoquant la commission de l'infraction (Charbonnier, Provocation à la commission d'actes de pédophilie organisée par un service de police étranger utilisant le réseau internet, Revue de science criminelle 2007 p. 560). Il s'agit ici sans aucun doute d'une provocation à la preuve d'une infraction déjà existante, procédé légal. Le principe de la loyauté ne semble donc pas ici être en cause. Cependant, la question du non respect du droit de ne pas s'auto-incriminer peut rester en suspens.

Les limites imposées par le droit européen. L'analyse de l'arrêt Allan c/ Royaume-Uni du 5 novembre 2002 rendu par la Cour européenne des Droits de l'Homme apporte cependant de nombreuses précisions sur ce point. Elle juge en effet que le droit au silence et le droit de ne pas s'auto-incriminer tendent « essentiellement à la protection de l'accusé contre une coercition abusive de la part des autorités et l'obtention d'éléments de preuve sous la contrainte ou la pression, au mépris de la volonté de l'accusé ». Elle ajoute cependant que ce droit doit également protéger l'accusé dans les cas où il subit « une pression » ou dans les situations « dans lesquelles on a passé outre sa volonté ». Le requérant avait, après avoir usé de son droit au silence pendant l'interrogatoire, été questionné par son voisin de cellule qui était un informateur chargé faire avouer sa culpabilité. La Cour juge que doit être étudiée d'une part la relation entre l'informateur et l'État, puis l'informateur et l'accusé. Elle conclue alors que puisque les déclarations obtenues par l'informateur – qui pouvait être considéré comme un agent de l'État dès lors que son intervention a permis d'obtenir des preuves à l'encontre de l'accusé – ne furent pas spontanées mais provoquées, une violation de l'article 6§1 CESDH devait être constatée. L'accusé aurait ainsi agit contre son gré dès lors que ses déclarations furent suscitées par l'interrogatoire insistant de l'informateur. Les preuves obtenues par ce mécanisme ne peuvent donc pas être estimées comme étant toujours irrecevables. Il en faut cependant très peu pour que le cas des « écoutes » ne soit considéré comme portant atteinte à l'exigence du procès équitable, garantie pourtant fermement établie par la Convention européenne des Droits de l'Homme. Quoi qu'il en soit, la jurisprudence de la Cour fédérale allemande semble faire preuve d'une plus grande sévérité à l'égard de ce mode de preuve (Mitsch, Strafprozesualle Beweisverbote, NJW 32/2008). Ainsi, selon un arrêt du 26 juillet 2007, ayant comme fondement le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination, est jugée irrecevable la preuve obtenue par un agent informateur auprès d'un accusé ayant fait usage de son droit au silence. L'agent avait en effet établit une relation de confiance avec l'intéressé dans le seul but d'obtenir des informations prouvant sa culpabilité. Le droit de pas contribuer à sa propre incrimination, pourtant encore fragile, devient donc l'une des première cause d'interdiction de l'utilisation de preuves obtenues de façon illégale.

Bibliographie: CEDH, John Murray c/ Royaume-Uni, 8 février 1996. CEDH, Allan c/ RU, 5 novembre 2002. BGHSt 42, S 139 BGH 5 StR 680/ 94 BGH, NStZ 1995, S. 410 BGH 5 StR 680/ 94 Cass, Ch. Réun., 31 janv. 1888 Cass, AP, 24 nov. 1989 Beulke, Strafprozessrecht, 9 Auflage, C.F.Müller Verlag, Heidelberg 2006 Buisson, Contrôle du respect, par les enquêteurs, de la loyauté dans l'administration des preuves : la provocation policière caractérise une double violation, celle du principe de loyauté des preuves et celle du droit au procès équitable, Revue de science criminelle 2007, p 614 Charbonnier, Provocation à la commission d'actes de pédophilie organisée par un service de police étranger utilisant le réseau internet, Revue de science criminelle 2007 p. 560 Gless, Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz. Grosskommentar, §§ 112-150, BD 4, 26 Auflage, Der Löwe-Rosenberg Götting, Beweisverwertungsverbote in Fällen gesetzlich nicht geregelter Ermittlungstätigkeit, Criminalia, Peter Lang, 2001 Guinchard/ Buisson, Procédure pénale, 4ème édition, Litec 2008. Haller/ Conzern, Das Strafverfahren, 4. Auflage, C.F.Müller, Heidelberg 2006 Hannich, Karlsruher Kommentart zur Strafprozessordnung, 6. Auflage, C.H.Beck München 2008 Joecks, Studienkommentar StPO, 2. Auflage, Verlag C.H. Beck, München 2008. Professor Dr. Mitsch, Strafprozessuale Beweisverbote im Spannungsfeld zwischen Jurisprudenz und realer Gefahr, NJW 32/2008 Vergès, Provocation policière, loyauté de la preuve et étendue de la nullité procédurale, AJP, 2006 p. 354

Disponibilité de la preuve et répartition de la charge de la preuve : une mise en perspective à partir du droit allemand - par Raphaël Callsen

Olivier Leclerc — Wed, 24 Jun 2009 16:52:00 +0200

Ce billet se propose d’approfondir et de préciser le rôle qui peut revenir à l’idée de la disponibilité ou proximité de la preuve dans la répartition de la charge de la preuve et de la charge de l’allégation. En cela, il prolonge les réflexions présentées dans un précédent billet du 1er avril 2009 (« L’intégration des salariés à l’entreprise : sur qui pèse la charge de la preuve ? »), où il a été question du modèle dit de la charge de l’allégation et de la preuve échelonnée en droit allemand (abgestufte Darlegungs- und Beweislast) auquel il est fait recours pour la preuve de faits qui devraient être prouvés par le salarié bien qu’ils se trouvent dans la sphère de l’employeur.

De manière générale, l’aspect de la proximité ou disponibilité de la preuve est discuté dans la situation suivante : la preuve d’un fait incombe, d’après les règles générales de la charge de la preuve, à une partie au litige mais cela lui est extrêmement difficile voire impossible d'y parvenir parce que les éléments nécessaires pour ce faire se trouvent en possession de l’autre partie qui peut les produire plus facilement.

La question est alors de savoir comment le juge allemand et le juge français réagissent à une telle situation, de quels instruments ils disposent. Les procédures civiles allemandes et françaises ne sont, en principe, pas diamétralement opposés. On constate plutôt des éléments communs, ce qui est en partie dû à l’introduction, en France, du « Nouveau » Code de procédure civile à partir de 1975. Car les principes directeurs du procès civil ont été fortement influencés par Henri Motulsky, lui-même imprégné par la doctrine allemande (Martin, RTD Civ. 1994, p. 557, 558). Or, en détail des différences existent. Bien que mineures, elles orientent l’action des tribunaux et les analyses doctrinales dans des directions différentes. Car le juge et l’interprète partent bien sûr du droit positif, du libellé des textes existants, et des concepts, structures et catégories traditionnels.

Nous constaterons d’emblée que la prise en compte de l’aspect de la proximité ou de la disponibilité de la preuve dans les règles sur la charge de la preuve et de l’allégation joue un rôle important dans le discours juridique allemand. Tribunaux et doctrine allemande l’appréhendent en faisant référence à des « sphères d’influence et de responsabilité » (Gefahrenbereich). En France, cet aspect ne paraît pas recevoir un traitement si explicite. Bien qu’un nombre considérable de règles légales et aménagements jurisprudentiels soient interprétés comme prenant en compte « l’aptitude à la preuve » (cf. Jacotot, in : Dockès (dir.), Au cœur des combats juridiques, p. 277, spéc. pp. 279 sq.), l’aspect de la disponibilité/proximité de la preuve ne paraît pas avoir eu le même écho doctrinal qu'en Allemagne. Pour cette raison, la présentation suivante sera plus axée sur le droit allemand : Quelles techniques mobilise-t-il pour réagir au problème de l’indisponibilité de la preuve ?

Cette question sera abordée à travers une décision du tribunal administratif supérieur de Berlin-Brandebourg du 29 janvier 2009 qui illustre la prise en compte de la proximité de la preuve dans l’attribution du risque de la preuve (II). Le choix de cet exemple impose auparavant une clarification terminologique (I). Ensuite, l’aspect attribution du risque de la preuve sera situé parmi les différentes solutions imaginables au problème de l’indisponibilité de la preuve, pour lequel on peut distinguer au moins cinq éléments de réponse (III). Seront alors étudiées les solutions en vigueur en Allemagne : d’abord la proximité de la preuve dans la répartition du risque de la preuve (IV) et ensuite les influences du même aspect sur la charge de l’allégation (V). Enfin, ces solutions seront comparées avec celles du droit français (VI).

I. Clarifications terminologiques

D’un côté, il faut distinguer charge de la preuve et charge de l’allégation, comme le font en France les articles 6 et 9 CPC. De l’autre côté, il y a lieu de distinguer clairement avec la doctrine allemande la charge de preuve objective de la charge de la preuve subjective (voir pour ces délimitations et autres précisions terminologiques Laumen, NJW 2002, p. 3739 sous III) .

La charge de la preuve objective ou matérielle (objektive oder materielle Beweislast, Feststellungslast), détermine qui supporte le risque que la preuve d’un élément de fait déterminant pour la décision ne peut être rapportée. La dénomination « risque de la preuve » (Beweisrisiko) se révèle à cet égard plus précise. Car la partie sur laquelle pèse la charge de la preuve objective perd le procès si le fait en cause n’est pas établi. Il ne s’agit à strictement parler pas d’une charge des parties au litige car son effet prend place indépendamment de toute action des parties lorsque le juge n’est pas convaincu de l’existence d’un fait. Elle intervient par conséquent après le processus d’administration de la preuve, une fois tous les moyens de preuve disponibles épuisés, lorsque le juge prend sa décision au vu des éléments de preuve présentés et de l'appréciation qu'il aura portée sur eux (cf. Prütting, in : Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2008, § 286 n° 93-97, 100-102 ; Laumen, NJW 2002, p. 3739, spéc. p. 3741)

La charge de la preuve subjective ou formelle (subjektive oder formelle Beweislast), est également appelée – de manière plus précise – charge de la production des preuves (Beweisführungslast). Elle détermine quelle partie doit proposer et, le cas échéant, produire un certain moyen de preuve à un moment précis dans le procès. Au début du procès, la charge de la production des preuves est identique à la charge de la preuve objective. Mais au fur et à mesure de l’avancement du procès et que le juge se montre convaincu de l’existence de tel ou tel élément de fait, elle repose sur l’une ou l’autre partie, l’obligeant à agir afin d’ébranler la conviction naissante du juge à peine de se voir condamnée si elle n’y arrivé pas (Prütting, in : Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2008, § 286 n° 98 s. ; Laumen, NJW 2002, p. 3739, spéc. p. 3742)

Bref, la première est une règle qui s’applique en cas de doute non éclairci sur l’existence d’un fait. La seconde, décrit le déroulement (théorique) de l’administration de la preuve ; elle est pour ainsi dire la lumière du projecteur qui se pose à tour de rôle sur l’un et l’autre protagoniste. Tandis que la première a vocation à s’appliquer dans tout type de procédure, procédures régies par le principe dispositif ou inquisitoires (sauf la procédure pénale) (Prütting, in : Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2008, § 286 n° 95), la seconde ne peut trouver application que dans les procédures régies par le principe dispositif. Cette distinction facilitera la compréhension de la décision qui suit.

II. La décision du tribunal administratif supérieur Berlin-Brandebourg

Le Tribunal administratif supérieur des länder Berlin et Brandebourg – qui correspond à peu près à une Cour administrative d’appel – a rendu le 29 janvier 2009 une décision n° 2 B 11.08 relative à la loi allemande relative au séjour des étrangers (Aufenthaltsgesetz). Elle concerne le risque de la preuve non rapportée d’un élément nécessaire pour la délivrance d’un permis de séjour.

1. Le problème En l’espèce, un ressortissant pakistanais s’était marié avec une allemande au Pakistan et demanda ensuite un permis de séjour en Allemagne au motif du regroupement familial. Les autorités allemandes refusèrent de délivrer ce permis de séjour ; le tribunal administratif rejeta le recours en première instance. Enfin, le tribunal administratif supérieur confirma cette décision.

Les tribunaux étaient confrontées à un problème de fait. Toutes les mesures d’instruction n’avaient pas pu éclairer les circonstances et raisons du mariage. Un certain nombre d’éléments laissaient douter de l’existence d’une volonté de mener une vie commune. Mais malgré ces doutes il n’était pas non plus avéré qu’il s’agissait d’un mariage blanc. Par conséquent, un refus fondé sur cette dernière raison était exclu. Il se posait alors la question de savoir quelle conséquence tirer du fait que la volonté de mener une vie commune n’était pas non plus établie.

L’article 27, alinéa premier, de la loi allemande relative au séjour des étrangers prévoit l’obligation de délivrer un permis de séjour afin de rendre possible une vie commune dans le territoire fédéral au motif de la protection constitutionnelle du mariage et de la famille (art. 6 de la Loi Fondamentale). Cela suppose, selon la jurisprudence, une volonté de mener une vie commune. En 2007, un nouvel alinéa (1a) a été introduit dans le cadre de la transposition de la directive communautaire 2003/86/CE du Conseil du 22 septembre 2003 relative au droit au regroupement familial. Il fait obligation à l’administration de refuser le permis de séjour lorsqu’il est avéré qu’il s’agit d’un mariage simulé.

Dans le passé, la jurisprudence avait fait peser, en application des règles générales – la volonté de mener une vie commune étant le fait générateur du droit au permis de séjour –, la charge de la preuve objective sur le demandeur. Mais à cause de l’insertion du nouvel alinéa 1a, des voix doctrinales et jurisprudentielles s’étaient élevées contre la répartition traditionnelle de la charge de la preuve. Selon elles, un refus ne pourrait dorénavant seulement être fondé sur un manque de volonté caractérisé tel qu’il serait constitutif d’un mariage blanc.

2. Les arguments du tribunal Le tribunal administratif supérieur dut alors répondre à ces critiques, mais il revient à la fin à la solution traditionnelle de faire peser le risque de la preuve sur le demandeur.

En premier lieu, l’arrêt se base sur une interprétation de l’article en cause pour retenir ce résultat en mobilisant toutes les méthodes reconnues d’interprétation. Selon le tribunal, ni le libellé de l’alinéa nouvellement introduit (interprétation littérale), ni sa situation au sein du texte de loi (interprétation systématique) ne justifiaient une modification du risque de la preuve relative à l’élément de volonté contenu dans l’alinéa précédent. Ce résultat serait confirmé, selon le tribunal, dans le cadre d’une interprétation historique par les travaux préparatoires, notamment dans le contexte de la transposition de la directive communautaire sur le regroupement familial et des réponses du gouvernement à des questions parlementaires. L’interprétation téléologique montrerait ensuite que l’objectif poursuivi par l’introduction du nouvel alinéa était d’éviter des mariages blancs. Cet objectif ne serait pas servi par un allègement de la charge de la preuve pour le demandeur (points 39-47 de l’arrêt).

Enfin, le tribunal se réfère à l’idée de la répartition du risque de la preuve selon la sphère d’influence et de responsabilité et la proximité de la preuve afin de valider le résultat de son interprétation. Selon la juridiction, les faits seraient à prouver par celui dans la sphère d’influence duquel elles se déroulent. La volonté de mener une vie commune se déduirait des circonstances dans lesquelles les futurs époux se sont rencontrés, de leur motivation de vouloir se marier et des projets qu’ils avaient. Tous ces éléments relèvent de la vie privée des époux. La charge de la preuve incomberait donc à l’époux étranger. Le tribunal admet que l’idée de sphères peut entrer en contradiction avec la protection constitutionnelle du mariage et de la famille qui exige que, en principe, la volonté de mener une vie commune soit présumée. Mais à la fin il estime que les éléments laissant penser à un mariage simulé excluaient tout privilège (point 48 de l’arrêt).

Pour ces raisons, le tribunal conclut que le demandeur doit supporter le risque de la preuve et le déboute de sa demande. Cet arrêt appelle trois commentaires.

3. Commentaires En premier lieu, l’arrêt illustre que le risque de ne pas pouvoir établir l’existence d’un fait avec une certitude suffisante pour entrainer la conviction du juge existe autant dans une procédure inquisitoire que dans une procédure régie par le principe dispositif. D’où la nécessité de prévoir là aussi qui doit supporter ce risque. Car le juge sera obligé de statuer afin de ne pas se rendre coupable d’un déni de justice.

En deuxième lieu, en procédant à une interprétation de la norme en cause afin de déterminer la répartition de la charge de la preuve, cet arrêt illustre l’application de la théorie dominante dite des normes. L’hypothèse de base de cette théorie est que le législateur tient compte de la répartition du risque de la preuve en formulant une norme. Par conséquent, la répartition du risque de la preuve peut être déduite, en premier lieu, du droit matériel par voie d’interprétation (v. en détail infra IV.2.b). En utilisant, de manière complémentaire, la théorie des sphères d’influence l’arrêt souligne le caractère secondaire de cette deuxième théorie.

En troisième lieu, l’arrêt donne une idée de l’insuffisance et de la dangerosité du critère de la proximité de la preuve. Dans certaines situations, ce critère peut renforcer la position procédurale de la partie supposée faible en matière de preuve. Ainsi par exemple lorsqu’un salarié est licencié et qu’il faut déterminer si les conditions d’application de la loi de protection contre le licenciement sont remplies: faire peser la charge de la preuve pleinement sur le salarié reviendrait, d’un côté, à méconnaître sa liberté professionnelle, garantie constitutionnellement par l’art. 12 al. 1 de la Loi Fondamentale. S’agissant en plus de faits qui sont contrôlés, administrés par l’employeur, tel que le nombre de salariés dans l’entreprise, l’aspect de la proximité de la preuve vient en appui de ce premier argument et aide à justifier l’aménagement de la charge de la preuve et de l’allégation en faveur du salarié, en obligeant l’employeur à contester de manière détaillée les allégations de ce premier (v. un précédent billet, préc.). Dans d’autres situations, par contre, comme celle à la base de l’arrêt présenté en haut, la proximité de la preuve se mue en un argument contre la partie supposée digne de protection. A priori, en raison de la protection constitutionnelle du mariage et de la famille, le demandeur devrait ici être privilégié en matière de preuve. Mais le fait qu’il est plus proche des faits à prouver vient détruire ce privilège. Cette démarche illustre en premier lieu que la proximité de la preuve n’est pas un critère à lui seul suffisant pour déterminer le risque de la preuve. En même temps, en absence de définition reconnue de ce qui constitue une sphère ou la proximité décisive, ce critère reste un instrument malléable aidant surtout à justifier le résultat voulu. En ce sens, à cause du manque de prévisibilité de son utilisation, ce critère peut être qualifié de dangereux.

Avant d’approfondir ces points qui touchent les relations entre proximité de la preuve et répartition du risque de la preuve, il convient d’explorer de manière générale les différentes possibilités qui existent afin de réagir au problème de l’indisponibilité de la preuve, notamment dans la procédure civile.

III. Cinq possibilités de remédier au problème de l’indisponibilité de la preuve

Primo, on pourrait autoriser une demande visant à obliger l’autre partie de s’expliquer globalement sur les éléments de preuve dont elle dispose (Beweisermittlungs- oder Ausforschungsantrag). Ceci n’est pas possible en droit allemand. Une demande adressée au juge d’ordonner la production de preuves ne peut concerner que des éléments de preuve précis, une demande trop générale étant irrecevable (Greger, in : Zöller, ZPO, 27. Aufl. 2009, vor § 284 n° 5). Ce problème est discuté en France dans le cadre de l’art. 11 al. 2 du Code de Procédure Civile (CPC) en ce qui concerne le degré de précision que doit avoir la requête d’une partie visant à faire ordonner la production de preuves détenues par l’autre partie ou un tiers (Wagner ZEuP 2001, p. 441, spéc. p. 468).

Secundo, on pourrait considérer qu’il existe une obligation procédurale d’information et de coopération en vertu de laquelle l’autre partie doit apporter les éléments de preuve dont elle dispose. Cette solution qui, en France, trouve une assise textuelle dans l’article 11 du CPC, est préconisée par une partie de la doctrine allemande (notamment par Stürner, Die Aufklärungspflicht der Parteien des Zivilprozesses, Tübingen : Mohr, 1976, ainsi que récemment, en s’appuyant sur une étude de droit comparé avec le droit français, par un disciple de Stürner: Adloff, Vorlagepflichten und Beweisvereitelung im deutschen und französischen Zivilprozess, Tübingen : Mohr Siebeck, 2007). Mais la jurisprudence a explicitement rejeté une telle obligation générale d’information et de coopération (Aufklärungspflicht) au motif qu'elle serait inconciliable avec le principe dispositif qui régit le procès civil et surtout qu'elle remettrait en cause le système différencié de la charge de la preuve et de l’allégation. Seul le droit matériel pouvant prévoir des droits d’information, il ne correspondrait pas à la fonction du droit procédural d’introduire une obligation générale d’information (BGH, 11.06.1990 – II ZR 159/89 – NJW 1990, 3151). La jurisprudence préfère une solution au sein du système existant.

Cela mène, tertio, à la possibilité d’aménager la charge de l’allégation de manière à tenir compte de la proximité de la preuve. Normalement, la partie sur laquelle ne pèse pas la charge de la preuve pour un élément pourra se borner à nier globalement son existence. Mais exceptionnellement, elle devra préciser pourquoi, selon elle, le fait en cause n’existe pas. Ceci permet à celui qui doit prouver de demander ensuite l’éclaircissement de ces points précis. Une illustration spécifique de cette technique est la charge de l’allégation et de la preuve échelonnée (préc.). En pratique, c’est la solution la plus utilisée par la jurisprudence allemande (cf. Prütting, in : Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2008, § 286 n° 103 ; Greger, in : Zöller, ZPO, 27. Aufl. 2009, vor § 284 n° 34).

Quarto, cette troisième solution est à distinguer de la possibilité de tenir compte de la proximité de la preuve dans les règles sur la charge de la preuve, qu’il s’agisse de règles établies par le législateur ou d’un « renversement » de la charge de la preuve par la jurisprudence pour des situations spécifiques. Tandis que la solution précédente oblige la partie sur laquelle ne pèse pas la charge de la preuve à un comportement procédural, les règles de la charge de la preuve attribuent la répartition du risque de la preuve indépendamment du comportement des parties. Tandis que le procédé précédent vise à éviter un non lieu, un renversement de la charge de la preuve modifie les conséquences du non lieu. Il s’ensuit que cette solution est celle dont les conséquences sont les plus lourdes.

Quinto, la loi prévoit des sanctions à l'encontre de celui qui détruit ou soustrait des éléments de preuve qui se trouvent dans sa possession (Beweisvereitelung), par exemple dans les articles 371 al. 3, 427, 441 al. 3, 444 ou 446 ZPO. Dans ces cas le juge a le pouvoir de considérer la preuve comme administrée avec le contenu allégué. En France, un tel pouvoir est prévu, de manière beaucoup plus générale, à l’art. 11 al. 1 CPC (et pour un cas spécifique à l’art. 198 CPC). Selon cette norme, le juge peut tirer les conséquences qu’il souhaite du refus d’une partie à se prêter à une mesure d’instruction, y compris de considérer le fait contesté comme établi (v. Cass. Civ. 1ère, 13 octobre 1998, n° de pourvoi: 96-16876, Bull. I n° 295 p. 204). En Allemagne, la manière de procéder dans les cas qui ne sont pas explicitement réglés par la loi est controversée. La jurisprudence a utilisé pendant un certain temps une formule laissant penser que le juge pourrait aller jusqu’à renverser la charge de la preuve au bénéfice de la partie qui se voit empêchée d’accéder aux éléments de preuve nécessaires. Mais la Cour fédérale de justice a clarifié récemment qu’un renversement de la charge de la preuve ne peut être décidé que de manière générale et non pas au cas par cas (BGH, 17.12.1996 – XI ZR 41/96 – NJW-RR 1997, 892). Il s’ensuit que ce cinquième cas ne justifie pas de traitement à part en ce qui concerne la répartition de la charge de la preuve.

En somme, l’aspect de la proximité de la preuve est d’un côté un aspect qui est pris en considération pour établir des règles sur le risque de la preuve, qui jouent un rôle dans tous les types procédures, celles régies par le principe dispositif et inquisitoires (sauf la procédure pénale évidemment). De l’autre côté, il influence, dans les procédures de type accusatoire, la répartition de la charge de l’allégation et notamment les exigences relatives à la précision de la contestation afin de pouvoir l’accepter comme suffisante. Comme ce dernier aspect a déjà été illustré dans un précédent billet (préc.), il sera permis de mettre l’accent sur le rôle de la proximité de la preuve dans la répartition du risque de la preuve avant d’aborder les relations entre proximité de la preuve et charge de l’allégation.

IV. La disponibilité de la preuve dans la répartition du risque de la preuve

La charge de la preuve objective étant une répartition abstraite du risque de la preuve, elle doit, pour des raisons de sécurité juridique, être attribuée par des normes, des règles abstraites et générales (cf. pour le droit allemand : BVerfG, 25.07.1979 – 2 BvR 878/74 – NJW 1979, 1925 ; pour le droit français : Cons. const., décision n° 80-119 L du 02 décembre 1980). Un renversement de la charge de la preuve objective à raison de considérations d’équité dans un cas individuel est interdit (BGH, 17.12.1996 – XI ZR 41/96 – NJW-RR 1997, 892).

1. Un critère pour le législateur La prise en compte de la disponibilité ou proximité de la preuve ou de sphères d’influence exclusives est une réalité légale. En France, on peut l’observer notamment en droit du travail, et surtout en matière de discriminations (v. les analyses détaillées de Frouin, in : Semaine sociale Lamy n° 1263, 2006, pp. 6 sq. et de Jacotot, in : Dockès (dir.), Au cœur des combats juridiques, p. 277, spéc. pp. 283 sq). En Allemagne, cette réalité légale se manifeste par exemple dans les normes suivantes relatives à la charge de la preuve: L’art. 280 al. 1 BGB (Code civil allemand) pose une présomption de la faute du débiteur en cas d’inexécution du contrat. Ce dernier doit alors prouver l’absence de faute de sa part afin d’échapper à la responsabilité contractuelle. L’art. 309 n° 12a BGB interdit des clauses dans des contrats-types par lesquelles un professionnel modifierait la charge de la preuve au détriment du consommateur, notamment en faisant peser sur ce dernier la charge de la preuve pour des éléments qui se trouvent dans la « sphère de responsabilité » du professionnel. L’art. 22 AGG (Loi générale contre les discriminations de 2006) fait peser la charge de la preuve de l’absence de motivation discriminatoire sur le défendeur, une fois que le demandeur a fait état d’indices qui laissent présumer une discrimination interdite. L’art. 144 al. 1 SGB III (Troisième livre du Code de la sécurité sociale allemand) concerne la suspension de l’allocation chômage en cas de manquement du demandeur d’emploi à ses obligations. La suspension n’a pas lieu si le manquement est justifié par une raison impérieuse. Il est ensuite précisé qu’il incombe au demandeur d’emploi d'invoquer et de prouver la raison impérieuse lorsqu’elle se trouve dans sa « sphère » ou dans son « domaine de responsabilité ».

2. Un critère pour le juge Cette reconnaissance par la loi de sphères d’influence et de responsabilité (Einflussbereich ; Verantwortungsbereich ; Gefahrenbereich) explique que cet aspect ait également été utilisé par la jurisprudence allemande. Les tribunaux l’ont utilisé de deux manières. D’un côté, ils l’utilisent pour faire évoluer les règles de la charge de la preuve par voie de création prétorienne. De l’autre côté, cet aspect est pris en considération dans l’interprétation des normes. a) Création prétorienne de nouvelles règles de répartition du risque de la preuve De manière tout à fait exceptionnelle, la jurisprudence a renversé – ou plutôt modifié de manière parfois très subtile – la charge de la preuve pour certaines situations où le demandeur se trouve typiquement et structurellement dans l’impossibilité d’apporter la preuve requise. Ces modifications de l’attribution du risque de la preuve sont reconnues dans au moins deux types de cas. Premièrement, dans le domaine de la responsabilité (contractuelle) médicale, le risque de la preuve de la causalité est attribué au médecin s’il a commis une faute grave ou si la documentation médicale est insuffisante. Deuxièmement, concernant la responsabilité (délictuelle) du fait des produits défectueux, c’est au producteur de prouver l’absence de faute de sa part. Enfin, la jurisprudence a également renversé le risque de la preuve de la causalité dans d’autres cas de violation d’obligations professionnelles visant à protéger l’intégrité physique et la santé d’un tiers et en cas de violation d’obligations contractuelles d’information et de conseil (Prütting, in : Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2008, § 286 n° 124 à 128 ; Greger, in : Zöller, ZPO, 27. Aufl. 2009, vor § 284 n° 19 à 20a).

Il y a lieu de souligner que dans tous ces cas il s’agit de la création de nouvelles règles générales.

b) Détermination de la répartition du risque de la preuve par interprétation Toutefois, la création de nouvelles règles sur le risque de la preuve reste une exception. Plus fréquent est le cas où il faut, non pas créer, mais déterminer les règles de la charge de la preuve objective car la loi est souvent muette sur cette question.

Du moins, paraît-elle muette. Car selon la théorie dominante dite des normes, le législateur tient compte de la charge de la preuve objective dans la manière qu’il formule les lois. Il pose des conditions qui doivent être remplies pour pouvoir prétendre à quelque chose et il en formule d’autres qui excluent la prétention. Par exemple, l’exécution d’une obligation suppose l’existence d’un contrat. Mais encore faut-il que le consentement ne soit pas vicié ou l’obligation pas éteinte par exemple par paiement (cf. en France la répartition explicite opérée par l’art. 1315 C.civ.). Lorsque, comme souvent, la répartition du risque de la preuve n’est pas explicitement énoncée, elle peut donc être déterminée par l’analyse et l’interprétation de la norme en cause en tenant compte de l’économie générale du texte (Prütting, in : Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2008, § 286 n° 113-115). La règle de preuve n’est donc pas une règle à part, indépendante du droit matériel. Elle est plutôt implicitement contenue dans et intrinsèquement liée au droit matériel.

La charge de la preuve objective est alors répartie de manière à ce que chaque partie doive prouver les faits qui lui sont favorables. Concrètement, le demandeur doit prouver les faits générateurs de sa prétention (rechtsbegründende Tatbestandsmerkmale), le défendeur ceux qui l’empêchent, l’anéantissent ou la suspendent (rechtshindernde, rechtsvernichtende oder rechtshemmende Tatbestandsmerkmale) : « Der Anspruchsteller trägt die Beweislast für die rechtsbegründenden Tatbestandsmerkmale, der Anspruchsgegner für die rechtshindernden, rechtsvernichtenden und rechtshemmenden. »

Cette règle jouit d’une reconnaissance générale en Allemagne tant devant les juridictions judiciaires que les juridictions administratives (pour la jurisprudence : BGH, 18.05.2005 – VIII ZR 368/03 – NJW 2005, p. 2395, spéc. p. 2397 ; BVerwG, 13.10.1988 – 5 C 35/85 – NVwZ 1989, p. 370, spéc. p. 372; pour la doctrine : Greger, in : Zöller, ZPO, 27. Aufl. 2009, vor § 284 n° 17a ; Prütting, in : Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2008, § 286 n° 110-113; Reichhold, in: Thomas / Putzo, ZPO, 29. Aufl. 2008, vor § 284 n° 23 ; Höfling/Rixen, in : Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 108 n° 114 sq.).

En Allemagne, la version moderne de cette théorie a été développée par Rosenberg dans les années 1950, précisée par Schwab et défendue par Prütting (Gegenwartsprobleme der Beweislast, München : Beck, 1983). Elle peut invoquer en sa faveur que le premier projet de 1888 d’un Code civil pour le Reich allemand contenait dans son art. 193 une règle générale sur la charge de la preuve presque identique – presque parce qu’elle ne parle pas des éléments empêchant la naissance d’une obligation (rechtshindernde Tatbestandsmerkmale), distinction élaborée plus tard: « Wer einen Anspruch geltend macht, hat die zur Begründung desselben erforderlichen Tatsachen zu beweisen. Wer die Aufhebung eines Anspruchs oder die Hemmung der Wirksamkeit desselben geltend macht, hat die Tatsachen zu beweisen, welche zur Begründung der Aufhebung oder Hemmung erforderlich sind. » (Prütting, Gegenwartsprobleme, p. 267. Celui qui fait valoir une prétention doit prouver les faits nécessaires à sa naissance. Celui qui fait valoir l’anéantissement ou la suspension de l’exigibilité de celle-ci doit prouver les faits nécessaires à générer l’anéantissement ou la suspension. Trad. de l’auteur de ce billet.)

Cette règle n’a pas été reprise dans la version définitive du BGB pour la seule raison qu’elle était considérée comme évidente (voir Prütting, Gegenwartsprobleme, p. 267). En plus, un regard comparatif montre que cette même règle générale peut être identifiée dans la plupart des ordres juridiques européens et anglo-américains (Prütting, Gegenwartsprobleme, pp. 270 sq. ; pensons seulement à l’art. 1315 C.civ.).

D’autres critères pour répartir le risque de la preuve objective ont été proposés par la doctrine, mais aucun n’a pu s’imposer (pour une analyse critique de ces théories voir Prütting, Gegenwartsprobleme, pp. 179 sq.). Seule la théorie des sphères d’influence et de responsabilité (Gefahrenbereiche) a joué un certain rôle, notamment dans la jurisprudence. Mais, comme elle ne peut s’appliquer que dans des situations où il est possible de définir une sphère, et à raison d’un manque de définition reconnue de ce qui constitue une « sphère », cette théorie ne suffit pas, à elle seule, pour expliquer la répartition de la charge de la preuve dans toutes les situations possibles (cf. Prütting, Gegenwartsprobleme, p. 299 s.). Toutefois, cette théorie des sphères d’influence peut, dans les situations où la détermination d’une sphère est possible, d’un côté justifier des modifications du risque de la preuve (supra sous a) ou, de l’autre côté, confirmer le résultat obtenu par l’interprétation d’une norme, comme le montre la décision précitée du tribunal administratif supérieur. Or son caractère reste flou. Il convient alors de ne l’utiliser qu’avec une grande précaution et lorsqu’il existe une réelle difficulté à prouver. Cela s’impose d’autant plus lorsqu’il existe d’autres critères concurrents qui peuvent influencer la répartition du risque de la preuve.

Un tel critère, qui devrait être plus percutant que la proximité de la preuve dans l’attribution du risque de la preuve, est celui de donner une efficacité maximale à la protection des droits fondamentaux. Un droit fondamental n’est pas systématiquement mis en cause par tout litige. Mais si cela est le cas et un droit fondamental est touché par l’objet d’un litige – par exemple, la liberté professionnelle lors d’un licenciement ou la protection du mariage et de la famille s’agissant du regroupement familial – il faut tenir compte de cette protection constitutionnelle en déterminant les règles sur la charge de la preuve. Mais, là aussi, l’effet général et abstrait de l’attribution du risque de la preuve requiert une certaine prudence. La Cour constitutionnelle allemande exige pour cette raison de privilégier, avant de procéder à un renversement pur et simple de la charge de la preuve objective, un aménagement de la charge de l’allégation (BVerfG, 06.10.1999 - 1 BvR 2110/93 – NJW 2000, p. 1483, spéc. 1484).

V. Disponibilité de la preuve et « charge de l’allégation secondaire »

Cette exigence de privilégier les aménagements de la charge de l’allégation se recoupe avec le refus de la Cour fédérale de justice de modifier le risque de la preuve pour des faits négatifs ou des éléments subjectifs dont la preuve est naturellement plus difficile. Dans une action en dommages-intérêts d’un ancien locataire par exemple, le manque de volonté du propriétaire d’utiliser l’appartement pour ses propres fins, raison prétendue de la résiliation du bail, doit, selon les règles générales, être démontré par le locataire. La seule difficulté de cette preuve n’entrainera pas de modification dans la répartition du risque de la preuve. Par contre, il y a lieu d’aménager la charge de l’allégation dans un tel cas. Le propriétaire ne pourra pas se borner à prétendre globalement qu’il était résolu à utiliser l’appartement pour ses besoins personnels. Il devra exposer de manière détaillée et plausible les éléments de fait démontrant cette volonté, sans pour autant être obligé de les prouver. Mais ainsi le locataire, sur lequel pèse toujours la charge de la preuve, a la chance de reprendre ces éléments pour son compte et de démontrer qu’ils sont faux (BGH, 18.05.2005 – VIII ZR 368/03 – NJW 2005, p. 2395, spéc. p. 2397).

Cette technique est connue sous le nom de « charge de l’allégation secondaire » (sekundäre Behauptungslast). Elle consiste à obliger la partie à laquelle n'incombe, selon les règles générales, ni la charge de l’allégation ni la charge de la preuve de donner quand même des informations précises sur les faits dont elle dispose. D’une manière générale, deux conditions doivent être remplies pour pouvoir utiliser cette technique. Premièrement, celui sur lequel repose la charge de l’allégation et de la preuve doit se trouver dans l’impossibilité de prouver un fait parce qu’il se trouve dans la sphère d’influence et de responsabilité de l’autre partie et il n’en a pas de connaissance détaillée. Deuxièmement, le comportement exigé de l’autre partie ne doit pas dépasser le niveau du tolérable. Ce niveau n’est pas dépassé lorsqu’on exige de l’autre partie de s’expliquer de manière détaillée et plausible sur les faits qui se sont déroulés dans sa sphère (cf. Greger, in : Zöller, ZPO, 27. Aufl. 2009, vor § 284 n° 34 ; Prütting, in : Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2008, § 286 n° 103, 131, 136).

Cette technique représente en fait une forme spécifique de la contestation. D’une manière générale, l’art 138 al. 2 ZPO fait obligation à chaque partie au procès de s’expliquer sur les faits allégués par l’autre partie. L’art. 138 al. 3 ZPO prévoit ensuite que tout fait non contesté sera considéré comme établi. Normalement, il suffit de contester globalement les dires de l’autre. La technique de la charge de l’allégation secondaire modifie ce mécanisme en obligeant celui qui doit contester de le faire de manière plus précise. Car si sa contestation n’est pas assez détaillée et plausible, elle sera considérée comme non intervenue. Le juge devra alors considérer les éléments de fait en cause comme établis (Greger, in : Zöller, ZPO, 27. Aufl. 2009, vor § 284 n° 34; Prütting, in : Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2008, § 286 n° 103, 131).

VI. Comparaison et conclusion

Le droit français connaît aussi une charge de la contestation ainsi que, avec la théorie du fait constant, un mécanisme similaire à la fiction de l’aveu de l’art. 138 al. 3 ZPO. Or les évolutions jurisprudentielles montrent que la conséquence – le juge tient pour vrai les allégations incontestées – est loin d’être automatique, mais dépend de l’appréciation du juge (cf. Ferrand, Rep. proc. civ., v° Preuve, n° 116).

Le droit de la procédure civile français se distingue également du droit allemand par un renforcement considérable du pouvoir du juge en matière de mesures d’instruction (art. 10, 143 CPC) et par l’existence d’une obligation procédurale de coopération des parties (art. 11 CPC).

Par conséquent, l’intérêt pour les juges français d’utiliser une technique comme la charge de l’allégation secondaire paraît faible. Dans une situation comparable, ils ont plutôt tendance à user de leurs pouvoirs et d’ordonner directement la production de preuves afin d’éclaircir un doute. Cette attitude serait en partie due à l’efficacité des possibilité de faire appel à des techniciens et experts, consultants et constatants qui disposent de prérogatives importantes (cf. art.243 sq. et 249 sq. CPC ; Adloff, Vorlagepflichten und Beweisvereitelung im deutschen und französischen Zivilprozess, Tübingen : Mohr Siebeck, 2007, p. 195 s.). Ceci explique l’existence d’aménagements jurisprudentiels qui tiennent compte de la disponibilité de la preuve sans que cet aspect soit explicité (cf. Jacotot, in : Dockès (dir.), Au cœur des combats juridiques, p. 277, spéc. pp. 280 sq.).

Bien que leurs pouvoirs se soient considérables accrus, leurs homologues allemands ont toujours moins de possibilités d’agir sans initiative des parties. L’art. 139 ZPO les oblige plutôt à diriger le procès en posant des questions aux parties et en leur donnant des indications. Certains auteurs critiquent cependant cette conception de la procédure. Selon eux, il ne devrait pas y avoir de droit à la passivité pour la partie qui ne doit pas prouver (Adloff, préc., p. 459 sq.). D’autres analysent la notion de charge de l’allégation secondaire comme une obligation de coopération de fait (Wagner ZEuP 2001, p. 441, spéc. p. 467), notamment à raison de son utilisation extensive par la jurisprudence (Greger, in : Zöller, ZPO, 27. Aufl. 2009, vor § 284 n° 34d). Pour ces raisons, ils préconisent l’introduction d’une obligation générale d’information et de coopération d’après le modèle français (Adloff, préc., p. 466 ; Greger, préc.).

Or cette voie a été barrée de manière explicite par la Cour fédérale de justice en 1995 (supra III). En outre, même ceux qui critiquent la « charge de l’allégation secondaire » en Allemagne admettent qu’elle est un instrument efficace pour obliger les parties à exposer leurs prétentions de manière précise et exhaustive (Adloff préc. p. 452). On peut alors douter de la nécessité de changer de méthode.

En plus, l’utilisation d’une technique avec des critères précis a l’avantage de renforcer la sécurité juridique. Car une obligation générale de coopération ou la possibilité pour le juge de tenir compte, d’une manière générale, de la facilité et disponibilité de la preuve, flexibilise le traitement du problème de l’indisponibilité de la preuve, mais au prix d’une insécurité juridique, du moins tant que ces règles générales n’aient pas été précisées par la jurisprudence (v. un précédent billet du 2 mai 2008 à propos du droit espagnol : « L'attribution de la charge de la preuve : facilité et disponibilité »).

Cela montre que l’aspect de la disponibilité, de la proximité, de la facilité ou de l’aptitude à la preuve joue un rôle important en droit allemand et français, surtout combiné avec le souci de protéger une partie supposée faible, sans toutefois se limiter à cet aspect. Les différences quant aux pouvoirs et structures aboutissent à l’utilisation de méthodes très différentes qui, cependant, paraissent aboutir à des résultats semblables.

Bibliographie Adloff, Daniel, Vorlagepflichten und Beweisvereitelung im deutschen und französischen Zivilprozess, Tübingen : Mohr Siebeck, 2007.

Ferrand, Frédérique, v° Preuve (Janvier 2006), in: Guinchard, Serge (dir.), Répertoire de procédure civile. Paris: Dalloz (Encyclopédie Juridique Dalloz).

Frouin, Jean-Yves, « La preuve en droit du travail – Deuxième partie : la charge de la preuve », in : Semaine sociale Lamy n° 1263, 2006, p. 6.

Greger, Reinhard, in : Zöller, ZPO, 27. Aufl., Köln: Schmidt, 2009, vor § 284.

Höfling, Wolfram / Rixen, Stephan, in : Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl., Baden-Baden : Nomos, 2006, § 108.

Jacotot, David, « Effectivité des règles de droit, aptitude à la preuve : vers une nouvelle attribution de la charge de la preuve », in E. Dockès (dir.), Au cœur des combats juridiques, Dalloz, « Thèmes et commentaires », 2007, p. 277, disponible sur : http://hal.archives-ouvertes.fr/hal-00193302/fr/

Laumen, Hans-W., Die „Beweiserleichterung bis zur Beweislastumkehr“ – ein beweisrechtliches Phänomen, in: NJW 2002, p. 3739.

Martin, Raymond : « Un autre procès possible ou est-il interdit de rêver ? », in: RTD Civ., 1994, p. 557.

Prütting, Hanns, Gegenwartsprobleme der Beweislast, München : Beck, 1983.

Prütting, Hanns, in : Münchener Kommentar zur ZPO, Bd. 1: §§ 1 - 510c, 3. Aufl., München: Beck, 2008, § 286.

Reichhold, Klaus, in: Thomas/Putzo, ZPO, 29. Aufl., München : Beck, 2008, vor § 284.

Wagner, Gerhard, « Europäisches Beweisrecht – Prozessrechtsharmonisierung durch Schiedsgerichte », in: ZEuP 2001, p. 441.

Quelques abréviations

BVerfG – Bundesverfassungsgericht (Cour constitutionnelle allemande) BGH – Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice) BVerwG – Bundesverwaltungsgericht (Cour fédérale administrative)

ZPO – Zivilprozessordnung (Code de procédure civile allemand) VwGO – Verwaltungsgerichtsordnung (Code de la procédure administrative allemand)

NJW – Neue Juristische Wochenschrift (Revue juridique hebdomadaire), www.njw.de

La preuve de la loi étrangère dans le procès civil : du fait ou du droit ? - par Anaïs Simon

Olivier Leclerc — Wed, 24 Jun 2009 16:13:00 +0200

Article 281 §2 LEC : « le contenue et la vigueur de la loi étrangère doivent être prouvés (...) Le juge peut recourir à autant de modes de vérifications qu’il estime nécessaires pour son application. » Cet article issu de la réforme de la Loi de procédure civile du 7 janvier 2000 a suscité des débats quant au statut procédural de la loi étrangère en Espagne. En effet, il se limite à affirmer la nécessité de prouver le droit étranger sans pour autant en déterminer le régime (charge de la preuve, modes de preuve, conséquences de l’absence de preuve). Or, en principe, seuls les faits doivent être prouvés, le droit étant présumé connu du juge en vertu de l’adage juria novit curia. Dès lors, la nécessité de prouver le droit étranger implique-t-elle que son régime soit entièrement calqué sur celui des faits ? En d’autres termes le passage de la frontière fait elle perdre sa qualité de règle juridique à la loi étrangère la relayant à une simple donnée de fait au procès ?

Le droit international privé se définit comme l’ensemble des règles juridiques ayant pour objet de régler les relations internationales entre personnes privées. Il a, entre autres, vocation à déterminer quel est le droit applicable à une situation présentant des éléments d’extranéité lui donnant un caractère international. Ainsi, si chaque Etat souverain possède ses propres règles juridiques internes, le caractère international du litige impose de faire un choix, c’est ce que l’on appelle le conflit de lois. Chaque Etat possède ses règles de conflit qui déterminent au moyen de facteurs de rattachement l’ordre juridique de l’Etat qui présente les liens les plus étroits avec le litige et donc le plus légitime à le résoudre. La désignation du droit étranger par la règle de conflit résulte de l’influence de la doctrine de Savigny qui se caractérise par sa rupture avec l’objectif territorialiste d’une application exceptionnelle de la loi étrangère. La règle de conflit savignienne qui constitue le modèle type de la règle de conflit espagnole et française est dite bilatérale dans la mesure où elle désigne indifféremment le droit étranger ou le droit du for selon les circonstances de l’espèce. Par ailleurs, elle est neutre car elle ne privilégie en principe aucune solution par rapport à un résultat souhaité. Le mécanisme du conflit de lois peut donc conduire le juge à appliquer une loi étrangère, ce qui n’est pas sans poser des difficultés. D’une part d’ordre idéologique, lorsque l’application d’une loi étrangère s’analyse en une perte de souveraineté. D’autre part d’ordre pratique: en effet la règle de conflit est abstraite de sorte qu’elle se borne à désigner le droit applicable sans résoudre le litige au fond. Or, la détermination du contenu de la loi applicable peut s’avérer difficile lorsqu’il s’agit d’un droit d’un pays éloigné dont l’accès aux sources est compliqué. Dés lors, peut-on exiger du juge qu’il connaisse le droit étranger au même titre que la loi du for ou doit-on considérer que son contenu doit être prouvé ? Dans ce dernier cas à qui incombe la charge d’en rapporter le contenu ? D’autre part, quels sont les modes d’établissement du droit étranger et les conséquences de l’absence d’établissement de son contenu ? L’ensemble de ces questions fait échos à la problématique de la condition du droit étranger en France et en Espagne. En France comme en Espagne le droit étranger doit être prouvé, ce qui le rapproche du régime des faits juridiques, le droit n’ayant pas à être prouvé en vertu de l’adage juria novit curia (art 1.6 C. civ. espagnol et 12 CPC). Doit-on pour autant en déduire la loi étrangère a perdu sa qualité de règle de droit au passage des frontières et qu’elle est soumise au régime procédural de la preuve des faits juridiques ? L’étude de l’évolution des solutions apportées à ces questions en France et en Espagne témoigne que le droit étranger connait un régime spécifique qui emprunte tant au régime des faits juridiques qu’à celui du droit. C’est pourquoi on peut aujourd’hui dire que la loi étrangère s’apparente à un tertium genus dont le régime compose avec les difficultés liées à sa connaissance et sa nature juridique de règle de droit. Si en Espagne les règles procédurales relatives à la preuve du droit étranger sont essentiellement d’origine légale, en France elles ont été progressivement élaborées par la jurisprudence. Néanmoins, il ne faut pas sous estimer le rôle des tribunaux espagnols dans l’élaboration de ce régime procédural. En effet, l’énoncé de l’article 281.2 LEC, issue de la loi 1/2000 du 7 Janvier, en vertu duquel « le contenu et la vigueur du droit étranger doivent être prouvés (…) Le juge peut recourir à autant de modes de vérifications qu’il estime nécessaire pour son application », a suscité des doutes quant à la répartition de la charge de cette preuve. Par ailleurs, la loi ne se réfère ni à ses modes de preuve ni aux conséquences de l’absence de preuve de celui-ci. C’est donc aux tribunaux qu’il appartient de proposer des réponses concrètes à ces questions.

La charge de la preuve de la loi étrangère

En Espagne la jurisprudence a traditionnellement assimilé le droit étranger à une donnée de fait de sorte que « la charge de la preuve de la loi étrangère incombe aux parties ». Le juge garde cependant « la faculté de s’enquérir du contenu du droit étranger » (ex : SSTS du 1 février 1934 RA 1934/227 et du 28 octobre 1968 RA 1968/4850). Le législateur a consacré cette solution à l’article 12.6 §2 LEC par la réforme de 1974. La réforme du 7 janvier 2000 a abrogé l’article 12.6 §2 pour lui substituer l’article 281 §2 LEC, le recours à la formule impersonnelle (le contenu et la vigueur de la loi étrangère doivent être prouvés) a pu laisser penser à la doctrine majoritaire que cette charge incombait désormais au juge. En réalité, si cet article donne une base légale au renforcement de l’office du juge, il ne lui impose en aucun cas un devoir d’investigation d’office. Au contraire, les tribunaux, fort attachés à l’analogie entre loi étrangère et fait, ont affirmé à plusieurs reprises l’équivalence substantielle entre la nouvelle et l’ancienne rédaction (SAP de Baléares, du 26 avril 2005 n°869/2005). La solution retenue par les juges français était similaire : parce que la loi étrangère est une donnée de fait au procès, la charge de la preuve en incombait aux parties et plus particulièrement au demandeur (arrêts Lautour du 25 mai 1948 et Thinet 24 janvier 1984 n°82-16767). La charge de la preuve du droit étranger est donc laissée entre les mains des parties, sous réserve des facultés du juge de recourir à ses pouvoirs d’investigation. Cette solution comporte des risques de dénaturation du droit étranger. En effet si une partie fait défaut l’autre pourra tenter d’accréditer une version du droit étranger à sa convenance. D’autre part, lorsque les intérêts des parties concordent elles peuvent passer sous silence les dispositions du droit étranger qui leurs sont défavorables. Par ailleurs, il peut exister un déséquilibre des moyens matériels entre les parties de sorte que l’une d’elle fera prévaloir une version du droit étranger qui n’est pas le plus fidèle. Enfin il semblait de plus en plus inadapté de continuer d’assimiler le droit étranger à une donnée de fait celui-ci remplissant la même fonction au procès que la loi du for : résoudre le litige.

Ces considérations ont poussé les tribunaux à reconnaitre à la loi étrangère sa valeur de règle de droit, ainsi qu’à attribuer au juge un rôle de plus en plus actif dans la recherche de sa teneur. Ainsi, dans ses décisions récentes (STS 10 juin 2005 N°6491/2005 et du 4 juillet 2006, n° 2421/1999), le Tribunal suprême a jugé que la loi étrangère était une règle de droit, celle- ci devant être prouvée pour des raisons pratiques. Par ailleurs, il se montre favorable à une coopération de plus en plus active du juge avec les parties dans cette tache. Néanmoins il se refuse à lui imposer un devoir d’investigation d’office du droit étranger comme l’avaient déjà fait les juges du fond (SAP Guadalajara 14 janvier 2004 RA 2004/371). Cette solution est regrettable au regard de ses larges pouvoirs d’investigations et des instruments mis à sa disposition pour faciliter son accès au droit étranger tels que la Convention européenne dans le domaine de l’information sur le droit étranger signée à Londres le 7 juin 1968 ou Convention de Londres. En France, la Cour de cassation a reconnu à la loi étrangère sa valeur de règle juridique dans un arrêt Coucke du 13 janvier 1993 (n°91-14415). Cette reconnaissance s’est accompagnée d’un renforcement de l’office du juge. D’abord en lien avec l’application d’office de la règle de conflit par celui-ci (voir arrêt Mutuel du mans 26 mai 1999 n°96-16.361). Ainsi, l’obligation faite au juge d’appliquer d’office la règle de conflit dans le domaine des droits indisponibles ou extrapatrimoniaux emportait celle de rechercher d’office son contenu (CC Driss Abdou 1 juillet 1997 n°95-179.25). En revanche, dans le domaine des droits disponibles ou patrimoniaux, l’application d’office de la règle de conflit n’étant qu’une faculté pour le juge, la charge de la preuve de la loi étrangère continuait d’incomber aux parties sauf pour le juge à user de cette faculté (Com, 16 novembre 1993 n°91-16.116, Sté Amerford). En raison de la partialité et de l’insécurité juridique auxquelles pouvaient conduire ces solutions la Cour de cassation a abandonné cette distinction en jugeant qu’ « il incombe au juge qui reconnait applicable le droit étranger, d’en rechercher d’office ou à la demande d’une partie qui l’invoque, la teneur, avec le concours des parties et personnellement s’il y a lieu et de donner à la question litigieuse une solution conforme au droit positif étranger» (CC Itracco 28 juin 2005 n°02-14.686). Cette solution est conforme à la solution de l’arrêt Coucke. En effet, il est logique que le juge, qui est tenu d’appliquer au litige la règle de droit appropriée (art 4 ccf et 12 CPC), soit tenu de jouer un rôle principal dans la détermination du contenu de la loi étrangère, et ce indépendamment de la nature des droits litigieux. Cependant, si l’office du juge est renforcé, l’ordre des mots montre que ce n’est que s’il ne se considère pas suffisamment éclairé par les éléments apportés par les parties qu’il sera tenu de procéder personnellement à cette recherche. Ainsi, en France comme en Espagne une collaboration est amenée à s’instaurer entre juge et parties afin de déterminer le contenu du droit étranger.

Les modes d’établissement du droit étranger

En France et en Espagne, la preuve du droit étranger se fait par tout moyen (3 mars 1997 STS N°1638/1997 et CC 30 mars 1966). Ici, son régime semble calqué sur celui des faits. Néanmoins, tous les modes de preuves ne semblent pas adaptés pour obtenir une connaissance objective et précise de celui-ci, dés lors en sont exclus l’aveu et le serment. Le plus souvent, les parties présentent un certificat de coutume, document établi par une personne qualifiée (Consulat local de l’Etat étranger dont le droit est applicable, un juriste, universitaires) qui rapporte les éléments constitutifs des systèmes étrangers susceptibles d’apporter une réponse à la question litigieuse. L’inconvénient de ces certificats est que lorsqu’ils sont privés, ils émanent de particuliers rémunérés par la partie qui en fait la demande ce qui n’est pas toujours gage de sincérité et d'impartialité. Cependant, ces certificats ne lient pas le juge qui pourra toujours, dans le respect du contradictoire, faire usage de ses pouvoirs d’investigation et ordonner une expertise (263 CPC et 335 LEC) ou une consultation (256 CPC). Mais surtout, celui-ci pourra recourir aux instruments internationaux d’informations sur le droit étranger tels que la Convention de Londres. En effet, celle-ci permet aux autorités judiciaires d’un Etat d’obtenir de celles d’un autre Etat des informations sur les règles juridiques applicables à un cas donné. Son champ d’application est relativement large (droit civil commercial et pénal depuis son dernier Protocole additionnel du 15 mars 1978) et elle lie un grand nombre d’Etats (53). Elle permet au juge d’obtenir des informations fiables car elles lui sont fournies par un organe étatique. D’autre part la demande doit, être rédigée dans la langue de l’Etat requis (art 14), comporter l’exposé des faits nécessaires à l’élaboration de la réponse et préciser les points de droit dont l’éclaircissement est sollicité (art 4§1 et2). La réponse doit, quant à elle, être donnée dans la langue de l’Etat requis et assurer une information précise, objective et impartiale « le plus rapidement possible ». Le développement de ce type de Conventions est de nature à réduire les difficultés liées à la connaissance du droit étranger, cependant, celle-ci peut encore dans certains cas résulter impossible ou excessivement difficile, se pose alors la question des conséquences de l’absence de preuve du droit étranger sur l’issu du litige.

Les conséquences de l’absence d’établissement du contenu de la loi étrangère

L’obligation de prouver le droit étranger est une obligation de moyens car la tache peut se révéler impossible ou excessivement difficile. Face à l’absence de preuves du droit étranger le juge peut adopter deux attitudes : la première consiste à débouter le demandeur, la seconde à appliquer la loi du for dotée d’une compétence subsidiaire générale. Après de nombreuses hésitations, la jurisprudence s’est prononcée en faveur de l’application subsidiaire de la loi du for (Com, 16 novembre 1993 n°91-16.116, Sté Amerford et STS 4 novembre 2004 RA.2005/1056). Cette solution confirme que le droit étranger est désormais conçu comme du droit. En effet, si le droit étranger est considéré comme une donnée de fait au procès alors sa recherche est essentiellement l’affaire des parties (art 282 LEC et 1315 C. civ et 9 CPC), dés lors, en l’absence d’impossibilité objective de prouver le droit étranger, le rejet de la demande peut être justifié (217 LEC). En revanche, si l’on considère le droit étranger comme une donnée de droit au procès, il est logique que le juge, qui est tenu de résoudre le litige selon les règles de droit applicables (art 12 CPC et 1.6 C. civ. espagnol), applique la loi du for en cas de « défaillance » de la loi étrangère. Ici, le rejet de la demande pourrait s’analyser en un déni de justice, le juge étant tenu de trancher le litige même en cas de silence, d’obscurité ou d’insuffisance de la loi (art 4 C. civ.). D’autre part, Le tribunal constitutionnel espagnol a déjà jugé que le rejet de la demande prononcé par les juges alors que le demandeur se trouvait dans l’impossibilité de prouver le droit étranger le mettait dans une situation de « indefension » (impossibilité de défendre ses droits) contraire au droit à une protection juridique effective (art 24 C°) ;( STC du 2 juillet 2001 RA 2001/155).

Conclusion

La pratique jurisprudentielle en France comme en Espagne a dégagé les règles procédurales relatives à l’application de la loi étrangère au-delà du débat relatif à la nature juridique du droit étranger qui a trop tendance à vouloir trancher entre fait et droit. En réalité, si la loi subit des altérations au passage de la frontière car elle devient étrangère pour le juge appelé à l’appliquer, elle conserve néanmoins sa nature de règle juridique dans la mesure où elle remplit la même fonction juridique que la loi du for : résoudre le litige.

Sources Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, B. Ancel et Y. Lequette, 5°édition, Dalloz 2006. Droit international privé, Bernard Audit, cinquième édition, 2008.Corpusdroitprivé, dirigé par Nicolas Molfessis. La connaissance de la loi étrangère par les juges du fond (recherche sur l’infériorité procédurale de la loi étrangère dans le procès civil) François Mélin. Presse universitaire d’Aix-Marseille, faculté de droit et sciences politique, 2002. L’utilisation de la lex fori dans la résolution des conflits de lois par Peggy CARLIER THÈSE pour obtenir le grade de DOCTEUR en droit Discipline : droit international privé. Université de Lille 2 – Droit et santé Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales École doctorale n°74 Présentée et soutenue publiquement le 14 mars 2008 Sous la direction de : Madame Annie BOTTIAU Maître de conférences à l’Université de Lille 2. http://edoctorale74.univ-lille2.fr Le statut de la loi étrangère selon la cour de cassation. Mémoire présenté en vue de l’obtention du master droit« recherche », mention « droit international »par ratchaneekorn larpvanichar sous la direction de madame annie bottiau, année universitaire 2005-2006. Lille 2, université du droit et de la santé ecole doctorale des sciences juridiques, politique et de gestion (n°74) faculté des sciences juridiques, politiques et sociales. http://edoctorale74.univ-lille2.fr www.facdedroit-lyon3.com, Faculté de droit de Lyon, fiche pédagogique virtuelle. Fiche à jour au 10 décembre 2006. www.academon.fr, exposé n°5721, la règle de conflit. www.universalis.fr, Bibliographie de Phocion Francesckis, auteur Paul Lagarde, 2009. www.vlex.com, la aplicación de la ley extranjera por los tribunales españoles y la posición que debe adoptar el juez en estos procesos, revista objeto y carga de la prueba civil (2007), Emilio Molins Garcias-Atance, magistrado-juez del juzgado de primera instancia N°9 de Zaragoza. www.vlex.com, La carga de la prueba del derecho extranjero, revista objeto y carga de la prueba civil (2007), Oscar Ferrer Cortines, Juez en prácticas de la 57.a Promoción de la escuela Judicial. www.vlex.com, derecho extranjero y recurso de casación (STS, Sala Primera, de 4 de julio de 2006): el Tribunal Supremo cruza el Rubicon, Anuario de derecho civil-Núm. LX, Octubre 2007, Alfonso-Luis Calvo Caravaca/Javier Carrascosa González – Catedrático de derecho internacional privado Carlos III de Madrid (España)/ profesor titular de derecho internacional privado Universidad de Murcia (España). www.vlex.com, decisión judiciaria de Audiencia Provincial- Bilbao, Sección 3 N°287/2007, 18 mayo 2007. Protocolo adicional al convenio Europeo sobre Información del derecho Extranjero, del 15 de marzo de 1978 (BOE de 24 de junio de 1982) Convención Interamericana sobre prueba e Información acerca del Derecho Extranjero, Convenio de 8 de marzo de 1979, (BOE de 13 de enero de 1988) Reglamento comunitario 1206/2001 del Consejo de 28 de mayo de 2001 de cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los estados miembros en la obtención de pruebas en materia civil y mercantil, DOCE de 27 de junio de 2001.

La protection des témoins vulnérables et susceptibles d’être intimidés dans le procès pénal : perspective comparée France / Angleterre – Astrid SEGARRA

Olivier Leclerc — Wed, 24 Jun 2009 15:48:00 +0200

Apparaître comme témoin d’un acte criminel est une expérience généralement qualifiée de « désagréable », « terrifiante » et « intimidante ». De plus, parmi la catégorie des témoins, certains semblent vulnérables et plus susceptibles d’être intimidés que d’autres. En conséquence, le droit anglais a modifié les règles de citation comme témoin afin de tenir compte de la spécificité de ces témoins. Ce billet tentera d’analyser les modes de protection des témoins vulnérables et susceptibles d’être intimidés tels que prévus par le droit français et le droit anglais.

Le témoignage est considéré comme un instrument de preuve (régi par les principes de liberté et de légalité de la preuve), il peut être défini comme l’acte par lequel une personne rapporte ce qu’elle a pu percevoir, par l’un de ses cinq sens, à propos des faits qui, dans un procès pénal, font l’objet des poursuites. La preuve testimoniale, bien que très souvent utilisée, constitue un mode de preuve fragile en ce qu’elle repose entièrement sur les allégations d’une personne : le témoin. Sera considéré comme témoin, « toute personne susceptible de fournir des renseignements utiles sur les faits dont est saisie la justice ou sur la personnalité d’un accusé » (M. Lemonde, la protection des témoins devant les tribunaux français, Revue de science criminelle 1996 p. 815). Cette définition large laisse percevoir l’hétérogénéité de la catégorie. En effet, selon M. Lemonde, en droit français, sont susceptibles d’être témoins : celui qui aura assisté aux faits en tant que spectateur, celui qui n’aura rien vu mais qui est vu comme un proche de l’accusé, la victime (cependant ici la qualité de témoin est précaire, en ce qu’elle pourra se constituer comme partie civile au procès pénal et ainsi abandonner son statut de témoin), les experts, ainsi que l’accusé lui-même. Ne pourront alors pas être entendus comme témoins : la partie civile, les magistrats et les jurés ainsi que les autres individus disqualifiés par la loi ; et ceci au stade de l’instruction comme du jugement. De plus, certains témoins seront entendus sans prestation de serment ( obligation générale de prêter serment à l’article 103 CPP), tel sera le cas des mineurs de moins de 16 ans (art. 108 CPP) et des parents proches. Le procès pénal anglais est lui régi par le système accusatoire, contrairement à la procédure pénale française, plus inquisitoire. Ce type de procédure a une influence certaine sur la preuve. Le système accusatoire est basé sur des éléments juridiques déterminants tels qu’une procédure publique, orale et contradictoire. En résulte un système de preuve tout particulier, basé sur une grande variété d’instruments, dont le « testimony ». Sera considérée comme témoin toute personne spectatrice d’un délit ou d’un crime, ainsi que toute personne susceptible de fournir des informations importantes quant à cette infraction, y compris les parties elles-mêmes sous serment de leur propre cause (Criminal Evidence Act 1898). En effet, l’article 53(1) du « Youth Criminal Evidence Act 1999 » (YCEA 1999) énonce que : tout individu, (peu importe son âge), peut être considéré comme un témoin potentiel et compétent. Cependant, le YCEA 1999, précise dans son article 53(4), que l’accusé ne peut être appelé comme témoin par l’accusation. Toutefois, il pourra par exemple l’être s’il plaide coupable ou est acquitté. L’accusé peut aussi agir comme témoin non-contraignable de sa propre défense. Il est pour principe, dans les systèmes accusatoires, que la charge de la preuve revient aux parties. Elles doivent en présenter les éléments à la cour afin de permettre à l’une d’exprimer des objections sur les preuves avancées par l’autre, et assurer l’impartialité des jurés . La présence des témoins à l’audience est donc demandée afin que ceux-ci rapportent leurs témoignages et soient interrogés par les avocats des deux parties (« examination-in-chief » et « cross-examination »). De ce fait, le témoignage est souvent un moment difficile pour la personne qualifiée de témoin. Avoir à s’exprimer et être questionné en public est souvent une tache et un devoir déplaisant pour la plupart des personnes, craignant notamment des répercussions suite à leur témoignage. Il semble nécessaire de protéger les témoins afin de préserver la fiabilité du témoignage en tant que preuve et ainsi de veiller au respect de la « qualité » du procès (M.Lemonde). De plus, au sein de la catégorie des « témoins », certains individus sont susceptibles d’être plus vulnérables et sujet à l’intimidation que d’autres (tels que les enfants et les individus souffrant d’une déficience mentale ou d’un handicap physique). C’est pourquoi, l’Angleterre consciente de cette disparité, a introduit une gamme de mesures spéciales visant à les protéger, au sein du « Youth Criminal Evidence Act 1999 » (YCEA 1999). Il convient alors d’étudier ce système de protection, critiqué par certains, et de voir s’il permet un encadrement efficace des témoins vulnérables et susceptibles d’être intimidés, tout en respectant les éléments juridiques déterminants de la procédure accusatoire. Dans un second temps, nous nous intéresserons au système français de protection des témoins en recherchant si la procédure pénale française, considérée comme plus inquisitoire, prévoit aussi une protection spécifique pour les témoins vulnérables et susceptibles d’être intimidés.

En droit anglais, suite aux propositions du rapport gouvernemental speaking up for justice (juin 1998), une gamme importante de mesures spéciales afin de protéger les témoins vulnérables et susceptibles d’être intimidés ont été introduites au sein du YJCEA 1999. L’article « Vulnerable and intimidated witnesses and the adversarial process in England and Wales » (M.Burton, R. Evans et A. Sanders, International Journal of Evidence & Proof 2007, 11(1), p.1-23), détaille ces mesures en les confrontant aux éléments juridiques déterminants du système accusatoire : une procédure orale, publique et contradictoire.

Il convient tout d’abord de s’intéresser aux bénéficiaires de ce système. Comme nous l’avons précédemment expliqué, il est de principe en droit anglais que tout individu, (peu importe son âge), peut être considéré comme un témoin potentiel et compétent (Article 53(1) YCEA 1999). Il existe cependant, certaines exceptions à cette compétence générale, dont les témoins vulnérables et susceptibles d’être intimidés, pour lesquels les règles de citation ont été modifiées. Les articles 16 et 17 du YJCEA 1999 présentent de manière exhaustive cette catégorie de témoins : il s’agit des enfants âgés de moins de 17 ans, des témoins souffrant d’un handicap (tel que défini par le Mental Health Act de 1983) ou d’un trouble psychologique (déficience mentale) ou physique. Sont aussi concernés par ces mesures les témoins potentiellement anxieux et angoissés quant à l’idée de témoigner (notamment les victimes d’agressions sexuelles) et ceux intimidés ou susceptible de l’être (article 17). Ces mesures ne sont pas en principe, considérées comme accessibles à l’accusé, (R(S) v. Waltham Forest Youth Court, 2004), qui reste cependant protégé par le principe de l’ « l’égalité des armes » (R(D) v. Camberwell Green youth Court, 2005). Pour certains de ces témoins (en particulier les enfants) le bénéfice de mesures spéciales sera acquis de plein droit. Pour d’autres, l’application est soumis à l’appréciation des juges. En pratique, il appartient au « Crown Prosecution Service » (ou CPS, organe qui se charge de mettre en œuvre les poursuites pénales) sur information policière, de détecter les témoins potentiellement vulnérables et susceptible d’être intimidés, et de faire part au juge de ces observations. Un témoin pourra bénéficier de mesures spéciales, s’il est établi que sa vulnérabilité est susceptible de remettre en cause sa volonté d’être entendu par la cour, d’affecter sa capacité à apporter un témoignage de qualité (un témoignage complet, cohérent et précis), ou de lui causer un stress important et inhérent à la perspective de l’audience. (« Vulnerable and intimidated witnesses and the adversarial process in England and Wales », p.4). La décision finale revient au juge, saisi par l’une des parties ou sur sa propre initiative. Sa tache est difficile, en ce qu’il lui faut d’abord démontrer que le recours aux mesures spéciales serait à même d’améliorer la condition du témoin et donc la « qualité » de son témoignage. Ensuite, il lui appartient de déterminer laquelle de ces mesures (ou combinaison de mesures) pourrait, selon sa propre opinion, maximiser autant que possible la qualité du témoignage (article 19(2) YCEA 1999). Sa décision aura force obligatoire tout au long de l’audience. En vertu de l’article 20(2) YCEA 1999, le juge peut décider de supprimer ou de modifier une décision d’octroi de mesures spéciales, s’il estime que l’intérêt de la justice en dépend ou sur demande d’une des parties justifiée par un changement matériel des circonstances de l’espèce.

Les mesures à disposition de la cour sont décrites aux articles 23 à 30 du YCEA 1999 ; il s’agit entre autre d’installer des écrans dans la salle d’audience, des liaisons télévisuelles directes, de l’audition des témoins en privé, du retrait des perruques et des robes des magistrats, du témoignage à titre de preuve principale enregistré sur vidéo, des examens contradictoires enregistrés sur vidéo, examen d’un témoin par l’entremise d’un intermédiaire. Ainsi que des mesures administratives proposant une meilleure formation du personnel de justice, et une communication plus approfondie entre les instances policières, le CPS et le juge. En 2006, le ministère de l’Intérieur (Home office) a émis un rapport intitulé : « Are special measures for vulnerable and intimidated witnesses working ? ». Ce rapport, repris par l’article « Vulnerable and intimidated witnesses and the adversarial process in England and Wales » cherche à évaluer l’impact des mesures spéciales prescrites par le YCEA 1999. Basé sur un sondage réalisé auprès d’un panel de témoins ayant bénéficié de ces mesures, l’article explique que la majorités d’entre-eux reconnaissent l’utilité des mesures dont ils avaient pu bénéficier, en ce qu’elles leur avaient permis d’aborder leur comparution de manière plus sereine. En effet, la procédure contradictoire insiste sur le besoin de « confronter » l’accusé aux témoins. L’article 6 de la Convention Européenne des droits de l’homme reprend cette idée en reconnaissant le droit de l’accusé d’interroger les témoins. Cependant comme l’explique A.Riding (38 Howard Journal of Criminal Justice 1999, p. 412), la confrontation avec l’accusé à l’audience constitue pour les témoins un des moments les plus difficiles. C’est pourquoi, le recours aux méthodes administratives de pré-familiarisation avec la salle d’audience, d’installations d’entrées séparées pour l’accusé et les témoins, est spécialement apprécié par les témoins les plus vulnérables. De plus l’utilisation d’écrans, de liaisons télévisuelles directes et de témoignages enregistrés sur vidéo a été reconnue comme aidant à atténuer la peur de certains témoins face à l’idée de confrontation. Ces mesures, bien que modifiant les modes de citation des témoins, ne sont pas considérées comme contraire au principe d’oralité des débats. L’oralité des débats repose sur l’idée qu’il est plus facile aux jurés d’établir si un témoin dit la vérité, lorsque celui ci est présent à l’audience. Cependant des recherches ont démontré que l’attitude des témoins face aux jurés n’était pas un indice fiable de leur loyauté (cf : A.Riding, 38 Howard Journal of Criminal Justice 1999, p. 414). L’interrogatoire contradictoire des témoins est considéré par la Common Law comme l’un des moyens les plus efficace de découvrir la vérité (M. Stone, Cross-Examination en Criminal Trials, Butterworths 1995). Cependant, des recherches sur les techniques et sur l’efficacité du « cross-examination » ont démontré qu’il peut aussi aider à l’intimidation, et à contraindre les témoins (L.Ellison, The adversarial Process and the vulnerable witness,2001). Pour lutter contre cela, le YCEA 1999 a prévu certaines mesures telles que l’examen du témoin par un intermédiaire, et l’encadrement des pratiques des avocats de la défense par notamment la communication d’informations préalables sur les témoins.

En dépit de cela, la procédure anglaise de protection des témoins vulnérables et susceptibles d’être intimidés à été critiquée comme étant trop complexe et rigide, ne prenant pas ainsi en compte réellement les souhaits et attentes de ces témoins. En effet, selon M.Burton, R. Evans et A. Sanders certains éléments de la procédure actuelle doivent être modifiés. Tout d’abord, le système d’identification des témoins vulnérables et susceptibles d’être intimidés nécessite certains changements afin de permettre au plus grand nombre de témoins pouvant être concernés de bénéficier des mesures et ainsi d’améliorer la qualité de leur témoignage. De plus, il semble nécessaire d’instaurer une appréhension individuelle la situation des témoins afin de les faire bénéficier de la mesure la plus appropriée et cela, notamment, par l’instauration d’un dialogue direct entre le témoin, le CPS et la police. Enfin, une meilleure formation et un encadrement plus poussé des méthodes des avocats, permettrait selon M.Burton, R.Evans et A.Sanders de limiter l’effet intimidant du « cross-examination » en restreignant entre autre le recours aux questionnements « agressifs ». C’est pourquoi, il paraît intéressant d’étudier le système prévu par la France, marquée par une procédure pénale plus inquisitoire, pour protéger les plus vulnérables des témoins.

En droit français, la protection des témoins est inscrite aux articles 706-57 à 706-63 du CPP.Il s’agit d’un régime de protection général, s’appliquant à tous les témoins et veillant à prévenir les pressions, les menaces et les risques de représailles. Il est de principe, reconnu par l’article 6§3 d de la CEDH que tout accusé a le droit d’ « interroger ou faire interroger les témoins à charge et obtenir la convocation et l’interrogation des témoins à décharge dans les même conditions que les témoins à charge ». Cette disposition est sous-entendue par le principe de l’égalité des armes entre les parties et le parquet. Cependant, un pouvoir d’appréciation a été reconnu aux tribunaux nationaux, la cour européenne accepte de considérer que ce n’est pas une obligation pour un tribunal de répondre favorablement à toute demande de convocation (ex : CEDH, 19 décembre 1989, Kamasinski c/ Autriche, CEDH, 31 octobre 2001, Solakov c/ Macédoine).

La chambre criminelle a été réceptive à cela et a reconnu que le droit à témoin peut être restreint notamment si celui-ci a subi des pressions de la part de l’accusé (Cass. Crim, 26 octobre 1994 arret Manallach) . Le droit pénal français a pris certaines mesures afin de protéger les témoins susceptibles d’être intimidés. Les articles 434-15 et suivants du Code pénal répriment sévèrement les pressions, les menaces ou autres agissements destinés à obtenir du témoin qu’il fasse une déclaration mensongère ou même qu’il s’abstienne de témoigner. Les violences envers le témoins sont systématiquement punies, qu’elles ait été commises pour influencer sa déposition ou en raison de cette déposition. Le Code de procédure pénale (CPP) encadre la protection des témoins, par deux sortes de mesures. Tout d’abord, l’article 706-57 CPP prévoit la possibilité, sur autorisation du Procureur de la République ou du juge d’instruction , de déclarer comme domicile l’adresse du commissariat ou de la brigade de gendarmerie. Les articles 706-58 à 706-63 CPP prévoient la possibilité de témoigner sous anonymat. Cette nouveauté introduite par la loi du 15 novembre 2001 permet d’éviter de retrouver le témoin grâce à son identité et de lui reprocher les révélations qu’il a pu faire. Toutefois, le législateur conscient des dangers de ces déclarations anonymes a prévu certaines soupapes de sécurité (B.Bouloc, « La protection des témoins, art.57 de la loi du 15 nov. 2001 », Revue de Science Criminelle 2003). En effet, cette mesure n’est accessible que pour les cas de crimes et délits punis d’au moins 3 ans d’emprisonnement. De plus, il est nécessaire d’établir que la révélation de l’identité du témoin serait de nature à mettre gravement en danger sa vie ou son intégrité physique, celle des membres de sa famille ou de ses proches. Selon , J. Le Calvez (« Les dangers du X en procédure pénale : opinion contre le témoin anonyme », Recueil Dalloz 2002), cette condition laisse interrogateur en ce qu’elle semble aller à l’encontre de la présomption d’innocence et offre une trop grande importance à la subjectivité. L’article 760-60 du CPP précise que le recours à cette procédure peut être contesté par la défense qui peut demander à être confrontée au témoin. De plus, au regard de la jurisprudence de Strasbourg, aucune condamnation ne peut être prononcée sur le seul fondement d’un témoignage anonyme. La procédure pénale française, à la différence de la procédure anglaise ne semble pas opérer de distinction précise entre les témoins dits « normaux » et ceux plus vulnérables. Il appartient donc à l’autorité judiciaire de détecter ces témoins particulièrement fragiles, et d’apprécier au cas par cas lesquels méritent que leur soient appliqué des mesures de protection (Ex : Cass. Crim, 18 décembre 1991 n°91-85.519, « la mise en détention provisoire de l’accusé poursuivi pour viols et attentats à la pudeur aggravés, apparaît comme l’unique moyen d’empêcher une pression sur les témoins particulièrement vulnérables »). En vertu de « la loi d’orientation et de programmation pour la sécurité » ( 29 août 2002), un système de protection des témoins est assurée au stade de la déposition, par l’aide policière ainsi que des bureaux d’écoutes, psychologues et conseillers. Devant la cour d’assises, le président peut, avant, pendant ou après l’audition d’un témoin, faire retirer un ou plusieurs accusés et ainsi examiner séparément les témoins sur quelques circonstances du procès. Cependant, chaque accusé devra être informé de ce qui s’est déroulé en son absence et de ce qui en résulte. De plus, lorsque les nécessités de l’enquête et de l’instruction le justifient, l’audition ou l’interrogatoire des témoins pourront être effectués à l’aide de moyens de télécommunications garantissant ainsi la confidentialité de la transmission. Le témoin anonyme pourra aussi en cas de confrontation pendant l’instruction ou l’audience, avec l’accusé être entendu à distance et sa voix pourra être rendue non identifiable par des procédés techniques appropriés. Le système français de protection des témoins semble donc être marqué par une flexibilité plus importante en ce qu’il repose principalement sur l’autorité judiciaire, soulignant ainsi le rôle actif du juge au sein du système inquisitoire.

Conclusion : La procédure pénale anglaise prévoit un système spécifique de protection des témoins vulnérables et susceptibles d’être intimidés, contenant diverses mesures en vue d’assurer une protection efficace de cette catégorie de témoins fragiles, et ainsi en obtenir un témoignage de « qualité » . Cependant, ce système a très vite été qualifié par certains de trop rigide et complexe. La procédure pénale française, marquée par un système plus inquisitoire, prévoit elle aussi une gamme importante de mesures, mais n’opère pas de distinction entre les témoins plus vulnérables et les autres, laissant ainsi l’application des mesures à l’appréciation du juge.

Bibliographie :

Ouvrages: S. Guinchard et J. Buisson, Procédure pénale 3e édition, Litec. D. Dechenaud, L’égalité en matière pénale, L.G.D.J. P. Murphy, Murphy on evidence, ninth edition,Oxford University Press. A. Keane, The modern law of evidence sixth edition, Oxford University Press. M. Stone, Cross-Examination in Criminal Trials, Butterworths. L.Ellison, The adversarial Process and the vulnerable witness, Oxford University Press.

Articles: M. Burton, R. Evans et A. Sanders “Vulnerable and intimidated witnesses and the adversarial process in England and Wales” International Journal of Evidence & Proof 2007, 11(1), p.1 à 23. Rapport du Home Office : “ Are special measures for vulnerable and intimidated witnesses working ?”. M. Lemonde, « La protection des témoins devant les tribunaux français » Revue de Science criminelle 1996 p. 815. B.Bouloc, « La protection des témoins, art.57 de la loi du 15 nov. 2001 », Revue de Science Criminelle 2003 p. 595. J. Le Calvez, « Les dangers du X en procèdure pénale : opinion contre le témoin anonyme » Recueil Dalloz 2002 p. 3024. Cour de Cassation, « La voix de l’enfant dans les poursuites judiciaires, Théorie et Pratique en Angleterre et au Pays de Galles ». LCI, « Comment la police protège ses témoins ».

Codes : Code de Procédure Pénale, Dalloz. Code Pénal, Dalloz.

« Sans témoins, il n’y aurait pas de procès» - par Ludivine Herdewyn

Olivier Leclerc — Thu, 11 Jun 2009 15:51:00 +0200

Le 11 février dernier, le Tribunal Pénal International pour l’Ex-Yougoslavie (T.P.I.Y.). a décidé d’ajourner l’audition, devant la Chambre, de témoins à charge dans l’affaire Procureur c. Vojislav Seselj (Décision relative à la requête de l’accusation aux fins d’ajournement avec en annexe l’opinion dissidente du juge Antonetti, du 11 février 2009) en invoquant « l(eur) sécurité et l’intégrité de leur témoignage ». La Chambre envisage cependant de les entendre « en raison de l’importance de leur témoignage ». On mesure ainsi l’importance accordée aux témoins et à leurs déclarations par les juges dans les affaires qui leur sont soumises.

Les Procureurs des Tribunaux Pénaux Internationaux (T.P.I.) ont également à plusieurs reprises attiré l’attention sur le fait que « sans témoins, il n’y aurait pas de procès» (article Hirondelle « Première poursuite pour faux témoignage devant le T.P.I.R. » du 02.07.07) pour inciter les victimes et autres témoins à venir relater ce qu’ils avaient vu ou entendu dans le but d’aider la justice et d’amener les juges à décider de la culpabilité ou non des individus mis en accusation pour crime de génocide, crime contre l’Humanité et/ou crime de guerre. Cette opinion est partagée par L. Walphen pour lequel « Le succès d’un procès dépend souvent de la qualité du témoignage d’une victime » ( L. Walphen, « Quelles considérations sur la direction des enquêtes d’un Tribunal pénal international », consultable à partir du site de la Cour Pénale Internationale). En matière pénale, la recherche de preuve est gouvernée par le principe de la liberté de la preuve. Il est consacré par l’article 89 c) du Règlement de Preuves et de Procédure (R.P.P.) du T.P.I..R et T.P.I.Y. : « La Chambre peut recevoir tout élément de preuve pertinent dont elle estime qu’il a valeur probante ». Or, il est important de souligner qu’« aujourd’hui ce sont les témoignages et non les documents qui représentent la majorité des preuves devant les institutions pénales internationales. » (CATALDI G., DELLA MORTE G., « La preuve devant les juridictions pénales internationales », in La preuve devant les juridictions internationales, Contentieux international, Ed. Pedone, 2007, p. 200). « Moreover, documentary evidence needs, in order to have full effect, to be associated with testimony » (De plus, les preuves documentaires pour avoir force probante, doivent être corroborées par un témoignage) (Frank Terrier, The Procedure before the Trial Chamber, in CASSESE, GAETA, JONES, The Rome Statute of the International Criminal Cour : a Commentary, Oxford University Press, 2002, p.1299). Il faut ajouter que par témoignage, il faut ici entendre les témoignages oraux mais aussi en vertu de l’article 92 bis du R.P.P. des T.P.I.Y. et T.P.I.R. les déclarations écrites d’un témoin. Le témoignage, entendu comme un « acte par lequel une personne atteste l’existence d’un fait dont elle a eu personnellement connaissance » (Dictionnaire juridique Dalloz) constitue donc la principale source de preuve, « le moyen de preuve privilégié » (CATALDI G., DELLA MORTE G) à la disposition de l’Accusation et des avocats de l’accusé devant les juridictions internationales. C’est à ce titre qu’il semble particulièrement intéressant de s’arrêter sur ce moyen de preuve. En effet, bien qu’étant une source d’informations précieuse, il n’en reste pas moins qu’il s’agit d’une déclaration faite par un individu animé par une motivation personnelle qui peut malheureusement parfois s’écarter de l’intention d’apporter son aide à la justice comme l’atteste l’expérience des T.P.I. de La Haye et d’Arusha. Les témoignages doivent ainsi être pris en considération par les juges à la lumière de certains critères et satisfaire en quelque sorte à un « test de crédibilité » qui déterminera si le témoignage est recevable ou non. C’est la question de la valeur probante du témoignage. Nous étudierons ainsi dans un premier temps les différents aspects touchant à la qualité du témoignage (I) pour ensuite étudier quelles sont les problèmes qu’ont rencontrés les T.P.I. et notamment la critique faite aux T.P.I. d’avoir recours de manière excessive à cet élément de preuve (II).

La qualité du témoignage

Il est tout d’abord essentiel d’examiner qui sont les témoins amenés à témoigner devant le Tribunal et quelles sont les obligations auxquelles ceux-ci sont soumis.

Les différentes catégories de témoins

Lorsque l’on étudie l’activité des juridictions pénales internationales compétentes pour juger des crimes les plus graves et rendre ainsi justice aux « millions d’enfants, de femmes et d’hommes (qui) ont été victimes d’atrocités qui défient l’imagination et heurtent profondément la conscience humaine » ( Préambule al.2 du Statut de Rome), une première catégorie de témoins vient directement à l’esprit, celle des victimes. Cette catégorie de témoins mérite une attention particulière. En effet, les victimes survivantes attendent beaucoup de la justice pénale, elles attendent « la reconnaissance de leur victimité et la défense de leur droits » (FOFE DJOFIA MALEWA J.J, La question de la preuve devant le Tribunal pénal pour le Rwanda, 2006 p.195). Mais cela ne doit pas conduire à une dénaturation des faits, qui s’explique par le fait que ces témoignages peuvent être « (…) affectées par les changements d’attitude des témoins et par les menaces dont ils font l’objet » (réf). La question de la crédibilité de ces témoins est délicate mais les T.P.I. ont rendu quelques décisions relatives à cette catégorie de victimes. Le fait, par exemple d’avoir été victime d’un crime commis par les membres du groupe auquel l’accusé appartient ne prive pas le témoin de sa crédibilité. Il a également été reconnu que le témoignage d’une personne ayant eu une expérience profondément traumatisante et qui par conséquent souffre de nombreux troubles psychologiques n’a pas à être d’office écarté ; en effet les juges estiment qu’« il n’y a pas de raison que cette personne ne puisse pas être un témoin crédible » (Procureur c. Furundzia, T.P.I.R, Jugement, Ch de première instance II, 10 décembre 1998, §§108-109). Ces difficultés peuvent expliquer certaines contradictions ou incohérences que les juges doivent prendre en compte (Procureur c. Akayesu, T.P.I.R., Jugement, Chambre de première instance I, 2 septembre 1998, §§142, 144).

Les T.P.I. ont également fait appel à d’autres personnes qui ont également la qualité de témoins, ce sont par exemple les experts. L’objectif de ces témoins est d’apporter aux juges un éclaircissement sur la situation sur le terrain ou sur un point historique, c’est à dire pour le T.P.I.R. sur le Rwanda et pour le T.P.I.Y. sur l’Ex-Yougoslavie. Par exemple, sur la répartition géographique de certaines ethnies ou de certains groupes religieux. Leur aide est indispensable, car contrairement aux témoins-victimes, ils présentent l’avantage, à priori d’être impartiaux même si certaines affaires ont montré que là aussi les juges se doivent d’être attentifs à leurs témoignages (voir notamment l’affaire des Médias où la datation inexacte d’un article par un témoins expert a été soulevée par les avocats de la Défense, Procureur c. Nahimana, Barayagwiza et Ngueze, TPIR, Jugement, 3 décembre 2003, §160). Dans l’affaire Procureur c. Vojislav Seselj, là encore l’Accusé a tenté de démontrer que l’expert « était partiale au motif qu'elle est employée par l'Accusation et qu'elle s'est appuyée, pour rédiger son Rapport, sur une liste de réfugiés établie par les autorités Croates. Selon L'Accusé, l'Expert aurait manipulé les chiffres et n'avait à sa disposition aucun élément de preuve établissant qu'il y aurait eu des réfugiés Croates originaires d'Hrtkovci ou de Voïvodine » mais en l’espèce, ces arguments ont été rejetés par la Chambre (Décision relative à l’admission des éléments de preuves présentés lors du témoignage d’Ewa Tabeau, 25 février 2009). Il apparaît donc que la qualité d’impartialité des experts ne va pas de soi et constitue en pratique une difficulté. Difficulté que le R.P.P. du T.P.I.R. et T.P.I.Y. essaie de limiter en exigeant, en vertu de son article 94 bis, que le rapport d’un l’expert soit communiqué à la Chambre et à la Partie adverse, afin que celle-ci ait la possibilité de demander à la Chambre un contre-interrogatoire. Ce contre-interrogatoire permet ainsi à la partie adverse, le cas échéant d’avancer des arguments mettant en avant la partialité de l’expert. De plus, comme tout témoin, l’expert doit prêter serment «solennellement » de dire «la vérité, toute la vérité et rien que la vérité » (article 92 bis du R.P.P.).

Les enquêteurs de l’O.N.U. mis à la disposition des parties pour recueillir des éléments de preuve peuvent également être appelés à témoigner. Mais il ne faut pas perdre de vue que ces enquêteurs ont travaillé pour le compte des parties et qu’il faut donc être vigilant quant à la véracité de ce qu’ils rapportent aux procès. C’est donc pertinemment que Frank Terrier pose l’interrogation suivante : « may experts, i.e. those with no direct knowledge of the facts who tell judges their viewpoint based on technical or scientific knowledge, and the incestigators who have worked for one of the parties and are called on to testify, be examined in the same way ? » (Faut-il entendre de la même manière les experts par exemple, ceux qui n’ont pas connaissance directement des faits et qui donnent aux juges leur point de vue fondé sur des connaissances techniques ou scientifiques et les investigateurs qui ont travaillés pour une des parties ?) (Frank Terrier, The Procedure before the Trial Chamber, préc., p.1303). Il faut ici rappeler que les règles prévues par le R.P.P. du T.P.I.Y et T.P.I.R. pour garantir leur impartialité s’appliquent à ces deux catégories d’experts et souligner que dans les deux cas les juges ne sont pas liés par les rapports et déclarations des experts, et que c’est aux juges qu’il revient en dernier lieu de statuer.

Les obligations relatives aux témoignages

La première obligation pour le témoin est celle de témoigner. Le témoin doit offrir son aide à la justice internationale, et à ce titre, le témoin n’a pas le droit de refuser de témoigner (sauf circonstances exceptionnelles prévues par les R.P.P.). Cette obligation de témoigner en personne est un principe bien connu de tous les systèmes juridiques. En cas de refus du témoin de témoigner, la Chambre a la possibilité de le contraindre: « a Witness refusing to be called by a party may be compelled to do so by an order from the Chamber » (un témoin qui refuse de témoigner peut y être obligé par ordonnance de la Chambre) (Frank Terrier, The Procedure before the Trial Chamber, préc., p.1300). A cette obligation s’ajoute le fait que la personne doit en principe le faire de vive voix, viva voce, mais il existe des mesures protectrices (voir Partie 2 B)) qui viennent nuancer le principe. (article 69 2) R.P.P. C.P.I.). En outre, toujours dans un souci de crédibilité et de fiabilité, le témoin avant de témoigner doit faire le serment de dire la vérité (article 66 du Statut de Rome, article 90 b) R.P.P. TPIR) et, à ce stade, il est aussi informé des conséquences d’un faux témoignage qui « constitue en effet une transgression du serment prêté par le témoin » (site Vie publique). Certes, l’emploi du serment n’est pas une garantie absolue, mais bien qu’il ne soit pas un gage de vérité le serment présente l’avantage de prévenir le témoin de ses obligations et des conséquences qui résulteraient de leur violation. Pour Domat, le serment renvoie à la notion de confiance : c’« est une sûreté que les lois exigent en plusieurs occasions, pour confirmer un témoignage ou une déclaration sur la vérité d’un fait ; et cette sûreté consiste en la confiance qu’on peut avoir, que celui qui jure ne violera pas un devoir où il prend Dieu pour témoin» (J. Domat , Les Lois civiles dans leur ordre naturel, Paris, Durand, 1777).

Il faut noter le cas particulier des enfants en raison de leur vulnérabilité. Si les enfants sont dans l’incapacité de comprendre l’étendue de leurs obligations découlant du serment, ils doivent en être exempté. Dans ces circonstances, la valeur probatoire attachée à leur témoignage est réduite. Cela est consacré aux article 90 C) R.P.P. T.P.I.Y. et T.P.I.R. et 66 2) R.P.P. St. de Rome: « Un enfant qui, de l’avis de la Chambre, ne comprend pas la nature d’une déclaration solennelle, peut être autorisé à témoigner sans cette formalité, si la Chambre estime qu'il est suffisamment mûr pour être en mesure de relater les faits dont il a eu connaissance et qu'il comprend ce que signifie le devoir de dire la vérité. Un jugement ne peut cependant être fondé exclusivement sur ce seul témoignage ».

Les critiques formulées à l’encontre des témoignages

Un recours massif aux témoignages

Les affaires traitées devant les T.P.I., comme l’illustre en ce moment l’affaire Vojislav Seselj, montrent que le témoignage a été continuellement la clé de voûte de l’Accusation. Cela peut s’expliquer en partie par le fait que les crimes qui sont jugés devant les Tribunaux ont été commis il y a déjà quelques années et que la collecte d’autres types de preuves est rendue ainsi plus difficile. Mais il existe d’autres éléments de preuve envisageables comme les vidéos (utilisées comme pièces à conviction notamment dans le procès Rutaganda (ICTR-96-3-T) ou les photographies. Certains avocats de la Défense pointent ainsi du doigt cette « sur-utilisation » du témoignage. C’est notamment le cas de Maître FOFE DJOFIA MALEWA qui considère que s ‘il « requiert du procureur beaucoup de moyens, beaucoup de sacrifice et de rigueur dans la conduite des investigations », il n’en demeure pas moins que « s’il l’on veut donner du crédit aux décisions de justice à intervenir, il faut consentir cet effort et éviter de verser dans la facilité en se limitant au moyen qui semble à la portée de la main, à savoir le témoignage. » (FOFE DJOFIA MALEWA J.J, La question de la preuve devant le Tribunal pénal pour le Rwanda, 2006 p.189). Les juges se doivent d’« évaluer » chaque preuve et plus particulièrement lorsqu’il s’agit d’un témoignage, les juges ont dégagé plusieurs critères permettant d’estimer la crédibilité d’un témoin. Il doit ainsi être apprécié au regard « des motifs qu(e le témoin) aurait de faire un faux témoignages » (Procureur c/ Tadic, TPIY, Jugement, 7 mai 1997, §541) et « du comportement du témoin, de la cohérence et le crédibilité ou du défaut de crédibilité des réponses qu’il a donné sous serment » (Procureur c/ Akayesu, Jugement, 2 septembre 1998, §47). Dans l’affaire Imanishimwe (Procureur c/ Ntagerura, Bagambiki et Imanishimwe, Jugement, 25 février 2004) , la crédibilité des témoins était notamment affectée par le fait qu’ils ont avoués leur participation dans le génocide, ce qui permet légitimement de douter de leur autorité morale. Dans un autre cas, l'affaire Simic, l'avocat bosno-serbe de l'accusé, n'a pas hésité à recourir à des menaces de mort, et a tenté d’obliger un témoin à revenir sur sa déposition. Il lui faisait répéter à l'aide d'un enregistreur « la nouvelle version ». Dans son jugement du 31 juillet 2003 dans l’affaire Stakic, le T.P.I.Y. a reconnu que : « la plupart des témoins se sont efforcés de dire ce qu’ils pensaient être la vérité. Toutefois, l’implication personnelle dans des tragédies telles que celle qu’a connue l’ex-Yougoslavie influence souvent, consciemment ou non, un témoignage.» (Procureur c. Milomir Stakic, T.P.I.Y., Jugement, 31 juillet 2003, §15). De cette crédibilité dépend la valeur probante qui est attachée à l’élément de preuve, ainsi pour les juges : « les incohérences sont de nature à semer le doute sur la valeur probante d’un élément de preuve donné ou, quant elles sont substantielles, sur l’intégralité de la déposition. » (Procureur c. Akayesu, Jugement, Chambre de 1ère instance I, 2 septembre 1998, §142, Procureur c. Kayishema et Ruzindana, Jugement, Chambre de 1ère instance II, 21 mai 1999, §77). On comprend dès lors l’importance de la corroboration des preuves pour convaincre les juges même s’« il est de jurisprudence constante que les déclarations d’un témoin sur des faits matériels peuvent être admises au nombre des preuves sans corroboration » (Procureur c. Bagilishema, T.P.I.R., arrêt, 3 juillet 2002, §79). Les juges disposent d’un pouvoir discrétionnaire d’exiger une corroboration.

Devant ce défi de la crédibilité, en octobre 2000, un accusé, Mladen Naletilic a déposé une requête aux fins d’être soumis au détecteur de mensonge dans le cadre de son interrogatoire. Sa requête a été rejeté d’une part car le R.P.P. « ne prévoit pas l’utilisation du détecteur de mensonge », d’autre part car les juges se sont référés au « consensus de la communauté scientifique », à la jurisprudence des Etats Unis d’Amérique, d’Allemagne et du Royaume-Uni, selon lesquels « l’utilisation du détecteur de mensonge ne permet pas de recueillir des témoignages fiables et que dès lors l’utilisation d’un tel appareil ne saurait constituer une dépense nécessaire et raisonnable ». Enfin, « la présentation d’un témoignage ainsi recueilli ne serait pas à même d’accélerer la procédure » dans la mesure où, si la Chambre de première instance devait l’admettre, « elle ne manquerait pas d’avoir à examiner des questions connexes, comme la fiabilité de ce type de témoignage et les conditions dans lesquelles il aurait été recueilli. » (Procureur c. Naletilic, T.P.I.Y., Décision relative à la requête de l’accusé aux fins d’être soumis au détecteur de mensonge dans le cadre de son interrogatoire, 27 novembre 2000). Il apparaît ici important de souligner que la recevabilité d'un élément de preuve est subordonnée au fait qu'il ne suscite pas un ralentissement excessif de la procédure.

La difficile conciliation entre droits de la défense et protection de la victime

« Le témoignage est source de conflit entre deux droits fondamentaux » ( J.L. MABIALA, « La place des victimes devant les juridictions internationales », mémoire) à savoir la protection à l’égard des témoins et le droit de l’accusé à un procès équitable et public, bien qu’il soit discutable que ce deux droits aient le même caractère fondamental. La protection des témoins au détriment des droits de l’accusé est une seconde critique souvent formulée par les avocats de la Défense et soutenue par certains juges (lire notamment l’opinion dissidente du juge Jean-Claude Antonetti à l’occasion de la décision d’ajournement de témoins dans l’affaire Procureur c. Vojislav Seselj). C’est au niveau du témoignage anonyme, c’est-à-dire la non divulgation de l’identité du témoin à l’accusé, que le conflit entre ces deux principes est le plus visible. C’est lors du procès de Tadic que les juges ont pour la première dû faire face à cette difficulté. En effet, quel intérêt doit prévaloir ? Celui de la sécurité de la victime ? ou celui de l’accusé ? Les juges ont déclaré que le pouvoir d’appréciation de la Chambre d’accorder des mesures d’anonymat doit être exercé « équitablement » et seulement « dans des circonstances exceptionnelles » (comme par exemple l’existence d’un conflit armé). Les juges ont dégagé plusieurs critères : l’existence « d’une peur réelle pour la sécurité du témoin », importance du témoignage pour l’argument du Procureur, absence « d’indices sérieux du manque de crédibilité du témoin », « l’inefficacité ou l’inexistence d’un programme de protection des témoins », caractère nécessaire de la mesure d’anonymat « afin que l’accusé ne souffre d’aucun préjugé excessif évitable ». Il convient de noter que la mesure d’anonymat est une mesure attentatoire aux droits de l’accusé et que les juges y ont recours que si aucune autre mesure, par exemple une mesure de confidentialité, c’est-à-dire de non divulgation au public de l’identité du témoin ou toute autre information permettant de l’identifier, ne peut assurer effectivement la protection du témoin. Cela témoigne de la volonté des juges des T.P.I. de ne pas faire prévaloir à tout prix les droits des victimes sur ceux des accusés car c’est à ce prix que la justice pénale peut être considérée comme équitable et non comme une revanche des victimes. On peut encore citer le cas des violences sexuelles, le Tribunal a refusé d’accorder une mesure de confidentialité en déclarant que « d’autres méthodes (que le circuit de télévision fermé), comme l’installation d’écrans provisoire dans ladite salle, placé de sorte que le témoin ne puisse pas voir l’accusé mais que l’accusé puisse voir le témoin par le canal des écrans de la salle » fournissent à la victime une protection adéquate. La lecture de la décision d’ajournement d’audition des témoins dans l’affaire Seselj du 11 février 2009 illustre encore le travail de conciliation des juges entre les intérêts des témoins et intérêt de l’accusé. En l’espèce, il a été décidé que « l’obligation (de la Chambre) de préserver l’intégrité et l’équité de la procédure doit prévaloir sur les conditions d’ordre temporel vu les circonstances exceptionnelles de l’espèce. » Les circonstances exceptionnelles étant liées au souci de garantir la sécurité des témoins.

BIBLIOGRAPHIE

OUVRAGES : - RUIZ FABRI H., SOREL J.M.(Dir.), La preuve devant les juridictions internationales, Contentieux international, Ed. Pedone, pp.253. - FOFE DJOFIA MALEWA J.J, La question de la preuve devant le Tribunal pénal pour le Rwanda, 2006, L’Harmattan, pp 292. - CASSESE A., GAETA P., JONES J., The Rome Statute of the international criminal Court : a Commentary, 2002, Oxford University Press. - SCHABAS, W.A., An Introduction to the International Criminal Court, 2007, Cambridge University Press, pp.548.

ARTICLES: -Communiqué de l’agence Hirondelle : « Première poursuite pour faux témoignages devant le T.P.I.R. » du 02.07.07. disponible sur le site : http://fr.hirondellenews.com/content/view/59/272/

DECISIONS DE JUSTICE : - Affaire Procureur c. Vojislav Seselj (IT-03-67-T) : Décision relative à la requête de l’accusation aux fins d’ajournement avec en annexe l’opinion dissidente du juge Antonetti, du 11 février 2009. Décision relative à l’admission des éléments de preuves présentés lors du témoignage d’Ewa Tabeau, 25 février 2009. - Procureur c. Naletilic, T.P.I.Y., Décision relative à la requête de l’accusé aux fins d’être soumis au détecteur de mensonge dans le cadre de son interrogatoire, 27 novembre 2000. - Procureur c. Milomir Stakic, T.P.I.Y., Jugement, 31 juillet 2003. - Procureur c/ Tadic, TPIY, Jugement, 7 mai 1997. - Procureur c. Furundzia, T.P.I.R, Jugement, Ch de première instance II, 10 décembre 1998. - Procureur c. Akayesu, T.P.I.R., Jugement, Chambre de première instance I, 2 septembre 1998. - Procureur c. Nahimana, Barayagwiza et Ngueze, TPIR, Jugement, 3 décembre 2003. - Procureur c. Kayishema et Ruzindana, Jugement, Chambre de 1ère instance II, 21 mai 1999. - Procureur c. Bagilishema, T.P.I.R., arrêt, 3 juillet 2002.

TEXTES : - Résolution 827 (1993) du Conseil de sécurité portant Statut du Tribunal pénal international pour l’ex- Yougoslavie, 25 mai 1993, tel qu’amendée par la résolution 1660 (2006). - Règlement de procédure et de preuve du T.P.I.Y., 11 février 1994, tel qu’amendé le 12 juillet 2007. - Résolution 955 (1994) du Conseil de sécurité portant Statut du Tribunal pénal international pour le Rwanda, 8 novembre 1994. - Règlement de procédure et de preuve du T.P.I.R., 29 juin 1995, tel qu’amendé le 10 novembre 2006.

Le rôle du juge dans l'administration de la preuve civile : l'exemple des mesures d'instruction en France et en Russie - par Anne-Sophie MASSON

Olivier Leclerc — Thu, 11 Jun 2009 15:22:00 +0200

Ce billet s'attache à étudier le rôle du juge dans l'administration de la preuve civile à travers l'exemple des mesures d'instruction en France et en Russie.

La Russie fut dans les années 1990 le théâtre de réformes économiques, politiques et juridiques de grande ampleur. Le Code de procédure civile russe n’a pas échappé à ce vent de changement et il est intéressant d’introduire ce travail sur le rôle du juge par un bref rappel historique de l’évolution connue par le droit russe en la matière. Le Code de procédure civile soviétique de 1964 instaurait une procédure de type inquisitoire où le juge détenait une réelle fonction d’investigation dans l’administration de la preuve. Ce code soviétique reposait sur une idéologie collectiviste nourrie des principes communistes et était conçu de façon à protéger les intérêts communs ou plus précisément, les intérêts de l’Etat. Dans cette conception collectiviste, le rôle du juge était poussé à son paroxysme et la chute du régime communiste a entrainé avec elle la fin d’une telle vision. Le code de 1964 a ainsi fait l’objet d’amendements en 1995 après l’adoption de la Constitution de la Fédération de Russie en 1993. La Constitution de 1993 définit dans son article 2 les droits des individus comme étant une valeur fondamentale et consacre dans son article 123 le principe du contradictoire ainsi que le principe d’équité de la procédure judiciaire russe dans son intégralité. Ces deux principes sont relativement nouveaux en droit russe car ils n’existaient pas lors de l’époque soviétique. En vertu de l’article 2 du Code de procédure civile russe, les juges ont pour mission de faire respecter ces deux principes. L’idéologie collectiviste étant devenue totalement dépassée, il a semblé indispensable au législateur russe de modifier le Code de procédure civile de 1964 vers une conception individualiste où l’activité du juge était minimale. Les amendements de 1995 se sont avérés extrêmement importants et également indispensables pour assurer une cohérence du droit au sein de la Fédération de Russie. Il convient en effet de remarquer que le code de 1964 est resté effectif assez tardivement jusqu’au 1er janvier 2003. Les amendements ont écarté la règle imposant l’intervention du juge dans les débats si ce n’est pas à l’initiative des parties. Le rôle du juge fut alors réduit à l’organisation impartiale de l’audience. Cependant, l’observation de l’application de ces nouvelles règles a démontré que la passivité du juge dans l’administration de la preuve pouvait conduire à l’impossibilité de parvenir à une décision. La pratique judiciaire russe a montré que le système de la procédure civile reposant sur un rôle passif du juge n’était pas efficace. En Russie, écouter les parties et statuer sur les preuves présentées par ces dernières n’est pas suffisant. Le Code de procédure civil actuel a été adopté en 2002 et n’a pas suivi les amendements de 1995 en ce qui concerne la passivité du juge dans l’administration de la preuve. Dans le nouveau code de procédure civile le principe est posé de la façon suivante : il pèse sur les parties aux procès l’obligation d’apporter la preuve des faits qu'elles allèguent, aussi bien dans les prétentions soutenues par ces dernières que dans leurs défenses. Le juge peut intervenir dans l’hypothèse où les parties n’ont pas rempli cette obligation. Dans cette situation, le juge détermine quelles sont les faits ou actes juridiques qui ont une importance significative pour l’affaire et quelle est la partie à qui il revient d’en apporter la preuve. Le juge peut également demander aux parties de présenter des preuves supplémentaires. En cas de difficulté pour les parties d’obtenir et de présenter les preuves nécessaires, le juge peut participer au processus de collecte de celles-ci. Le rôle du juge se voit considérablement accru et le code de 2002 tente de mettre en place un équilibre entre les principes de contradiction basés sur l’initiative des parties et l’activité du juge. En ce qui concerne le droit français, il est aussi possible de distinguer une évolution du rôle du juge dans l’administration de la preuve civile. L’évolution qui s’est opérée en 1972 avec le Nouveau Code de Procédure Civile (NCPC) a donné au juge une plus grande initiative en matière de preuve. Le souci principal du législateur étant de favoriser un meilleur développement des instances en accélérant l’instruction, le juge est appelé à remplir une fonction moins neutre et plus active. En effet, en droit français, avant l’évolution apportée par le NCPC, les principes de recherche de la preuve en matière civile voulaient que le procès n’en reste qu’aux éléments de preuve présentés par les parties. Il était impossible de contraindre l’autre partie à produire les pièces qu’elle détenait. L’article 10 du Code de procédure civile (CPC) prévoit par exemple que le juge a le pouvoir d’ordonner d’office toutes mesures d’instruction légalement admissibles. Au vu de toutes ces évolutions, il convient d’étudier plus en détail cette combinaison existant dans l’administration de la preuve entre le rôle du juge et celui des parties à l’instance. Quel est l’équilibre trouvé par le droit russe et le droit français ? Quelles sont les mesures d’instructions dont disposent les juges français et russes et comment ces mesures peuvent-elles être mises en œuvre ? Il convient d’étudier en premier lieu le rôle des parties car ce n’est qu’en rappelant quel est leur poids dans la recherche et l’administration de la preuve que l’on peut réellement saisir l’ampleur du rôle du juge.

I) Le rôle des parties

En France, l’administration de la preuve devant le juge civil repose sur la communication spontanée des pièces par les parties. Un principe fondamental domine le procès civil à savoir que la charge de la preuve incombe aux parties elles-mêmes, la procédure dans l’instance étant traditionnellement de type accusatoire. L’effort repose donc en majorité sur chaque partie, l’article 9 du CPC énonce qu’il incombe à chacune de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention. Le système probatoire civil classique met en avant le rôle des parties qui ont la charge d’alléguer les faits propres à fonder leurs prétentions (art. 6 CPC), de prouver les faits nécessaires au succès de celle-ci (art. 9 CPC) mais également de rechercher et d’apporter elles-mêmes les éléments de preuve auxquels elles peuvent avoir accès, sans pouvoir solliciter une mesure d’instruction qui aurait pour effet de suppléer leur carence (art. 146 CPC), enfin, de produire et communiquer spontanément les pièces dont elles entendent faire état dans le procès (art. 132 et suivants CPC). Les parties ne sont cependant pas totalement seules pour porter le fardeau de la preuve, elles ont effectivement la possibilité de recourir au juge dans diverses hypothèses : Elles peuvent ainsi faire des demandes d’injonction de communiquer ou de restituer des pièces (art. 1 et 33 CPC), des demandes tendant à voir ordonner la délivrance d’une expédition ou la production de pièce détenues par un tiers (art. 138 CPC), des demande de mesures d’instruction destinées à prouver les faits dont dépend la solution du litige (art. 143 CPC), des mesures d’instruction en vue de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du litige (art. 145 CPC) dans ce cas les dispositions de l’article 146 du NCPC alinéa 2 visant l’interdiction pour le juge de suppléer la carence des parties ne sont pas applicables comme l’a affirmé la Cour de Cassation dans un arrêt rendu par la Chambre mixte en date du 7 mai 1982 (D. 1982, 541, conclusion J. Cabannes).

En Russie, le procès civil est également un procès de type accusatoire bien qu’il soit parfois affaibli par certaines initiatives du juge, le principe du contradictoire y est fondamental et rythme son déroulement. L’alinéa 1 de l’article 56 du Code de procédure civile énonce que chaque partie doit apporter la preuve des « circonstances » auxquelles elle fait référence comme étant le fondement de ses prétentions ou de sa défense, si rien d’autre n’est prévu par la loi fédérale. La charge de la preuve incombe donc en principe au demandeur comme c’est le cas également en droit français. La notion de « circonstance » telle qu’on la rencontre dans l’article 56 du CPC russe mérite d’être précisée au regard du droit français. Selon le grand professeur de droit civil du MGOU (Université d’Etat de Moscou), M. Sukhanov, le terme de « circonstance » est à appréhender de façon large car il englobe la notion de « fait réel » et de « fait juridique ». Cette distinction entre les faits réels et juridiques est à rapprocher de la distinction existant en droit français entre les faits et les actes juridiques. Rappelons qu’en droit français les faits juridiques sont des événements (volontaires ou non) qui produisent des effets juridiques non recherchés (ex : naissance, agression, accident) et les actes juridiques, des actions qui expriment la volonté d'une personne de créer des droit, de les modifier, de les transmettre ou de les éteindre (ex : le contrat). Il convient de souligner que le droit civil russe n’opère pas comme le droit français de distinction en ce qui concerne les moyens de preuve utilisés pour apporter la preuve d’un fait ou d’un acte juridique. La terminologie employée par le législateur russe avec le mot « circonstance » témoigne de l’insuffisance de précision du droit russe dans cette matière et du système de preuve commun existant concernant la preuve des faits réels et juridiques. L’alinéa 2 de l’article 56 du CPC russe vient compléter l’alinéa 1 et attribue plusieurs facultés au juge en cas de défaillance des parties en matière de charge de la preuve : le juge détermine dans ce cas quelles sont les circonstances qui revêtent une importance particulière pour l’affaire en question et quelle est la partie qui doit en apporter la preuve. Le juge peut également pointer du doigt des circonstances que les parties n’auraient elles-mêmes pas évoquées. En effet, le juge peut demander aux parties de présenter des preuves supplémentaires, il est doté d’un relativement fort pouvoir d’initiative en comparaison des pouvoirs qui lui étaient octroyés après les amendements de 1995.

Après avoir vu quel est à grands traits le rôle des parties dans le processus d’administration de la preuve aussi bien en France qu’en Russie, il convient de remarquer que la procédure civile française et russe se situent à mi-chemin entre l’inquisitoire et l’accusatoire. Il est possible d’observer un net développement de l’office du juge civil. Les parties et le juge ont véritablement un rôle conjoint et le juge français a même la possibilité de prendre lui-même des initiatives en matière d’administration de la preuve. Voyons à présent dans un second temps quel est le rôle du juge et quelles sont ses prérogatives en matière d’administration de la preuve. Les juges français et russes disposent-ils exactement des mêmes pouvoirs dans ce domaine ?

LE ROLE DU JUGE

La question du rôle du juge dans l’administration de la preuve est un sujet qui a soulevé et continue de soulever de nombreux débats au sein de la doctrine russe. Selon A.F. Kleyman, le juge ne peut pas être considéré comme un sujet impliqué dans l’administration de la preuve car l’obligation de fournir les preuves ne se partage qu’entre les parties à l’instance. Au contraire, pour K.S. Youdelson, le juge est considéré comme un sujet, partie prenante à l’administration de la preuve au même titre que les tiers intervenant au cours du procès, les représentants et les juges d’instruction en matière pénale. La Cour Constitutionnelle de la Fédération de Russie dans une décision rendue le 9 avril 2002 (N° 90-O) a précisé quel devait être le rôle du juge et ce que les parties pouvait attendre de lui. Le juge se doit d’avoir un rôle actif et coopère avec les parties pour œuvrer à l’obtention des preuves. Il dispose de différents moyens lui permettant d’agir en cas de difficulté pour les parties d’obtenir et de présenter les preuves nécessaires. Le juge peut participer au processus de collecte des preuves en demandant une comparution des parties, en exigeant des preuves supplémentaires écrites ou matérielles, en ordonnant une expertise ou également en opérant une vérification personnelle sur les lieux. Tous ces outils mis à la disposition du juge pour remplir sa mission sont cités à l’article 150 du Code de procédure civile, l’article s’intitule « les actions du juge lors de la phase de préparation de l’instance ». On pourrait comparer cet ensemble de dispositions à ce que l’on appelle en droit français les mesures d’instruction bien que la législation russe soit moins précise et détaillée en la matière que le droit français.

En droit français, le juge a vu petit à petit l’importance de son rôle augmenter dans l’administration de la preuve. Nous avons vu plus haut qu’il pouvait ordonner des mesures d’instructions à la demande des parties mais il peut également d’office intervenir dans la recherche et l’établissement des preuves intéressant l’issue du procès (art. 10 et 143 NCPC). Le juge peut à tout moment ajouter une nouvelle mesure d’instruction à celle déjà ordonnée, étendre ou restreindre l’étendue de ces mesures. De plus, le juge contrôle l’exécution des mesures d’instruction lorsqu’il n’y procède pas lui-même. Dans certains domaines du droit le législateur a mis en place une intervention systématique et obligatoire du juge dans la recherche des faits qui sous-tendent le litige, c’est le cas des articles L 1235-1 et L 1235-9 du code du Travail qui concernent la procédure de licenciement. Une telle intervention a pour but de protéger les intérêts de la partie faible, il s’agit dans ce cas d’un ordre public de protection où l’intervention du juge est conçue comme un moyen de remédier à la trop grande inégalité des parties en présence. Etudions à présent d’un peu plus près les différentes mesures d’instruction pouvant être mises en œuvre par le juge français et rappelons le cadre dans lequel ces mesures peuvent être employées. Des mesures d’instructions peuvent être ordonnées par le juge dès lors qu’il existe un motif légitime de conserver où d’établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige (art. 145 NCPC). Dans le cadre d'une instance en cours, il peut également arriver que d’office le juge ordonne une mesure d’instruction à partir de l’instant où il ne dispose pas d’éléments suffisants pour statuer (art. 144 NCPC). Il convient de souligner qu’en aucun cas la mesure d’instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence d’une partie dans l’administration de la preuve (art. 146 NCPC). Cette disposition de l’article 146 semble venir limiter les facultés du juge et de ce fait, peut être comprise comme une limitation du rôle du juge dans l’administration de la preuve. Le droit russe, lui ne connait pas une telle limite posée au pouvoir du juge. Les mesures d’instruction peuvent se diviser en deux catégories, celles qui sont effectuées par le juge lui-même et celles devant être exécutées par un technicien. Dans la première catégorie il convient de trouver les vérifications personnelles du juge, la comparution personnelle des parties et l’enquête. Enfin, dans la seconde catégorie de mesures, il faut distinguer la constatation, la consultation et l’expertise. L’expertise n’a lieu d’être ordonnée que dans les cas où la constatation ou la consultation ne pourrait suffire à éclairer le juge. Le juge français dispose comme nous avons pu le constater à travers les mesures d’instruction d’un assez large pouvoir d’action. Ce rôle important confié au juge est justifié par un souci d’efficacité et de loyauté que l’on retrouve aux articles 2 et 3 du NCPC. Les parties conduisent l’instance et le juge veille à son bon déroulement, c’est effectivement dans la combinaison du rôle des parties et de celui du juge que le régime de l’administration la preuve trouve tout son équilibre. Pour ce qui est du droit russe, le nouveau code de 2002 a réussi à établir un certain équilibre entre l’activité des parties et celle du juge. Une combinaison relativement harmonieuse a été trouvée entre l’initiative des parties et l’activité du juge dans l’investigation.

SOURCES BIBLIOGRAPHIQUES Droit français Code de procédure civile 2009 Aubert Jean-Luc, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, Paris, Armand Colin, 10ème éd., 2004 Douchy-Oudot Mélina, Procédure civile, Paris, Gualino éditeur, 2ème éd., 2006 Philippe Malinvaud, Introduction à l’étude du droit, Litec, 11ème éd., 2006 Droit Russe Code de procédure civile de la Fédération de Russie 2009 Iarkov V.V Grajdanski protsess, outchebnik dlia vouzov, procédure civile, manuel de l’é..., éd., Wolters Kluwer, 2006 Revue d’étude comparative Est-Ouest, les mutations du droit en Russie, volume 38 N° 2 (juin 2007) éd., Armand Colin Revue internationale de droit comparé, la réforme de la procédure civile russe, N° 3 (juillet-septembre 2007). Revue trimestrielle publiée avec le concours du C.N.R.S.

De l’application extraterritoriale de la procédure américaine de pretrial discovery sur le territoire français dans le cadre du procès civil – par Henri Weil

Olivier Leclerc — Thu, 11 Jun 2009 14:54:00 +0200

Près de 140 milliards d’euros sont échangés quotidiennement entre la France et les Etats-Unis, faisant de ces derniers, le premier partenaire économique de la France hors Union Européenne. (Source : http://www.diplomatie.gouv.fr) Si en terme d’échanges économiques l’entente Franco-Américaine semble être optimale, il n’en va pas de même sur le plan de la coopération judiciaire internationale, lorsqu’il s’agit de régler un conflit entre une entreprise américaine et un partenaire établi sur le territoire français. En effet, d’importantes divergences existent quant à l’application extraterritoriale par les tribunaux américains de la pretrial discovery au détriment de la Convention de la Haye aux fins d’obtention d’éléments de preuve de nature commerciale, industrielle ou financière présents sur le territoire français.

Si la Cour Suprême américaine a depuis longtemps entériné l’application extraterritoriale de la pretrial discovery, reléguant la Convention de la Haye (Convention sur l’obtention des preuves à l’étranger en matière civile ou commerciale 18 mars 1970) au simple rang « d’option » quant à l’obtention de preuves à l’étranger (Société Nationale Industrielle Aérospatiale v. U.S District Court, 482 U.S. 522 (1987)), la Cour de cassation (Cass. Crim., 12 décembre 2007, n˚07-83.228) aura mis 20 ans à répondre en mettant pour la première fois à exécution les sanctions pénales prévues par son blocking statute, ou loi de blocage interdisant, sous réserve des traités en vigueur, à toute personne de demander, de rechercher ou de communiquer des documents ou renseignements d'ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique tendant à la constitution de preuves dans une procédure étrangère (Loi n˚80-538 du 16 juillet 1980 modifiant la Loi n˚68-678 du 26 juillet 1968). Il s’agira donc de déterminer dans quelle mesure la décision de la Cour de cassation peut remettre en cause l’application extraterritoriale de la pretrial discovery aux fins d’obtention de preuves situées sur le territoire français. La mise en oeuvre de la loi de blocage pourrait-elle avoir pour effet de forcer les parties américaines à renoncer à la pretrial discovery afin de recourir à la Convention de la Haye? Ce billet décrira dans un premier temps le contexte ayant donné lieu aux tensions franco-américaines quant à l’exercice extraterritorial de la pretrial discovery par les juridictions américaines. Il s’agira ensuite d’analyser l’impact de la décision de la Cour de cassation en terme de coopération judiciaire internationale franco-américaine.

Les prémices d’un conflit juridique

1. A l’origine, des divergences d’approche fondamentales opposent les Etats-Unis et la France en ce qui concerne l’obtention des preuves dans le procès civil. Le droit américain donne, lors de la phase de pretrial discovery, la possibilité à chaque partie, préalablement au procès, d’exiger de l’autre la production d’éléments de preuves (Rule 26 Federal Rules of Civil Procedure). Le champ d’application de la pretrial discovery est extrêmement large dans la mesure où chaque partie peut exiger la divulgation d’éléments de preuves mais aussi d’éléments pouvant être susceptibles de faciliter l’établissement de preuves (Rule 26 Federal Rules of Civil Procedure). Par conséquent, les parties au procès civil américain ont pu développer la pratique de la « fishing expédition », c’est à dire, une pêche à la preuve non préalablement identifiée. Si l’on ajoute à cela le fait que l’acte introductif permettant la mise en œuvre de la pretrial discovery est souvent vague et général en ce qui concerne l’allégation des faits en cause, l’on obtient alors une obligation de communication des preuves extrêmement large (N. Meyer Fabre, L’obtention de preuves à l’étranger, Travaux du comité français de droit international privé années 2002-2004, Editions Pedone 2005). Par opposition, et bien qu’il appartienne également aux parties d’apporter la preuve des faits nécessaires au succès de leur prétentions (art. 9 CPC), une partie au procès civil français ne pourra forcer une autre à produire un élément de preuve qu’en ayant recours au juge afin que ce dernier ordonne une mesure d’instruction à cet effet (art. 11 CPC). En outre une pratique similaire à la « fishing expedition » sera impossible dans la mesure où il ne pourra être ordonné à une partie de transmettre des documents sans savoir préalablement de quels documents il pourrait s’agir (TGI Marseille 20 février 1974). Par conséquent, l’application d’une mesure telle que la pretrial discovery afin d’obtenir des preuves situées sur le territoire français semble délicate. La France a donc tenté de se prémunir contre l’application de la pretrial discovery sur son territoire en donnant une portée générale à une loi de 1968 (Loi n˚68-678 du 26 juillet 1968) interdisant le transfert d’informations en matière de transport maritime et ce en réaction à l’encontre des enquêtes antitrust menées par les autorités américaine contre les armateurs européens (N. Meyer Fabre, L’obtention de preuves à l’étranger, Travaux du comité français de droit international privé années 2002-2004, Editions Pedone 2005). Ainsi la loi n˚80-538 du 16 juillet 1980 (modifiant la Loi n˚68-678 du 26 juillet 1968) avait pour objectif de donner aux entreprises françaises une base légale leur permettant de s’opposer aux demandes de transmission d’informations économiques et commerciales des autorités américaines. De plus, cette loi devait trouver à s’appliquer sous réserve de l’application des traités en vigueur, notamment de la Convention de la Haye de 1970 sur l’obtention des preuves à l’étranger en matière civile ou commerciale. Le but était donc de forcer en quelque sorte les parties américaines à appliquer la Convention de la Haye lorsqu’elle souhaitaient obtenir des preuves situées sur le territoire français. La Convention de la Haye devait apporter une solution à ces conflits de souverainetés judiciaire en obligeant la partie requérante à effectuer ses demandes de communications de preuves par le biais de commissions rogatoires adressées a l’autorité compétente et soumises à son approbation avant transmission à la partie concernée (Article 1,2 et 5 de la Convention). Ainsi, la Convention rendait impossible une application extraterritoriale de la pretrial discovery américaine sur les territoires des Etats signataires, dont la France faisait partie. Néanmoins, une décision de la Cour Suprême américaine est venue remettre en cause l’applicabilité de la Convention de la Haye en tant que procédure d’obtention des preuves à l’étranger à la demande des tribunaux américains.

2. La mise a l’écart de la Convention de la Haye par le Cour Suprême des Etats-Unis (Société Nationale Industrielle Aérospatiale v. U.S District Court, 107 S. Ct. 2542 (1987)) n’a fait qu’exacerber les tensions franco-américaines en matière de coopération judiciaire internationale. L’affaire soumise à la Cour Suprême concernait la responsabilité d’Aérospatiale, fabriquant d’avion français, dans un accident impliquant l’un des ses appareils dans l’état de l’Iowa. Les demandeurs américains avaient exigé des juridictions du fond l’application des procédures de pretrial discovery américaines en France, au détriment de la Convention de la Haye mais aussi du blocking statute français de 1980. Les avocats d’Aérospatiale avaient répliqué en arguant que le recours à la Convention de la Haye était obligatoire lorsqu’il s’agissait d’obtenir des preuves à l’étranger. La majorité de la Cour Suprême rejeta l’argument et affirma que les règles fédérales de procédure civile trouveraient à s’appliquer à l’obtention de preuves à l’étranger, à moins que les circonstances d’espèce ne rendent plus raisonnable le recours aux règles conventionnelles. Par conséquent, la Convention de la Haye se trouvait reléguée à une simple « option » en matière d’obtention des preuves à l’étranger par les juridictions américaines. Toutefois, l’opinion dissidente de la Cour Suprême n’a pas manqué de souligner le manque de clarté de cette exception (voir l’opinion de Justice Blackmun). En effet, la majorité s’était contenté de fournir de façon évasive certains facteurs devant être pris en compte, tels que les intérêts de l’Etat étranger dont la partie défenderesse est ressortissante, ou encore le degré de probabilité selon lequel la Convention de la Haye constituerait un moyen efficace d’obtenir les preuves en cause, tout en soulignant qu’elle se refusait a établir des règles précises permettant une balance des intérêts en présence (voir Aérospatiale 107 S. Ct. 2555 à 2557). Par conséquent, les règles fédérales de pretrial discovery sont devenues, de fait, les règles exclusives au fin d’obtention des preuves situées à l’étranger, les juridictions du fond se trouvant dans l’impossibilité d’appliquer les facteurs censés donner priorité à l’application de la Convention de la Haye tels qu'énumérés par la Cour Suprême(G. Bermann, "The Hague Evidence Convention In The Supreme Court: A Critique Of The Aerospatiale Decision", Tulane Law Review, Février 1989). Si la décision a été vivement critiquée comme bafouant la souveraineté des Etats signataires de la Convention (M. Gottridge, T. Rouhette, "France Puts Some Muscle Behind Its Blocking Statute", New York Law Journal Volume 239 N˚82) le fait que la partie défenderesse ait été française a influencé la décision de la Cour Suprême. En effet, jusqu’en 1987, la France avait exercé son droit de réserve conformément à l’article 23 de la Convention de la Haye (N. Meyer Fabre, L’obtention de preuves à l’étranger, Travaux du comite français de droit international prive années 2002-2004, Editions Pedone 2005), lui permettant de refuser de faire suite aux commissions rogatoires visant à obtenir l’exécution de pretrial discovery telle que pratiquée dans les pays de Common Law (dont les Etats-Unis font bien sûr partie), barrant définitivement la route ne serait-ce qu’à une application modifiée de la pretrial discovery en France. Et malgré la décision française en janvier 1987 d’accepter l’exécution de commissions rogatoires “lorsque les documents demandés sont limitativement énumérés … et on un lien direct avec l’objet du litige”, la justice américaine n’en a probablement pas moins continué de percevoir la procédure de la Hague comme “encombrante” (M. Gottridge, T. Rouhette, "France Puts Some Muscle Behind Its Blocking Statute", New York Law Journal, Volume 239 N˚82) par rapport à une procédure américaine plus libérale qui permet aux parties d’exiger la production de documents du moment qu’ils peuvent potentiellement mener à la constitution de preuves (Rule 26 Federal Rules of Civil Procedure). En somme, si les autres pays refusent d’appliquer la pretrial discovery, les Etats-Unis n‘ont pas plus de raison de demander aux parties américaines de se conformer à des procédures qui leur seront plus défavorables que celles ayant cours dans des litiges nationaux. Si la décision de la Cour Suprême rend impossible le fait pour une partie étrangère d’exiger l’application de la Convention de la Haye d’une part, elle semble aussi exclure la possibilité pour la dite partie de se réfugier derrière une loi nationale de blocage ou blocking statute afin de mettre en échec de façon automatique l’application de la pretrial discovery.

3. L’inefficacité des blocking statutes à l’encontre de l’application extraterritoriale de la pretrial discovery est en effet réaffirmée par la Cour Suprême. Réaffirmée, car dès 1958 la Cour Suprême avait « refusé tout effet absolutoire aux prohibitions étrangères » (Société Internationale pour participations industrielles et commerciales v. Rogers 357 U.S 197 (1958) in N. Meyer Fabre, L’obtention de preuves à l’étranger, Travaux du comité français de droit international privé années 2002-2004, Editions Pedone 2005). Ainsi, la Cour Suprême dans l’arrêt Aérospatiale affirmait qu’il était bien établi que de telles lois ne privaient pas les juridictions américaines de leur capacité à exiger d’une partie la production de documents et qu’il appartenait à la cour d’effectuer une balance des intérêts en cause (M. Gottridge, T. Rouhette, "France Puts Some Muscle Behind Its Blocking Statute", New York Law Journal, Volume 239, N˚82). Ainsi, le juge devra prendre en compte l’intérêt qu’a la partie demanderesse à obtenir les documents en cause, en se fondant par exemple sur l’importance de ces derniers quant à la résolution du litige (G. Bermann, "The Hague Evidence Convention In The Supreme Court: A Critique Of The Aerospatiale Decision", Tulane Law Review, Février 1989). Néanmoins, les intérêts de la partie demanderesse devront être mis en balance avec les intérêts de la partie défenderesse. Ainsi, les tribunaux du Second Circuit ont établi qu’une partie pouvait résister à des mesures de pretrial discovery si elle parvenait à apporter la preuve de difficultés (“hardships ”) suffisantes causées par la procédure et si elle avait refusé d’obtempérer de bonne foi (First American Corp. V. Price Water House LLP, 154 F.3d 16 (2nd Cir 1998) in M. Gottridge, T. Rouhette, "France Puts Some Muscle Behind Its Blocking Statute", New York Law Journal, Volume 239, N˚82). Une partie française pourrait-elle alors arguer des sanctions encourues en vertu de la loi de blocage afin de prouver que la procédure de discovery causerait des difficultés (« hardships ») ? Jusqu’alors, la réponse des juridictions américaines est négative. En effet, ces dernières ont clairement affirmé que les parties françaises ne pouvaient établir qu’elle faisaient face à un risque réel de poursuites pénales en application du blocking statute français (Adidas (Canada) Ltd v. SS Seatrain Bennington WL 423 (S.D.N.Y May 30 1984) cité in M. Gottridge, T. Rouhette, "France Puts Some Muscle Behind Its Blocking Statute", New York Law Journal, Volume 239, N˚82) et que l’expérience des tribunaux américains prouvait que les risques que les sanctions prévues par la loi soient un jour mises à exécution étaient faibles (In re Vivendi Universal 2006 WL 3378115m (S.D.N.Y Nov. 16 2006) cité in M. Gottridge, T. Rouhette, "France Puts Some Muscle Behind Its Blocking Statute", préc.). En effet, les sanctions prévues par le blocking statute français n’avaient jamais été mises en œuvre: les juridictions françaises avaient tout au plus rappelé l’applicabilité de la loi de blocage aux fins de refus de communication de documents à une autorité étrangère (TGI Nanterre 22 décembre 1993 ou encore T.com, Paris, 20 juillet 2005 in M. Danis, La Semaine Juridique-Entreprises et affaires 28 aout 2008). Par conséquent, la confirmation de la condamnation pénale sur le fondement du blocking statute français par la Chambre criminelle de la Cour de cassation le 12 décembre 2007 (n˚07-83.228) pourrait-elle remettre en cause l’application extraterritoriale de la pretrial discovery ?

L’arrêt du 12 décembre 2007 comme solution ?

La confirmation de la condamnation par la Cour de cassation marque un pas en avant potentiellement décisif. Bien que la condamnation à 10 000 euros d’amende ne soit pas « une sanction draconienne » (M. Gottridge, T. Rouhette, "France Puts Some Muscle Behind Its Blocking Statute", préc.), la France n’en renforce pas moins sa loi de blocage. En effet, les parties françaises seraient désormais en mesure de se prévaloir d’une preuve leur permettant de convaincre le juge américain qu’elles encourent effectivement une sanction pour violation de la loi de blocage (idem). La pression sur les juridictions américaines pourrait également augmenter si d’autres pays munis de blocking statutes se décidaient à suivre la France en mettant en œuvre des lois trop souvent « endormies » (Idem).

1. Peut-on pour autant s’attendre à un changement de position des juridictions américaines quant à l’application des règles fédérales américaines au détriment de la Convention de la Haye dans les procédures d’obtention de preuves a l’étranger ? De fait, cet arrêt connaît une limite importante dans la mesure où la Cour de cassation n’a pas entendu en faire un arrêt de principe (M. Danis, La Semaine Juridique-Entreprises et Affaires 28 aout 2008). Par conséquent, il n’est pas certain que les juridictions du fond décideront de suivre l’exemple de la Cour de cassation. Ceci limiterait la portée de l’arrêt dans la mesure où il sera difficile de convaincre le juge américain de la forte probabilité de sanctions en vertu de la loi de blocage française en se fondant sur une seule et unique décision. Toutefois, une résistance des juridictions du fond pourrait donner lieu à des pourvois en cassation, offrant ainsi à la Cour l’occasion de confirmer sa position et donc d’assurer une diffusion de sa jurisprudence. Une telle diffusion au sein des juridictions du fond permettrait à la partie française de se prévaloir d’une jurisprudence constante exécutant les sanction prévues par la loi de blocage afin de convaincre le juge américain que de réels risques existent lorsqu’il est fait suite à une demande de pretrial discovery. Néanmoins, d’autres problèmes doivent être aussi résolus du côté des juridictions américaines. En effet, en raison de l’absence de définition de lignes de conduites claires par la Cour Suprême et de la diversité des approches au sein des juridictions des différents Etats (N. Meyer Fabre, L’obtention de preuves a l’étranger, Travaux du comite français de droit international prive années 2002-2004, Editions Pedone 2005), un changement de position impliquerait une sanction par la Cour Suprême afin de garantir l’application consistante et uniforme. Or, il faudrait attendre le temps qu’un cas parvienne jusqu'aux portes de la Cour Suprême et que cette dernière souhaite le sélectionner, c’est à dire revoir l’approche qui a été la sienne durant ces 20 dernières années. Rien ne semble garantir qu’elle sera prête à changer d’approche sur le seul fondement d’une décision, pour l’instant isolée, de la Cour de cassation. Néanmoins, le développement par les juridictions françaises d’une jurisprudence constante exécutant la loi de blocage pourrait inciter les juridictions américaines à recourir dorénavant à la Convention de la Haye afin d’éviter les sanctions prévues par la loi de blocage. En revanche un changement d’attitude des avocats des parties américaines semble quant à lui tout à fait plausible dans la mesure où l’arrêt de la Cour de cassation a été relayé dans le milieu du contentieux international américain (M. Gottridge, T. Rouhette, "France Puts Some Muscle Behind Its Blocking Statute", préc.). La menace de sanctions pénales à leur encontre les poussera sans doute à favoriser un recours à la Convention de la Haye, que les tribunaux français semblent être prêts à appliquer de façon libérale en exigeant seulement des documents devant être transmis qu’ils soient identifiés avec un degré « raisonnable » de spécificité (CA Paris 18 septembre 2003). En somme, les tribunaux français acceptent le principe d’une pretrial discovery modifiée pour éviter une « fishing expedition », c’est à dire une pêche à la preuve non préalablement identifiée. Un changement dans la pratique apparaît donc, pour l’instant, plus probable qu’un revirement de jurisprudence.

2. Malgré cela, la réponse de la Cour de cassation à la Cour Suprême reste incomplète dans la mesure où elle ne semble pas prendre en compte les risques de sanctions encourus par les parties françaises s’opposant sur le fondement de la loi de blocage à une demande de communication par une partie américaine (M. Danis, La Semaine Juridique-Entreprises et affaires 28 aout 2008). En effet, dans la mesure où il n‘est pour l’instant pas possible de garantir la reconnaissance de l’opposition sur le fondement du blocking statute par les tribunaux américains, les parties françaises s’exposent à des sanctions importantes. Effectivement, le juge américain dispose sur le fondement de l ‘article 37 des Federal Rules of Civile Procedure du pouvoir de sanctionner une partie refusant de se soumettre a une pretrial discovery, en lui imposant une astreinte, le paiement des frais exposés par la partie adverse ou encore en considérant les faits allégués comme étant établis. Par conséquent les parties françaises hésiteront sûrement avant de s’opposer à des mesures de pretrial discovery, préférant parfois obéir plutôt que de subir une sanction importante, surtout lorsque le montant du litige n’en vaudra pas la peine.

En conclusion, si la décision de la cour de Cassation constitue un premier pas en avant,, mettant fin à l’inexécution du blocking statute français, il semble néanmoins être encore trop top pour se prononcer sur un véritable changement de fond favorisant le recours à la Convention de la Haye en matière de coopération judiciaire internationale franco-américaine.

Bibliographie Droit français N. Meyer Fabre, l’obtention de preuves à l’étranger, Travaux du comité français de droit international privé années 2002-2004, Editions Pedone 2005 M. Danis, La Semaine Juridique-Entreprises et affaires 28 août 2008 F.Saffroy, R. Kervadec, Sanction pénale confirmée pour violation du « blocking statute » français : une portée réelle mais une efficacité relative, La Revue Hammonds 18 mars 2008, http://larevue.hammonds.fr A. Maron, J-H Robert, M. Véron, Interdiction de collaboration avec une autorité judiciaire étrangère, La Semaine Juridique-Edition Générale, 3 septembre 2008 Droit Américain M. Gottridge, T. Rouhette, France Puts Some Muscle Behind Its Blocking Statute, New York Law Journal Volume 239 N˚82 G. Bermann, The Hague Evidence Convention In The Supreme Court : A Critique of the Aerospatiale Decision, Tulane Law Review, February 1989 C. Baldwin, R. Brand, D. Epstein, M. Wallace Gordon, International Civil Dispute Resolution, Thomson West 2nd edition 2008

« Attention, cet appel pourra être enregistré. » De la loyauté de la preuve – par Jean-Baptiste Lhuillier

Olivier Leclerc — Mon, 08 Jun 2009 13:33:00 +0200

L’objet de la présente étude est la recevabilité, en droit français et allemand de la concurrence, de la production de l’enregistrement d’une conversation téléphonique à titre de preuve.

Il n’est plus à prouver que ce qui représente une avancée pour la technologie n’en est pas forcément une pour les droits de l’homme. Le droit, ne s’intéressant que de manière sporadique à la science-fiction, s’efforce de tenir au pas le progrès. Car si l’adaptation mécanique du droit au fait n’est pas nécessaire lorsqu’il s’agit de « gérer » l’évolution des mœurs (c’est même plutôt une tendance politicienne regrettable, Cf. ATIAS C., LINOTTE D., « Le mythe de l’adaptation du droit au fait », D. 1977, Chron., p. 251; CARBONNIER J., « Les théorèmes fondamentaux de la sociologie juridique », in Flexible droit, 7ième éd., p. 19, « En marge : Voltaire ou l’artificialisme juridique », Idem, p. 114), elle l’est cependant de manière plus marquée en ce qui concerne le progrès technologique, toute nouvelle technologie posant des problèmes juridiques ne pouvant être réglés par le droit existant (par ex. CHAWKI M., « Essai sur la notion de cybercriminalité », Challenge, Liberty and Security in Europe, 17.10.2006). Le droit répond donc aux inquiétudes de la population en encadrant la technique et résout les différends résultant de l’utilisation d’outils modernes. L’ère du téléphone numérique et de la téléphonie sur Internet rend enfantins pour chacun des procédés réservés il y a encore peu aux services secrets, comme l’enregistrement de conversations téléphoniques à l’insu de l’interlocuteur. Aussi est-il évident que de telles méthodes sont appelées à se développer, indépendamment de leur réception ou de leur rejet par le droit. L’objet de la présente étude est la recevabilité, en droit français et allemand de la concurrence, de leur production à titre de preuve. Nous constaterons que la recherche de solutions est inspirée soit par la jurisprudence civile, soit par la jurisprudence pénale. L’affaire allemande soumise à la comparaison oppose deux prestataires de services de téléphonie sur les modalités du passage d’un client de l’un à l’autre. La société demanderesse, pour laquelle s’est à présent décidé le client, reproche à l’ancien fournisseur de ne pas avoir respecté certaines règles de concurrence. Elle base sa demande d’ordonnance portant mesure provisoire (einstweilige Verfügung) sur la déclaration sur l’honneur (eidesstattliche Versicherung) de la cliente sensée reproduire une conversation téléphonique tenue avec la société défenderesse. Au cours de cette conversation, l’ancien opérateur déclara la date de coupure de la ligne et se déchargea de toute responsabilité quant à la date de réouverture de la ligne par le nouveau fournisseur, d’un ton qui laisserait entendre, d’après ce dernier, que cela pourrait durer longtemps. Ce comportement tendrait à nuire à la réputation du nouveau fournisseur afin de rendre le client incertain, voire de lui faire regretter son choix de changer d’opérateur, ce qui fausserait de manière injustifiée le libre jeu de la concurrence. La société défenderesse, qui invoque avoir dit correctement le strict nécessaire lors dudit appel, est en désaccord avec les propos de la cliente et apporte à titre de preuve l’enregistrement de la conversation téléphonique. La Cour d’appel allemande confirme la possibilité pour la partie défenderesse d’introduire dans le procès de droit privé un enregistrement « clandestin » de la conversation (OLG Düsseldorf, Urt. v. 31.1.2008 – I-20 U 151/07). Dans l’affaire française étudiée, une société distributrice s’estime lésée par des pratiques anticoncurrentielles de « prix conseillés » entre ses fournisseurs et d’autres distributeurs. A l’appui de sa plainte devant le Conseil de la concurrence, cette société produit les enregistrements clandestins des conversations téléphoniques qu’elle a tenues avec les représentants des sociétés attaquées. Le Conseil de la concurrence a accepté ce mode de preuve et sanctionné les sociétés en question (Cons. conc., 5 décembre 2005, n° 05-D-66). La Cour d’appel de Paris confirma cette décision (CA Paris, 1e ch. H, 19 juin 2007, SAS Philips France et Sté Sony France). La Cour de cassation, par un arrêt ayant tout d’un arrêt de principe, estima sur le fondement du seul visa de l’article 6 § 1 CEDH, que « l’enregistrement d’une communication téléphonique réalisé par une partie à l’insu de l’auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve », et cassa l’arrêt de la Cour d’appel (Cass. com., 3 juin 2008, n°07-17.147, Sté Sony France c/ Min. éco). Or cette affaire passionnante ayant divisé la doctrine ne pouvait se clore sur une « censure frustre et laconique » (BOSCO D., « Nouvelle avancée de la loyauté de la preuve en droit de la concurrence », Comm. com. électr., 8/2008, comm. 204). Dans une récente décision, la Cour d’appel de renvoi fit résistance a la Cour de cassation en retenant l’enregistrement dans le débat (CA Paris, 1ère ch. H, 29.04.09, n° 2008/11907, D. Actualité, 05.05.2009). Alors que l’arrêt de cassation semblait consacrer la loyauté de la preuve comme principe fondamental du droit judiciaire privé, en appliquant au droit de la concurrence la solution retenue par la jurisprudence civile, on peut se demander si ce « principe » n’est pas seulement une mode, ainsi que l’invitent à penser certains auteurs (MINIATO L., « L’introuvable principe de loyauté en procédure civile », D. 2007, p. 1035). Le choix entre efficacité probatoire et éthique probatoire doit-il être sans nuance ? Retrouve-t-on ces débats Outre-Rhin, où l’on constate que des solutions plus « équilibrées » sont envisageables ? Une chose est sûre, les conditions de recevabilité à titre de preuve d’un enregistrement sonore sont d’autant plus strictes (II) que leur caractère déloyal est facilement reconnu (I).

I – L’enregistrement déloyal

A quoi bon être loyal ?

La question de la loyauté de la preuve est l’une des meilleures illustrations des aspects sociologiques et pratiques de la distinction entre vérité matérielle et vérité juridique. Bien que la « théorie économique du droit commande une réduction des coûts engendrés pas la recherche de la vérité » (ROYER G., « La preuve déloyale en matière de pratiques anticoncurrentielles », JCP E, 2008, n° 36, p. 2055), et que l’enregistrement clandestin soit « la reine des preuves au plan de l’efficacité » (BOSCO, Loc. cit.), celui-ci peut être sacrifié en vertu d’une certaine éthique judiciaire. En effet, la loyauté de la preuve en droit de la concurrence n’est rien d’autre qu’une barrière morale imposée au monde des affaires. On retrouve la question de la loyauté dans d’autres domaines du droit avec une intensité toutefois relative. La matière pénale protégeant l’intérêt général, une certaine efficacité est attendue, si bien que tout doit être entrepris pour que la vérité matérielle apparaisse. La matière civile est plus encline à la protection d’intérêts privés, ce qui justifie que la recherche de la vérité connaissent plus de barrières, dont celle de la loyauté. D’aucuns expliquent l’exigence de loyauté par le rejet de la « turpitude procédurale », la crainte du « stratagème » et du « faire parler dans le but de confondre » (BOSCO, ibid.). Pour d’autres, la « question de la loyauté s’avère secondaire par rapport au respect du procès équitable » (ROUSSEL G., Note ss Cass. com., 3 juin 2008, n° 07-17.147, Dalloz Jurisprudence). Le visa de l’article 6 § 1 CEDH dans l’arrêt français de cassation laisse effectivement place au doute. N’étant pas une mode mais un principe fondateur du droit processuel intrinsèque aux notions européennes de justice voire de démocratie, le droit au procès équitable se révèle être le seul réel fondement juridique du « principe » de loyauté.

Verba volant, SMS manent : le droit au respect de la parole

Si « l’auteur (de SMS) ne peut ignorer qu’ils sont enregistrés par l’appareil récepteur » (Cass. soc., 23 mai 2007, n°06-43.2009), il n’en va pas de même de celui qui converse au téléphone. Bien que la plupart des téléphones disposent d’un second écouteur ou d’un haut-parleur (ce qui justifia l’hésitation de la Cour régionale : OLG Düsseldorf, Urt. v. 21.1.2000 – 22 U 127/99), la Cour fédérale allemande avait déjà estimé que le témoignage d’un tiers ayant entendu une conversation téléphonique n’était pas recevable dans le procès de droit civil (BGH, Urt. v. 18.2.2003 – XI ZR 165/02). « Das Recht am gesprochen Wort », que l’on pourrait traduire par le droit au respect de la parole, est une des multiples expressions du droit de la personnalité (Art. 2, al. 1 de la Loi fondamentale). D’après le BGH, ce droit « autorise entre autres à déterminer soi-même si le contenu de la communication est accessible au seul interlocuteur, à un groupe particulier de personnes ou au grand public ». L’enregistrement d’une conversation, qui par définition transforme la parole en signaux et en modifie ainsi la possible portée, constitue une atteinte à ce droit. Mais bien que fondamental, il n’est pas intangible. En l’espèce, le juge autorise effectivement une « mise en balance » (Abwägung) du droit au respect de la parole et du droit à une bonne administration de la justice (Cf. le risque d’une condamnation injuste, ci-dessous).

II – Une recevabilité sous conditions

La recevabilité et l’évaluation de la force probante

Si l’on peut comprendre que la loyauté soit l’objet d’une telle considération, la place dans le procès que lui prescrit le juge français de cassation reste discutable. Déloyal ne devrait pas nécessairement signifier irrecevable. En effet, le Conseil de la concurrence et la Cour d’appel, après avoir accueilli l’enregistrement à titre de preuve, s’étaient pertinemment lancés dans l’appréciation de sa valeur probante. Celle-ci permet suffisamment de « pallier l’atteinte aux droits de la défense » - en supposant qu’une telle atteinte existe (BOURSIER-MAUDERLY M.-E., « Contentieux de la concurrence : le nécessaire respect du principe de loyauté », Recueil Dalloz, 2008, p. 2476). Le Conseil de la concurrence et le juge du fond sont les mieux placés pour apprécier cette preuve qui reste « la plus éloquente » (BOSCO, Loc. cit.). La Cour de cassation ne disposant pas de ce pouvoir d’appréciation des faits, rien n’interdit de penser que c’est le seul moyen qu’elle ait trouvé pour imposer, sans risque d’interprétation malvenue, sa vision de la loyauté en droit judiciaire. Elle omet ainsi que la morale n’est pas une vertu qui s’impose, mais qui s’inculque. La Cour d’appel de renvoi expose alors très justement que les propos « insidieusement captés ... ne doivent pas pour autant être exclus du débat et ainsi privés de toute vertu probante par la seule application d’un principe énoncé abstraitement, mais seulement s’il est avéré que la production de ces éléments a concrètement porté atteinte au droit à un procès équitable, au principe du contradictoire ... » (CA Paris, 1ère ch. H, 29.04.09, précitée).

L’autorisation préalable et la contradiction

L’autorisation préalable de l’interlocuteur, en droit allemand (Einwilligung, BVerfG, Beschl. v. 9.10.2002 – 1 BvR 1611/96, qui y voit l’expression du droit à l’autodétermination posé à l’article 2 de la Loi fondamentale - Selbstbestimmungsrecht) comme en droit français, rend logiquement loyal tout enregistrement. Si le principe ne pose problème à personne, le risque est élevé que les difficultés se déplacent du côté de l’enregistrement, non plus de la conversation, mais de l’autorisation ! Cela étant, l’autorisation préalable ne constitue en rien une dérogation au principe du contradictoire (kontradiktorisches Verfahren). Avant l’évaluation de la force probante de l’enregistrement, l’interlocuteur enregistré doit avoir la possibilité de contrôler qu’aucune modification n’a été faite sur la bande et a fortiori lors de sa transcription écrite, ainsi que de préciser le contexte voire sa pensée, s’il l’estime nécessaire. Ainsi, il ne doit en premier lieu exister « aucun doute sur l’authenticité des enregistrements ou la fidélité des transcriptions », les personnes enregistrées doivent en second lieu « disposer de toute latitude de combattre les éléments à charge dans le cadre d’un débat contradictoire » (Sic, CA Paris, 1ère ch. H, 29.04.09, précitée). Mais selon la Cour de cassation française, les enregistrements obtenus de façon déloyale ne sont pas recevables « dès lors qu’ils sont soumis à la contradiction », le contradictoire étant nécessaire, mais pas suffisant.

Spécificité du droit de la concurrence

Face à l’absence de règles procédurales en droit français de la concurrence et en droit communautaire, la doctrine semble faire dépendre la solution du conflit de la nature civile, commerciale ou pénale de la décision du Conseil de la concurrence. Pour beaucoup, le juge est tenu de se référer « au droit commun dont la vocation subsidiaire permet précisément de pallier les carences des droits spéciaux. » (CHAGNY M., « La preuve sera loyale ou elle ne sera pas ! », Comm. com. électr., 10/2008, comm. 114). C’est alors de manière relativement artificielle que ces auteurs s’interrogent sur « l’identification du droit d’emprunt » (CHAGNY, ibid.) au regard des positions divergentes des deux chambres puisque d’un côté, la chambre civile de la Cour de cassation fait primer le principe de loyauté (Cass. 2e civ., 7.10.2004, n° 03-12.653) et de l’autre, la chambre criminelle prône la liberté de la recherche de la preuve, posée à l’article 427 CPP (Cf. ROYER, Loc. cit.). La majorité des commentateurs s’empressent de relever le « caractère parapénal », la « connotation répressive » du traitement juridictionnel des pratiques anticoncurrentielles (CHAGNY, Loc. cit.), suivant le Conseil de la concurrence pour lequel « il existe de fortes raison de s’inspirer des règles qui gouvernent la preuve devant le juge répressif » (Cons. conc., 5 décembre 2005, n° 05-D-66, § 216, qui se retrouve ainsi commenté dans la revue Actualité Juridique Pénale). Mais ainsi que le remarquent fort justement quelques commentateurs, « ce qui est permis en droit pénal ne s’y impose pas nécessairement sinon en tant que source d’inspiration » (BOSCO, Loc. cit.). En ce sens, on ne peut pas juridiquement reprocher à la chambre commerciale de la Cour de cassation d’avoir souligné l’autonomie procédurale dont bénéficie le droit de la concurrence. Toute critique à ce stade serait artificielle et uniquement dictée par l’approbation ou le rejet de la solution finalement adoptée par la Cour. Les décisions jurisprudentielles allemandes, très détaillées, démontrent qu’une telle opposition entre Chambres n’est en rien inévitable, et qu’une approche transversale du droit peut s’avérer juste et pertinente. En effet, pendant que certains doutent fortement en France de l’opportunité de l’influence du procès pénal sur le procès de droit privé (Cf. DECOCQ G., Cont. Conc. Cons., 8/2007, comm. 208), le juge allemand franchit le pas en introduisant dans le procès de droit privé un principe tiré du droit pénal, la légitime défense.

L’invocation de prérogatives supérieures

. La défense de l’ordre public économique ? Pour motiver sa décision, le Conseil de la concurrence s’était appuyé sur sa mission de protection de l’ordre public économique. Les pourfendeurs de la loyauté regrettèrent alors qu’un tel principe « l’emporte sur toute autre considération » (MALAURIE-VIGNAL M., Cont. Conc. Cons., 10/2007, comm. 244). L’attendu de principe de la Chambre commerciale leur donna raison en ne faisant pas écho à ladite mission, qui ne saurait donc constituer une prérogative supérieure au principe de loyauté. Cependant la Cour d’appel de renvoi invoque de manière pertinente que les victimes sont en matière d’ententes anticoncurrentielles « généralement désarmées et confrontées à la difficulté de fournir des éléments suffisamment probants », qu’ainsi, l’enregistrement « n’est pas disproportionné aux fins poursuivies par le droit de la régulation économique » (CA Paris, 1ère ch. H, 29.04.09, précitée).

. La légitime défense Les juges du fond allemands et français ont tous deux désigné les destinataires de l’exigence de loyauté dans l’administration de la preuve. Côté français, le Conseil de la concurrence et la Cour d’appel ont procédé à une « application distributive du principe de loyauté, souple pour les parties poursuivantes et stricte pour les enquêteurs auxquels les procédés déloyaux sont interdits », faisant écho à une certaine jurisprudence de la Chambre criminelle (BOURSIER-MAUDERLY, Loc. cit.). Mais cette « dissociation soigneusement effectuée » (CHAGNY, Loc. cit.), qui ne tranchait pas la question vis-à-vis de la partie défenderesse, subit la cassation, sans même être évoquée. Certes, dans l’affaire française, c’est la société demanderesse qui fournit l’enregistrement clandestin a l’appui de sa demande. Cependant, la Cour d’appel de renvoi présente explicitement cette partie comme la victime de l’affaire, et ce pour justifier que ce qu’il ressort de l’enregistrement doit faire parti des débats. L’attaque étant parfois la meilleure des défenses, il se pourrait que l’idée de légitime défense, à travers une demande en justice, influença le juge du fond dans sa prise de position. Outre-Rhin, l’OLG Düsseldorf estime dans la décision étudiée qu’il y a une « différence essentielle entre un demandeur désirant parvenir à ses fins avec un enregistrement clandestin, et un défendeur souhaitant par cette méthode se prémunir contre une condamnation injuste basée sur un faux témoignage ». Aussi l’exigence de loyauté, qui n’est pas citée en tant que telle, est plus importante pour le demandeur que pour le défendeur. La partie défenderesse se trouve en l’espèce dans une situation de légitime défense (Notwehr). La Cour proclame alors avec une solennité quasi biblique : « le droit ne doit pas reculer face à l’injuste » (« Das Recht braucht dem Unrecht nicht zu weichen »). Aussi la situation justifie-t-elle la recevabilité de l’enregistrement clandestin à titre de preuve. La « mise en balance » évoquée plus haut du droit au respect de la parole – implicitement couplé au principe de loyauté – et du droit à une bonne administration de la justice – en l’espèce le droit au procès équitable – penche donc en faveur de ce dernier. Certes, les deux affaires étudiées ne sont pas identiques, il est cependant dans les deux cas questions du traitement de la preuve estimée déloyale produite par la victime, qui ne doit pas nécessairement être confondue avec la partie défenderesse.

Conclusion

L’exigence de loyauté n’est pas un principe prôné en tant que tel par le droit judiciaire allemand. Elle s’assimile à la protection de droits fondamentaux, auxquels d’autres droits fondamentaux s’opposent. L’admission par la jurisprudence allemande de la légitime défense comme prérogative primant sur le droit au respect de la parole, qui rend recevable un enregistrement clandestin, est une consécration ingénieuse du droit au procès équitable. Au lieu d’être l’instrument aspirant au respect du procès équitable, le principe de loyauté dans l’administration de la preuve (im)posé par la Cour de cassation française trouve son fondement juridique dans ce droit au procès équitable. Ainsi, la Chambre commerciale confond les objectifs et les méthodes, le principe fondateur du droit judiciaire qu’est le droit au procès équitable et un des instruments permettant de le faire respecter, la loyauté de la preuve. La Cour d’appel de renvoi, relançant le débat avec une certaine audace, a le mérite de ne pas tout rejeter en bloc, de se donner la peine d’analyser en profondeur le cas d’espèce et de rappeler que la loyauté de la preuve n’est qu’un principe abstrait au service du droit au procès équitable. Eu égard à la sanction de 16 millions d’euros encourue par chacune des deux sociétés françaises affligées par l’enregistrement téléphonique, la probabilité est grande que ces sociétés, encouragées par une première décision de la Cour de cassation, se pourvoient de nouveau devant cette dernière. Si le récent arrêt de la Cour d’appel de Paris est attaqué par des moyens identiques à ceux du pourvoi contre la première décision d’appel, c’est la Cour de cassation qui, réunie en vertu de l’article L. 431-6 du code de l’organisation judiciaire en assemblée plénière, aura à trancher définitivement la question de la loyauté de la preuve en droit français de la concurrence. En effet, la juridiction de renvoi serait contrainte de se conformer à la décision de l’assemblée plénière sur les points de droits éclairés (art. L. 431-4 COJ). Affaire à suivre...

Arrêts allemands et commentaires

- OLG Düsseldorf, Urt. V. 31.1.2008 – I-20 U 151/07, „Heimlicher Mitschnitt eines Telefongesprächs darf in den Zivilprozess eingeführt werden“, MMR, 2008, p. 331. - BGH, Urt. v. 18.2.2003 – XI ZR 165/02, „Recht am gesprochenen Wort – Mithören eines Telefonats“, NJW, 24/2003, p. 1727. - BVerfG, Beschl. v. 9.10.2002 – 1 BvR 1611/96, 1 BvR 805/98, „Zivilgerichtliche Verwertung von Zeugenaussagen über Inhalt von Telefongesprächen“, NJW, 49/2002, p . 3619. - OLG Düsseldorf, Urt. v. 21.1.2000 – 22 U 127/99, „Verwertung von Aussagen über mitgehörtes Telefongespräch“, NJW, 2000, p. 1578.

Arrêts français et commentaires

- CA Paris, 1ère ch. H, 29.04.09, n° 2008/11907, note CHEVRIER (E.), D. Actualité, 05.05.2009. - Cass. com., 3 juin 2008, n° 07-17.147, Sony France et Philips France c/ Min. Eco., note BOSCO (D.), « Nouvelle avancée de la loyauté de la preuve en droit de la concurrence », Comm. com. électr., 8/2008, comm. 204 ; BOURSIER-MAUDERLY (M.-E.), « Contentieux de la concurrence : le nécessaire respect du principe de loyauté », Recueil Dalloz, 2008, p. 2476 ; CHAGNY (M.), « La preuve sera loyale ou elle ne sera pas ! », Comm. com. électr., 10/2008, comm. 114 ; ROYER (G.), « La preuve déloyale en matière de pratiques anticoncurrentielles », JCP E, 2008, n° 36, p. 2055. - CA Paris, 1e ch. H, 19 juin 2007, SAS Philips France, note MALAURIE-VIGNAL (M.), Cont. Conc. Cons., 10/2007, comm. 244 ; Sté Goldies, note DECOCQ (G.), Cont. Conc. Cons., 8/2007, comm. 208. - Cass. soc., 23 mai 2007, n° 06-43.209, SCP Laville-Aragon et a. c/ Lacomme, note BOSSU (B.), « Le SMS n’est pas un mode de preuve déloyal », JCP S, 2007 I 1601. - Cons. Conc., 5 décembre 2005, n°05-D-66, note ROUSSEL (G.), Dalloz Jurisprudence ; « Pas de mention des questions dans les procès-verbaux mais acceptation de la preuve déloyale », Actualité Juridique Pénale, 2006, p. 125. - Cass. 2e civ., 7 octobre 2004, n° 03-12.653, Slusarek c/ Togni, note BONFILFS (P.), « Loyauté de la preuve et droit au procès équitable », Recueil Dalloz, 2005, p. 122 ; LEGER (N.), « Enregistrement clandestin et loyauté de la preuve », JCP G, 2005 II 1025 ; MINIATO (L.), « L’introuvable principe de loyauté en procédure civile », Recueil Dalloz, 2007, p. 1035.

Le fichage ADN : évaluation et état actuel des législations espagnole et française - par Stéphanie SIMON

Olivier Leclerc — Tue, 02 Jun 2009 14:57:00 +0200

Ce billet s’intéresse aux preuves que constituent les profils ADN et au progrès que leur fichage automatisé a impliqué. Les services d’enquête disposent ainsi d’un outil très efficace dans le cadre de la collecte de preuves qui, cependant, doivent faire l’objet d’une appréciation souveraine du juge. Bien que supposant des gains en rapidité et en termes d’échange d’information, leur encadrement législatif et leur exploitation comportent des points faibles et peuvent faire craindre certaines de dérives.

La découverte de la structure de la molécule d’ADN est le fruit du travail de James Watson au début des années 50. Par la suite, Alec Jeffreys, professeur en génétique au Royaume-Uni, est parvenu à mettre en place une nouvelle méthode d’identification à partir de certains segments « non codants » ; ces derniers se limitent à fournir des informations relatives aux caractéristiques physiologiques, morphologiques ou héréditaires. Cependant, de telles informations n’auraient qu’un intérêt relatif si elles ne pouvaient être archivées en vue de leur exploitation postérieure. C’est ainsi que certains législateurs ont créé des bases de données contenant les informations génétiques nécessaires à l’identification des personnes éventuellement impliquées dans une infraction. Le Royaume-Uni a été le véritable précurseur en la matière puisque dès 1995, une « banque génétique » a été mise en place qui compte à ce jour près de 2 millions de profils. Suite à cette initiative britannique, le Conseil de l’Union européenne a adopté une résolution le 9 juin 1997 relative à l’échange des résultats des analyses d’ADN. Ladite résolution, quand bien même il ne s’agit que de soft law, constitue le texte de base en vue de la mise en place de législations nationales internes y afférentes. Alors que la France n’a attendu qu’un an avant d’adopter la loi Guigou du 18 juin 1998 relative à la prévention et à la répression des infractions sexuelles et de codifier le fichage ADN au titre XX du livre IV du Code de procédure pénale, l’Espagne a en revanche tardé et face aux lacunes normatives, a finalement adopté la Loi organique 10/2007, du 8 octobre 2007, réglementant la base de données policière relative aux identifiants ADN. Suite à la mise en pratique de ces textes, quels ont été les réels apports en matière de preuve suite à l’utilisation de telles preuves biologiques notamment au regard des objectifs et des dérives liés au fichage ADN ? En matière pénale, une preuve scientifique est un élément déterminant au moment d’apprécier la culpabilité ou l’innocence d’un suspect. C’est la raison pour laquelle nous nous intéresserons tout d’abord aux fichiers contenant les profils ADN et à la valeur probante des informations qu’ils contiennent (I). Puis, l’étude se centrera sur les objectifs et la finalité probatoire mis à mal par les faiblesses du dispositif de fichage (II).

I - L’intérêt et la valeur du fichage ADN au regard de l’administration de la preuve

La découverte des segments non codants d’ADN et la possibilité de créer une banque de données génétiques a « révolutionné » le travail d’enquête et a permis de pallier les difficultés dans l’administration de la preuve (A) ; elles peuvent certes constituer une preuve, mais toute la question est d’en déterminer la valeur probante (B).

A. La création de bases de données : Pour l'administration de preuves quasi irréfutables

L’ADN identifie de manière quasi certaine (plus de 99%) un individu présent ou en lien avec une infraction. La création de fichiers regroupant lesdits profils est sans nul doute une avancée pour le travail d’enquête. L’intérêt d’un tel système repose notamment sur la rapidité dans le traitement de l’information : en présence de traces identifiables, une comparaison sera réalisée avec les données déjà enregistrées afin de déterminer si elles coïncident avec un individu. Or, plus nombreux seront les profils, plus grande sera la probabilité de trouver une correspondance.

Dès 1998, la France a mis en place un fichier connu sous l’acronyme « FNAEG » (Fichier national automatisé des empreintes génétiques) dont la responsabilité a été confiée à la direction centrale de la police judiciaire sous le contrôle d’un magistrat. Toute inscription intervient dans le cadre d’une enquête policière relative à une infraction d’une particulière gravité, ainsi que dans le cadre d’une disparition. Cependant, il est intéressant de remarquer que le législateur français n’a cessé d’étendre son champ d’application. Ainsi, trois lois, une délibération et 3 décrets « plus tard » (Loi du 17 juin 1998 relative à la prévention et à la répression des in fractions sexuelles ; loi du 15 novembre 2001 sur la sécurité quotidienne ; loi du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure ; délibération n°99-052 ; décrets n°2000-413, n°2002-697 et n°2004-470), le fichier s’est considérablement doté en profils ; il en a été dénombré plus de 800 000 au 1er octobre 2008.

En Espagne, c’est la Loi organique 10/2007 qui a posé le cadre légal du fichage ADN. Cette loi est, en substance, analogue à la loi française de 1998 ; ainsi, elle dispose en son article 3 que les prélèvements seront réalisés dans le cadre d’une enquête judiciaire et sur des sujets suspectés, détenus ou mis en cause pour des délits graves et dans tous les cas ceux concernant la vie, la liberté, la liberté sexuelle, l’intégrité des personnes ainsi que concernant le crime organisé. Cependant, à la différence du droit français, le législateur envisage la collecte de données génétiques d’individus s’y soumettant volontairement sans que le motif soit la disparition d’un proche ou une infraction.

La création de ces fichiers regroupant des profils ADN constitue une avancée essentielle en matière pénale. Cependant, au moment de déterminer la culpabilité ou l’innocence d’une personne mise en cause, le juge doit rester maître de sa décision et de la valeur probante des preuves.

B. La valeur probante des preuves biologiques telles que l'ADN

L’élaboration de bases de données génétiques est sans conteste une aide précieuse pour les services chargés d’enquêter sur des affaires pénales ; ces informations ne constituent néanmoins que des preuves dont la valeur sera attribuée par le juge après un examen minutieux et raisonné. Les expertises ADN à charge sont un des éléments de l’instruction ou de l’enquête, qu’il convient de replacer dans un contexte plus global et de confronter éventuellement à d’autres preuves à décharge. Le principe de libre appréciation de la preuve est consacré tant en droit français (article 427 CPP) qu’en droit espagnol ; l’article 741 de la Loi espagnole relative à la procédure pénale dispose en effet : « le Tribunal, appréciant les preuves rapportés selon sa conscience (...) ».

Malgré ces considérations théoriques les magistrats vont rarement à l’encontre de preuves scientifiques telles que les expertises ADN. Dans le cas des expertises scientifiques, l’intime conviction du juge occupe peu de place. La précision de telles preuves est quasi totale et seuls les jumeaux homozygotes disposent d’un profil ADN identique ; en dehors de ces cas, les erreurs sont l’exception. C’est certainement la raison pour laquelle l’on constate un réel empiètement du domaine scientifique sur le domaine judiciaire ; or, il convient de rappeler que dans le cadre d’un procès, l’expert n’intervient qu’en qualité d’auxiliaire de justice.

Par ailleurs, il est intéressant de considérer l’hypothèse d’un refus par une personne mise en cause ou soupçonnée de se soumettre à des prélèvements biologiques. Ceux-ci permettant de disculper une personne, un tel refus peut laisser entendre que la personne a été impliquée dans l’infraction. À l’inverse du droit français qui sanctionne un tel refus (article 706-56 II du CPP), le droit espagnol ne prévoit aucune sanction spécifique. Cependant, dans un arrêt de la Cour d’appel de Malaga (Audiencia Provincial) du 31 mars 2003, les magistrats considèrent que le fait de ne pas se soumettre aux prélèvements d’ADN laisse à penser que la personne souhaite préserver certaines informations secrètes. Au niveau européen, la Cour européenne des droits de l’Homme a rendu un arrêt en date du 5 avril 2004, Murray, par lequel elle énonce que si l’opposition aux expertises biologiques n’est pas justifiée, rien n’empêche alors d’en tirer les conséquences logiques et rationnelles en termes de culpabilité notamment.

Nul ne peut nier que les profils ADN répertoriés dans les bases de données mises en place en Espagne et en France ont facilité de nombreuses enquêtes. Cela est vrai au niveau interne mais est également un objectif au niveau européen ; en effet le Conseil de l’UE souhaitait une meilleure circulation des informations génétiques et a renouvelé ce souhait suite à la signature du Traité de Prüm en 2005 et à la décision du Conseil en vue de l’intégration des dispositions de celui-ci dans les réglementations nationales (Décision 2008/615/JAI du Conseil du 23 juin 2008). Les objectifs poursuivis sont certes louables mais peuvent soulever des interrogations eu égard à l’intrusion que les prélèvements impliquent ainsi que l’utilisation extrajudiciaire des techniques d’identification.

II - La finalité probatoire mise à mal par les faiblesses du dispositif de fichage ADN

Au regard des règles de fonctionnement des fichiers de données génétiques, des doutes apparaissent quant à la finalité probatoire d’un tel système (A) et les récentes utilisations semblent confirmer les risques de dérives hors de tout cadre d’administration de la preuve (B).

A. Les doutes concernant les apports du système en matière de preuve Des législations en vigueur en Espagne et en France, l’on peut déduire que le fichage ADN s’inscrit dans une politique criminelle de répression mais également de dissuasion. L’objectif est répressif puisque les données génétiques constituent des preuves dans le cadre d’une instruction qui peuvent être accablantes. En ce qui concerne la volonté dissuasive, elle est particulièrement flagrante en France suite à l’extension du champ des sujets aux prélèvements ADN ; en effet, le fait de disposer d’un nombre élevé de profils peut décourager les personnes qui, sans avoir été condamnées pour une quelconque infraction, serait susceptible d’en commettre postérieurement et d’avoir fait l’objet de prélèvements dont les résultats auraient été inscrits au FNAEG. Il convient de remarquer que la Loi sur la sécurité intérieure permet le prélèvement d’ADN lorsque pourraient exister de simples présomptions de culpabilité ; or, elle n’impose pas sa destruction dans le cas où ladite culpabilité ne serait pas avérée. De plus, l’instruction cède le pas à une forme automatisée de traitement des dossiers, objet d’un certain transfert par les autorités judiciaires aux services de police. Ceci porte un préjudice à la présomption d’innocence et marque donc une modification dans la manière non seulement de rapporter les preuves mais également de les apprécier.

L’utilité de telles données n’est pas contestée, cependant, remarquons que le fichage ADN est utilisé pour l’administration d’une preuve « future » en se fondant sur les profils obtenus dans le cadre d’enquêtes antérieures. Cette relation temporelle participe de la volonté de faciliter l’administration de la preuve. Néanmoins, la légitimité de cet aspect peut être remise en cause au regard notamment de la durée de conservation des profils. La législation française prévoit en effet de conserver pendant 40 ans les profils des personnes définitivement condamnées, et 25 ans pour celles uniquement mises en cause. Ces durées sont discutables au regard du but poursuivi puisque l’autorité policière dispose ainsi d’un avantage substantiel réel dans l’administration de la preuve en matière pénale. À l’inverse, l’article 9 de la loi organique espagnole 10/2007 prévoit que le temps de conservation sera identique à celui prévu pour la prescription de l’infraction ou la durée prévue pour la suppression du casier judiciaire en cas de jugement définitif. Dans tous les cas, cette durée est inférieure à celle envisagée par le législateur français et semble plus raisonnable. Notons que le Royaume-Uni, seul pays européen en autorisant la conservation illimitée, a été condamné par la CEDH qui a considéré que « le caractère général et indifférencié (constituait) une atteinte disproportionnée au respect de la vie privée » (Arrêt CEDH, Grande Chambre, 4 décembre 2008). Les objectifs des fichiers automatisés sont légitimes mais leur fonctionnement et la pratique en ont révélé les faiblesses. Malgré les progrès qu’ils supposent, il convient de garder à l’esprit les atteintes aux droits de l’individu ainsi que les possibles dérives.

B. Les craintes de dérives

Dès lors que la personne fait l’objet d’un contrôle, celui-ci peut constituer une intrusion et une atteinte à sa vie privée. Les techniques d’identification au moyen de l’ADN sont certes moins intrusives dans la mesure où elles n’occasionnent pas de gêne telle que celle découlant d’une prise de sang , mais supposent une intrusion dans l’intimité en raison des informations, même limitées, qui peuvent être obtenues. Ce constat est l’une des faiblesses du système ; les prélèvements ou leur exploitation dans le cadre de l’administration de la preuve doivent donc être précisément justifiés afin de démontrer leur finalité « légitime », et ainsi ne pas constituer une violation d’un droit fondamental de la personne. Nous pourrions à cet égard reprendre les développements relatifs aux preuves illicites et à la nécessité de pondérer les intérêts en présence eu égard à leur recevabilité. Le caractère illicite de leur exploitation est important au regard de l’administration de la preuve. Or, l’on peut émettre des réserves quant au long délai de conservation de ces informations susmentionné.

Enfin, en ce qui concerne l’extension du champ d’application des lois relatives au fichage ADN, l’Espagne s’étant récemment dotée d’un cadre législatif précis, elle ne l’envisage pas dans l’immédiat. En revanche, la France l’a à plusieurs reprises étendu et tente également d’« innover » en utilisant les profils ADN à d’autres fins que celles proprement judiciaires. La loi n°2007-1631 du 20 novembre 2007 relative à la maîtrise de l'immigration, à l'intégration et à l'asile a en effet introduit le système des tests ADN en matière de regroupement familial. Cette disposition a donné lieu à de vives critiques dénonçant une dérive. Dans l’hypothèse où le ministre compétent signerait le décret d’application, la France sortirait donc de l’administration de la preuve en matière pénale et glisserait vers une utilisation plus large. Or, il est important de rappeler le premier considérant de la Résolution du 9 juin 1997 : « considérant que l'échange des résultats des analyses d'ADN peut apporter une contribution importante aux enquêtes pénales ». Alors que le fichage ADN a initialement été souhaité dans le cadre judiciaire, il s’avère qu’il est désormais utilisé à des fins étrangères à toute procédure. Soulignons que le Royaume-Uni a également initié une nouvelle phase dans l’utilisation de l’ADN ; il a en effet été développé depuis peu une technique permettant de déterminer l’ethnie ou la région d’origine, d’un éventuel suspect. Le fichage n’est plus limité aux segments non codants mais étendu à certains segments codants, ce qui n’est pas sans soulever des questions éthiques.

BIBLIOGRAPHIE :

PÉREZ MARÍN (María Angeles), Inspecciones, registros e intervenciones corporales. Las pruebas de ADN y otros métodos de investigación en el proceso penal, Éditions Tirant lo Blanch, 2008. ARMENTEROS LEÓN (Miguel), « Perspectiva actual del ADN como medio de investigación y de prueba en el proceso penal », Diario La Ley, 19 juin 2007. PRIETO RAMÍREZ (Luisa María), « La Ley Orgánica de Registro de perfiles de ADN para fines de investigación criminal, en el marco del Derecho comparado », La Ley Penal, novembre 2008. MANACH (Jean-Marc), « Les limites des fichiers génétiques de la police », Le Monde, 23 décembre 2003. COQUOZ (Raphaël), TARONI (Franco), Preuve par l’ADN, La génétique au service de la justice, 2ème édition, Presses polytechniques et universitaires romandes, 2006. DALBIGNAT-DEHARO (Gaëlle), Vérité scientifique et vérité judiciaire en droit privé, Éditions LGDJ, 2004.

Le droit à la preuve : une étude comparée de la procédure civile allemande et française - Par Gaëtan Klein

Olivier Leclerc — Tue, 02 Jun 2009 14:38:00 +0200

Le droit à la preuve découle du droit d’accès à un juge. En procédure civile allemande, ce lien est présent dans l’article 101 al. 1, 2° de la Constitution allemande. En procédure civile française, la Cour de Cassation l’évoque en citant l’article 6 § 1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme. Ainsi, dès qu’une partie au procès ne peut pas rapporter seule une preuve, elle peut solliciter l’aide du juge. Or, le juge n’a qu’une simple faculté de s’exécuter.

L’absence de preuve empêche l’intéressé d’obtenir les effets juridiques attachés au droit subjectif substantiel qu’il invoque. Afin d’éviter cela, certains droits processuels reconnaissent à la partie au procès un droit subjectif processuel, renforçant son droit subjectif substantiel dont elle réclamait auparavant l’exécution : un droit à la preuve. Ainsi, au cours du procès, elle pourrait se prévaloir d’un droit à obtenir du juge ou de son adversaire une collaboration dans la recherche de la preuve. L’article 39 du règlement de la Cour européenne des Droits de l’Homme précise notamment que l’une des parties au procès peut solliciter l’aide de la Chambre afin qu’elle puisse ordonner une mesure légale d’instruction provisoire pour prouver un fait dont la partie seule ne peut pas démontrer l’existence (J-F. Renucci, Droit européen des Droits de l’Homme, p. 594). En procédure civile allemande, dans un article rédigé en 1983, le juriste J. Habscheid Walther s’est interrogé sur la comptabilité de l’existence d’un droit des parties au procès à la preuve (ein Recht auf den Beweis) avec les règles régissant le procès civil allemand (J. Habscheid Walther, Das Recht auf Beweis, S. 306). Ainsi, il arrive, d’après lui, que les parties au procès, qui selon le principe d’échange préalable des faits (die Verhandlungsmaxime) doivent prouver au juge leurs allégations, ne puissent pas rapporter certaines preuves. L’auteur a précisé que le Code allemand de procédure civile (die Zivilprozessordnung) a accru les pouvoirs d’investigation du juge dans la recherche de preuves par l’instauration de plusieurs mécanismes, notamment la production forcée de preuves détenues par l’autre partie ou par un tiers et le déclenchement de mesures légales d’instruction. Selon lui, ces mécanismes peuvent être déclenchés sur requête d’une des parties au procès ; cette dernière fait alors valoir son droit à la demande d’une preuve (das Beweisantragsrecht). Cependant, l’auteur a également estimé que le juge peut aussi les mettre en œuvre d’office (von Amts wegen), sans que l’une des parties ne le réclame. Selon lui, les parties au procès ont également, dans ce cas, un droit à la preuve. Il en a alors conclu qu’il existe en procédure civile allemande un droit général pour les parties au procès à obtenir une preuve (das Recht auf Beweis), qu’ils le demandent ou non (J. Habscheid Walther, Das Recht auf Beweis, S. 308). En procédure civile française, le juge doit rester neutre. Cela signifie qu’il doit rester inactif dans la recherche de preuves. Ainsi, seules les parties au procès doivent en rapporter. Elles n’ont donc pas eu pendant longtemps de droit à l’obtention de preuves (F. Terré, Introduction générale au droit, p. 511). Néanmoins, les pouvoirs d’office du juge ont progressivement augmenté au cours des années. Il peut désormais rechercher une preuve sans obtenir l’accord d’une des parties à l’instance. De là certains auteurs ont supposé la naissance d’un nouveau droit des parties au procès : le droit à la preuve, idée que l’on retrouve dans la littérature la plus ancienne, datant de 1981 (G. Goubeaux, Le droit à la preuve, p. 277) comme la plus récente (Terré F., Introduction générale au droit, p. 511). Comment le droit des parties au procès à la preuve est-il réellement défini dans chacun de ces droits processuels ? Afin de répondre à cette problématique, nous allons étudier, d’une part, les origines de ce droit à la preuve dans la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l’Homme ainsi que dans la Convention EDH, mais également en procédure civile allemande et française (I). D’autre part, nous étudierons l’effectivité de ce droit à la preuve (II).

I) Les origines du droit à la preuve

Le droit à la preuve semble être une composante du droit d’accès à un juge selon l’article 6 § 1 de la Convention européenne des Droits de l’Homme (A). Un tel lien se retrouve également en procédure civile allemande et française. La question reste alors de savoir si chacun de ces deux systèmes juridiques ont été influencés par la jurisprudence européenne (B).

A) Le droit à la preuve selon la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l’Homme et la Convention EDH

La Cour européenne des Droits de l’Homme a estimé que le droit à un procès équitable selon l’article 6 § 1 de la Convention comprend le droit d’accès au juge (1) ainsi que le principe d’égalité des armes à propos de la présentation des preuves (2). 1) Dans l’arrêt Golder c. / Royaume Uni, rendu le 21 février 1975, la Cour européenne des Droits de l’Homme fut saisie de la question de savoir si les dispositions de l’article 6 § 1 de la Convention EDH, qui protège le droit à un procès équitable, prévoyait un droit d’accès à un tribunal, et donc à un juge. Malgré l’absence d’un tel droit dans cet article, la Cour a néanmoins reconnu que le droit d’accès à un juge est une composante du droit à un procès équitable (C. Lefort, Procédure civile, p. 27-28).

2) Dans l’arrêt Isgro c. / Italie, rendu le 19 février 1991, la Cour a rappelé qu’au nom du principe d’égalité des armes, qui découle du droit à un procès équitable d’après l’article 6 § 1 de la Convention, les preuves doivent être présentées devant le juge en vue d’un débat contradictoire (J-F Renucci, Droit européen des Droits de l’Homme, p. 300). Dans l’arrêt Dombo Beheer c. / Pays-Bas du 27 octobre 1993, la Cour a constaté une violation de l’article 6 § 1 de la Convention EDH. Elle a en effet estimé qu’au nom du principe de l’égalité des armes, et donc du droit à un procès équitable et ainsi du droit à l’accès à un juge, elle n’acceptait pas qu’un directeur d’une société, partie à une procédure, ne puisse pas être entendue comme témoin (S. Guinchard et J. Vincent, Procédure civile, p. 655-656).

B) L’incidence possible de la jurisprudence de la Cour EDH sur la procédure civile allemande et française

On peut donc en déduire que la Cour a estimé que le droit à la présentation de preuves était une composante du droit d’accès au juge, le tout protégé par le principe du droit à un procès équitable d’après l’article 6 § 1 de la Convention. Cette jurisprudence ne semble pas avoir eu d’incidence sur la procédure civile allemande (1) alors qu’elle paraît avoir affecté directement la procédure civile française (2).

1) Selon J. Habscheid Walther, la Cour constitutionnelle fédérale allemande , dans une décision rendue le 26 février 1954, avait déduit le droit à la garantie d’une bonne justice (der Justizgewähranspruch) du droit d’accès à un juge (die Garantie des gesetzlichen Richters) protégé par l’article 101 al. 1, 2° de la Constitution allemande (J. Habscheid Walther, Das Recht auf Beweis, S. 307). Dans son article, l’auteur a ensuite rappelé que la Cour constitutionnelle fédérale allemande avait déduit le droit des parties au procès à la preuve (Das Recht auf Beweis) du droit à la garantie d’une bonne justice dans une décision qu’elle a rendue le 19 juillet 1972 (J. Habscheid Walther, Das Recht auf Beweis, S. 308). De là, l’auteur en a conclu que ce droit à la preuve était constitutionnellement protégé (J. Habscheid Walther, Das Recht auf Beweis, S. 308). La jurisprudence de la Cour EDH ne semble pas avoir influencé la procédure civile allemande. En effet, dans chacune de ses décisions de 1954 et de 1972, la Cour constitutionnelle fédérale allemande n’a jamais fait référence à l’article 6 § 1 de la Convention EDH pour démontrer que le droit à la preuve est une composante du droit d’accès au juge.

2) La seconde Chambre Civile de la Cour de Cassation, dans un arrêt rendu le 10 mars 2004, a jugé, au visa de l’article 6 § 1 de la Convention EDH, que la preuve d’un sinistre est libre et ne peut pas être limitée par un contrat d’assurance. Xavier Lagarde en a conclu que le droit des parties au procès à la preuve était un droit substantiel qui trouvait son origine dans le droit d’agir un justice, donc dans le droit d’accès à un juge, protégé par l’article 6 § 1 de la Convention EDH (X. Lagarde, Finalités et principes du droit de la preuve. – Ce qui change, JCP 2005, p. 7). L’influence de la jurisprudence de la Cour EDH concernant l’article 6 § 1 de la Convention EDH sur la procédure civile française est donc présente, contrairement à la situation qui prévaut en procédure civile allemande.

La reconnaissance d’un droit substantiel à la preuve, considéré comme une conséquence du droit d’accès à un juge, légitime l’idée que le juge vienne en aide à l’une des parties au procès qui n’est pas en mesure d’exercer son droit à la preuve.

II) L’effectivité du droit à la preuve

Le droit à la preuve doit également permettre aux parties au procès ne pouvant pas prouver les faits de demander au juge la mise en œuvre de mesures légales d’instruction ou de forcer l’adversaire ou un tiers à remettre des preuves essentielles. Le juge peut même les ordonner d’office. Or, que ce soit en procédure civile allemande (A) ou française (B), l’effectivité du droit à la preuve n’est pas absolue car le juge peut librement apprécier la pertinence de la preuve à obtenir. C’est pourquoi il peut refuser la mise en œuvre de la procédure d’obtention de cette preuve s’il ne la juge pas susceptible de démontrer l’existence des faits en cause.

A) La mise en œuvre du droit à la preuve en procédure civile allemande

La production forcée d’une preuve importante (1) ou la mise en œuvre d’une mesure légale d’instruction (2) peut être ordonnée par le juge, à la demande de l’une des parties au procès ou d’office.

1) En procédure civile allemande, d’une part, selon J. Habscheid Walther, le juge peut, à la demande de l’une des parties au procès, selon l’article 421 du Code allemand de procédure civile, obliger l’autre partie à soumettre au tribunal une preuve importante. Ce droit n’a cependant pas une portée absolue et est soumis à des conditions. Dans son article, l’auteur a ainsi rappelé qu’aux termes de l’article 424 du Code allemand de procédure civile, la requête du demandeur doit contenir la description du contenu du document et celle des faits que le document prouve. De plus, aux termes de l’article 425 du Code allemand de procédure civile, le juge reçoit la requête. Il doit alors considérer si la preuve à obtenir est importante (beweiserheblich) et nécessaire (beweisbedürftig). Il peut alors refuser d’ordonner à l’adversaire la présentation du document litigieux s’il estime que cette preuve n’est pas suffisante pour démontrer l’existence des faits (J. Habscheid Walther, Das Recht auf Beweis, S. 324-325). Or, l’auteur ne dit rien sur la demande des parties d’enclencher la production forcée d’un document entre les mains d’un tiers. Il reste également muet sur la possibilité pour le juge de faire produire d’office une preuve détenue par une partie ou par un tiers.

2) Toujours en procédure civile allemande, d’une part, J. Habscheid Walther n’évoque dans son article aucune mesure légale d’instruction que le juge pourrait déclencher à la demande de l’une des parties au procès (J. Habscheid Walther, Das Recht auf Beweis, S. 316). D’autre part, l’auteur rappelle que le juge peut, aux termes de l’article 144 du Code allemand de procédure civile, convoquer d’office un expert. De plus, il peut aussi, aux termes de l’article 448 du Code allemand de procédure civile, ordonner d’office une audition d’une des parties au procès qui refuserait de parler alors que ses paroles constitueraient pour l’autre partie une preuve suffisante. Si le juge estime cependant que la preuve à obtenir n’est ni importante ni nécessaire, il peut ne pas ordonner la mise en œuvre de mesures légales d’instruction (J. Habscheid Walther, Das Recht auf Beweis, S. 308).

B) La mise en oeuvre du droit à la preuve en procédure civile française

1) En procédure civile française, d’une part, un auteur estime que c’est parce qu’un droit à la preuve est reconnu aux parties au procès que le juge peut, à la demande de l’une des parties au procès, forcer l’adversaire ou un tiers à produire une preuve qu’il possède (Terré F., Introduction générale au droit, p. 512). On retrouve cette règle aux termes de l’article 10 du code Civil et des articles 11 al. 2 et 138 à 142 du Code français de procédure civile. Ce droit est mis en œuvre par le juge à la seule condition que la partie lui indique précisément les documents contenus dans la preuve susceptible d’être obtenue. Il peut donc refuser sa mise en œuvre. D’autre part, la production forcée d’un document, qu’elle soit entre les mains d’une des parties au procès ou entre celles d’un tiers, ne peut pas être ordonnée d’office par le juge (Le Bars T. et Héron J., Droit judiciaire privé, p. 825).

2) Toujours en procédure civile française, aux termes des articles 10 et 143 du Code français de procédure civile, le juge peut ordonner, à la demande d’une des parties au procès ou d’office, toute mesure légale d’instruction, en particulier la nomination d’un expert (Efthymios P., Les pouvoirs d’office du juge dans la procédure civile française et dans la procédure civile grecque, p. 710). Cependant, ce droit est soumis à des conditions. D’abord, la preuve susceptible d’être obtenue doit être légalement admissible. Ensuite, elle doit être pertinente, c'est-à-dire fonder la prétention de la partie qui la réclame. Enfin, l’article 146 al. 2 CPC dispose qu’« en aucun cas une mesure d’instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve ». Néanmoins, cette dernière condition connaît elle-même une limite. En effet, selon un arrêt rendu par la seconde Chambre Civile de la Cour de Cassation le 26 octobre 1994, l’article 146 CPC ne s’applique pas lorsque le juge est saisi d’une demande fondée sur l’article 145 CPC. Ainsi, si une partie demande au juge des référés qu’il ordonne une mesure d’instruction in futurum, cela n’a pas d’importance qu’elle ait pour but de suppléer la carence de la partie qui la demande (T. Le Bars et J. Héron, Droit judiciaire privé, p. 839-840).

Conclusion

En procédure civile allemande et française, le droit des parties au procès à la preuve découle du droit d’accès au juge. La différence entre eux deux vient du fait que dans le premier droit processuel, le droit à la preuve est constitutionnellement protégé. Dans le second, la Cour de Cassation doit faire référence à l’article 6 § 1 de la Convention EDH pour lui trouver un fondement juridique. Dans les deux cas, le droit à la preuve n’est pas un droit acquis pour les parties car la mise en œuvre de ce droit est laissée à la libre appréciation du juge.

Bibliographie

1) Jurisprudence de la CEDH :

Renucci Jean-François, Droit européen des Droits de l’Homme, 3ème édition, Paris, 2002

2) Procédure civile allemande

a) Livres de doctrine : - Arens Peter und Lüke Wolfgang, Zivilprozessrecht – Erkenntnisverfahren und Zwangsvolsstreckung, 6. Auflage, Freiburg, im Juli 1978. - Baumbach Adolph, Lauterbach Wolfgang, Albers Jans et Hartmann Peter, Zivilprozessordnung Kommentare, 50., neubearbeitete Auflage, Hamburg, Lübeck, im September 1991. - Baur Fritz et Grunsky Wolfgang, Zivilprozessrecht, zehnte, überarbeitete Auflage, Bielefeld, im September 2000. - Grunsky Wolfgang, Zivilprozessrecht, 13. Auflage, Bielefeld, im April 2008. - Paulus Christoph G., Zivilprozessrecht – Erkenntnisverfahren und Zwangsvollstreckung, 3. Auflage, Berlin, im Juni 2003. - Rosenberg Leo, Schwab Karl Heinz et Gottwald Peter, Zivilprozessrecht, 15., neubearbeitete Auflage, Regensburg, im Februar 1993. - Schilken Eberhard, Zivilprozessrecht, 4., neu bearbeitete Auflage, Bonn, im Juli 2002.

b) Articles de doctrine : - Bettermann Karl August, Nipperdey Hans Carl, Scheuner Ulrich, Rechtspflege und Grundrechtsschutz, Zeitschrift für Zivilprozess (ZZP), 74. Band, Heft 4, 1961, Seiten 314-317, Berlin. - J. Habscheid Walther, Das Recht auf Beweis, Zeitschrift für Zivilprozess (ZZP), 96. Band, Heft 3, 1983, Pages 306-335, Würzburg/Genf (source principale de droit allemand). - J. Habscheid Walther, Der Anspruch auf Rechtspflege, Zeitschrift für Zivilprozess (ZZP), 67. Band, Heft 3/4, 1954, Seiten 188-189, Sinzig/Rhein. - Schwab Karl Heinz, Zur Wiederlebung des Rechtsschutzanspruchs, Zeitschrift für Zivilprozess (ZZP), 81. Band, Heft 5/6, 1968, Seiten 412/429, Erlangen.

c) Jurisprudence : - Décision de la Cour Constitutionnelle fédérale allemande (Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtshofs) : 26.02.1954, Bundesverfassungsgerichtsentscheidungen (BVerfGE 3), Seiten 359-365, Karlsruhe. - Décision de la Cour Constitutionnelle fédérale allemande (Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtshofs) : 10.02.1960, Bundesverfassungsgerichtsentscheidungen (BVerfGE 10), Seiten 302-311, Karlsruhe. - Décision de la Cour Constitutionnelle fédérale allemande (Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtshofs) : 19.07.1972, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1972, Heft 49, Seiten 2214-2217, Karlsruhe. - Décision de la Cour Constitutionnelle fédérale allemande (Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtshofs) : Verfassungsrecht. Strafprozess- und Strafregisterrecht, 27.11.1973, Juristische Zeitung (JZ) 1974, Seiten 221-225, Karlsruhe. - Décision de la Cour Constitutionnelle fédérale allemande (Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtshofs) : Beweiserhebung im Hinblick auf Vier-Augen-Gespräche, 21.02.2001, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 2001, Heft 35, Seiten 2531-2532, Karlsruhe. - Entscheidung des Bundesgerichtshofs : 16.07.1998, Parteivernehmung und Aufklärung – Vieraugengespräch, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1999, Heft 5, Seiten 363-364. Entscheidung des Bundesgerichtshofs : 18.10.1995, Zivilprozessrecht. Wettbewerbsrecht, Juristische Zeitung (JZ) 1996, S. 736-740.

3) Procédure civile française :

a) Livres de doctrine : - Goubeaux Gilles, Le droit à la preuve, in Ch. Perelman et P. Foriers (dir.), La preuve en droit, Bruylant, 1981, p. 277. - Lagarde Xavier, Réflexion critique sur le droit de la preuve, Paris, le 20 décembre 1983. - Le Bars Thierry et Héron jacques, Droit judiciaire privé, troisième édition, Caen, le 12 juin 2006. - Lefort Christophe, Procédure Civile, 2ème édition, 2007 - Vincent Jean et Guinchard Serge, Procédure civile, 23ème édition, Paris, 1994.

b) Articles de doctrine : - Beardsley James, Proof of fact in French Civil Procedure, published by The american Journal of Comparative Law, Vol. 34, No 3 (Summer, 1986), pp. 459-486. - Lagarde Xavier, Finalités et principes du droit de la preuve. – Ce qui change, JCP 2005 – La Semaine Juridique Edition Générale n° 17, 27 avril 2005, I 133 - Patsouris Efthymios, Les pouvoirs d’office du juge dans la procédure civile française et dans la procédure civile grecque, Revue internationale de droit comparé, Année 1987, Volume 39, Numéro 3, p. 705-720.

c) Jurisprudence : Cass. 2e civ. 10 mars 2004 : Bull. civ. 2004, I, n ° 249

La recevabilité d'un témoignage sous hypnose en tant que moyen de preuve : approche comparée Etats-Unis / France - par Aurélie VUCHER-BONDET

Olivier Leclerc — Tue, 07 Apr 2009 16:23:00 +0200

Si en France l’admissibilité des témoignages obtenus sous hypnose sont formellement interdite en raison d’une atteinte aux droits de la partie défenderesse, ils étaient encore jusqu’à peu de temps admis par une grande partie des Etats américains. Mais les risques inhérents à la fiabilité des témoignages obtenus sous hypnose ont peu à peu conduit les cours américaines à rejeter ces témoignages comme l’illustre la décision State v. Moore rendue par la Cour Suprême du New Jersey en 2006 (188 N.J. 182, 902 A.2d 1212 (N.J. Aug 10, 2006)). Ce billet s’intéressera aux risques inhérents à l’hypnose, aux différentes approches adoptées par les cours des différents Etats américains en matière d’admissibilité des témoignages post-hypnose, puis des raisons pour lesquelles le droit français s’efforce d'écarter de tels moyens de preuve.

En 1897, la Cour suprême de Californie avait énoncé dans sa décision People v. Ebanks (49 P. 1049, 1053 (Cal. 1897)) que « la loi des Etats-Unis ne reconnaissait pas l’hypnose », ce qui avait eu pour effet d’exclure tout témoignage obtenu après la mise sous hypnose d’un témoin pour les 70 années suivantes. L’hypnose est un état voisin du sommeil, provoqué par des suggestions, des actions physiques ou mécaniques, ou par des médicaments hypnotiques. Cette technique a par la suite été étudiée par des scientifiques et en 1968, la Cour Suprême de Californie dans sa décision Harding v. State a pour la première fois admis les témoignages post-hypnose. La Cour Suprême de Californie avait justifié sa décision en expliquant que les souvenirs obtenus après une séance d’hypnose ne différant pas de souvenirs rafraichis selon d’autres méthodes, le contre-interrogatoire du témoin et le témoignage d’un expert ne permettaient pas de remettre en question la crédibilité des souvenirs obtenus après hypnose. Mais si le principe d’admissibilité des témoignages post-hypnose a prévalu dans les Cours aux Etats-Unis pendant une quinzaine d’années, la Cour Suprême du New Jersey dans sa décision State v. Hurd de 1981 a souhaité encadrer l’admissibilité de l’hypnose en raison de dangers inhérents à cette technique qui avaient été soulevés par certains scientifiques. La Cour avait ainsi établi une palette de précautions procédurales à suivre avant d’accorder au cas par cas l’admissibilité d’un témoignage post-hypnose. Mais le 10 août 2006, la Cour Suprême du New Jersey a, dans sa décision State v. Moore, opéré un revirement de jurisprudence en excluant l’utilisation de témoignages post-hypnose dans les procès pénaux pour les témoins qui ne font pas partie de la partie défenderesse. En 1986, une jeune femme de 25 ans dormait dans sa chambre lorsqu’elle fut réveillée par un homme qui l’agressa sexuellement à plusieurs reprises. L’agresseur mis en garde la victime de ne pas le regarder, mais elle a tout de même ouvert les yeux un bref instant. Il faisait nuit et la victime qui était hypermétrope ne portait pas ses lentilles à ce moment là. Elle donna une vague description de son agresseur à la police mais fut incapable de fournir des détails suffisants pour établir un portrait robot de son assaillant. Deux semaines après son agression, elle suivit une séance d’hypnose et désigna par la suite la photo de Moore parmi plusieurs jeux de photos proposés par les policiers. Moore fut arrêté pour cambriolage et agression sexuelle. Lors du procès en 1987, la victime témoigna que l’hypnose avait rendu les traits du visage de son agresseur bien plus clairs et beaucoup plus détaillés et semblait donc certaine de l’identité de son assaillant. La décision de 2006 marque donc la fin de la bataille judiciaire qu’a menée Clarence Moore, qui a passé 15 ans en prison pour viol en demandant pendant toutes ces années à la Cour Suprême du New Jersey de se prononcer sur l’admissibilité des témoignages post-hypnose dans les procès pénaux. La Cour d’appel fédérale du 3ème Circuit est revenue sur son accusation en 2001 en remettant en cause la crédibilité des témoignages obtenus post-hypnose et en raison de déclarations racistes par avancées par l’Accusation lors de son procès en 1987. Or aux Etats-Unis, une décision rendue par la Cour Suprême d’un Etat n’a pas d’autorité particulière sur les décisions rendues par les Cours des autres Etats, même si ceux-ci peuvent se référer à cette décision afin de s’en inspirer. Quels sont donc les dangers qui entourent la technique de l’hypnose ? Existe-t-il différents régimes d’admissibilité des témoignages post-hypnose aux Etats-Unis ? Qu’en est-il de son admissibilité en procédure pénale en France ? Il conviendra d’analyser tout d’abord les dangers inhérents l’hypnose (I) avant d’étudier les différents régimes des Cours américaines quant à l’admissibilité des témoignages post-hypnose (II) pour enfin nous pencher sur la position de la France sur cette question (III).

I. Les dangers inhérents à la technique de l’hypnose

Si l’hypnose est tout à fait reconnue aux Etats-Unis quant à ses fins thérapeutiques, tout comme d’autres techniques cliniques, elle reste en revanche perçue de façon désuète en France, comme un moyen irrationnel qui ne semble pas approprié à être utilisé dans l’enceinte de la cour en tant que moyen légal de preuve. Des scientifiques des deux pays s’accordent en effet pour affirmer que la technique d’hypnose présente certains dangers. Tout d’abord, le témoin peut perdre son habilité à évaluer ses souvenirs de façon critique. En effet, après avoir été hypnotisé, le sujet a plus de mal à distinguer ses « vrais » souvenirs de ceux refoulés qui sont apparus sous hypnose. Il est par ailleurs important de préciser que le concept lui-même de « souvenir refoulé » fait encore aujourd’hui l’objet de divergences et est donc une notion très controversée. En second lieu, les cours redoutent l’influence que l’hypnologue pourrait avoir sur le sujet, que cela soit par inadvertance ou de façon intentionnelle. Lorsque l’hypnologue communique avec le sujet, il utilise des indices plus ou moins subtils afin de donner des informations au témoin ce qui pourrait influencer le sujet dans la façon d’exprimer ses souvenirs. En outre, les cours accordent également une certaine importance à des études scientifiques qui ont montré que les sujets ont tendance à affabuler et à rajouter des détails sous hypnose afin de satisfaire les demandes de l’hypnologue. En effet, il est apparu que les situations hypnotiques n’aboutissent pas toujours à de meilleurs résultats et que les sujets hypnotisés donnent beaucoup plus d’informations incorrectes que ceux qui ne le sont pas. Les cours redoutent également les effets du phénomène de « memory hardening » qui résulte de l’hypnose et qui pousse les sujets à être extrêmement confiants au regard de leurs souvenirs et se traduit par un pouvoir de persuasion du témoin accru face au jury. Les jurés sont en effet souvent impressionnés par cette aura d’infaillibilité qui semble entourer les souvenirs révélés par hypnose. Mais les Cours américaines n’ayant pas apprécié de la même façon les dangers inhérents à l’hypnose, elles n’ont pas adopté un régime unique en matière d’admissibilité des témoignages ayant eu recours à l’hypnose.

II. Les quatre approches actuelles des Cours aux Etats-Unis en matière d’admissibilité de l’hypnose Afin de savoir si un témoin est autorisé à témoigner sur des questions qui lui ont été posées alors qu’il était sous hypnose, il faut se référer à la règle 601 du Code Fédéral du droit de la preuve (Rule 601 of the Federal Rules of Evidence). Cet article dispose que : « Chaque personne est compétente pour témoigner sauf en cas d’exception définie dans ce Code. Cependant, dans les affaires civiles et procédurales, la compétence d’un témoin est déterminée selon la loi étatique ». En outre, la Cour Suprême des Etats-Unis dans sa décision Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals a confié en 1993 aux juges du fond la fonction de veiller à la scientificité et l’adéquation au litige en cours des connaissances qui sont présentées au jury. Ainsi, les juges du fond doivent déterminer si l’expert qui doit témoigner en matière d’hypnose possède des connaissances scientifiques pouvant aider le jury à comprendre les faits du litige. Mais les Etats n’ont pas tous adopté la solution de State v. Moore et on rencontre encore quatre approches différentes en matière d’admissibilité de l’hypnose.

1. En soi inadmissible – Per se inadmissible

Pour une partie des cours, un témoignage post-hypnose est inadmissible principalement en raison de la confusion que cette méthode entraîne dans l’esprit du témoin pour distinguer ses souvenirs réels des souvenirs « crées » par hypnose. En outre, les éventuels rapports écrits des souvenirs pré-hypnose apportent une faible protection pour la partie défenderesse étant donné qu’ils sont considérés comme « hearsay » (déclarations en dehors de l’enceinte de la Cour) et ne sont pas admissibles sans le bénéfice d’un contre-interrogatoire. D’après la règle 802 du Code fédéral du droit de la preuve, les hearsays, qui sont des déclarations rapportant les paroles ou les actes d’une tierce personne non présente à l’instance et visant à établir la véracité des faits allégués, sont prohibés dans le système de Common Law en raison de leur manque de fiabilité présumé. Mais il existe deux exceptions pour ces cours qui rejettent l’admissibilité d’un témoignage post-hypnose. La première exception réside dans le fait qu’une personne qui a été précédemment hypnotisée peut témoigner mais uniquement sur des questions qui avaient été enregistrées par vidéo ou de façon sonore avant la séance d'hypnose (Giannelli, P.C. (1995). The admissibility of hypnotic evidence in U.S. courts. International Journal of Clinical and Experimental Hypnosis, 43, 21B233.). La deuxième exception est, elle, imposée par le Sixième Amendement de la Constitution: un Etat ne peut pas exclure de façon automatique les souvenirs obtenus sous hypnose d’un défendeur au pénal puisque l’accusé se trouverait dans l’impossibilité de contredire un témoignage. Les cours estiment que l’impossibilité pour l’accusé de contredire un témoignage pré-enregistré bafoue ses droits constitutionnels, et refuse d’accueillir ce témoignage comme une preuve. (Rock v. Arkansas, 483 U.S. 44, 107 S. Ct. 2704, 97 L.Ed.2d 37 (1987).).

2. Admissible avec des précautions – Admissible with safeguards

Un certain nombre de cours reconnaissent les dangers associés à l’hypnose mais concèdent que d’autres formes de témoignages souffrant des mêmes problèmes de fiabilité sont pourtant admissibles. Ces cours déterminent ainsi l’admissibilité d’un témoignage post-hypnose en suivant rigoureusement une palette d’instructions procédurales énoncée pour la première fois en 1981 dans State v. Hurd, 86 N.J. 525, 432 A.2d 86, 92 (1981). 1. Seul un psychiatre ou psychologue pouvant être qualifié d’expert en raison de son expérience dans les sessions est autorisé à conduire la séance d'hypnose. 2. Le professionnel qui conduit la séance d’hypnose doit être indépendant et ne pas être régulièrement employé par l’Accusation ou la partie défenderesse afin d’éviter que l’hypnologue n’influence de façon intentionnelle le témoin lors de la séance d’hypnose. 3. Toute information communiquée à l’hypnologue par la partie défenderesse avant la session hypnotique doit être enregistrée de façon sonore. 4. Avant d’entamer la séance d’hypnose, l’hypnologue doit obtenir une description détaillée des faits dont se souvient le sujet. 5. Tous les contacts entre l’hypnologue et le sujet doivent être enregistrés, que cela soit avant, pendant ou post-hypnose. 6. Seul l’hypnologue et le sujet doivent être présents durant la session hypnotique.

Mais le Docteur Martin Orne, promoteur intellectuel de ces différentes instructions procédurales ayant notamment été entendu dans State v. Hurd pense désormais, comme de nombreux commentateurs, que ces six facteurs ne suffisent pas pour protéger des nombreux dangers associés à l’hypnose.

C’est en suivant cette tendance que la Cour suprême du New Jersey a opéré le revirement de jurisprudence en 2006 en abrogeant State v. Hurd par State v. Moore en mettant en avant le manque d’efficacité des instructions générales et les doutes scientifiques actuels qui entourent l’exactitude d’un souvenir obtenu sous hypnose.

3. Au cas par cas - Totality of the circumstances

Une majorité des cours, notamment les cours fédérales, évaluent l’admissibilité des témoignages post-hypnose sur une base ad hoc en considérant l’ensemble des éléments qui encadrent la séance d’hypnose. La Cour d’appel fédérale du Second Circuit a suggéré dans Borawick v. Shay, 68 F.3d 597 (2nd Cir. 1995) une série de huit facteurs à suivre afin de déterminer l’admissibilité d’un témoignage post-hypnose : 1. Analyser le but de l’hypnose en se préoccupant particulièrement de son usage en tant que moyen de preuve en comparaison avec son utilisation à des fins thérapeutiques. 2. Observer si l’hypnologue a suggéré des informations au sujet lors de la séance d’hypnose 3. Vérifier que la totalité du processus (pré, pendant et post-hypnose) a été enregistré 4. Vérifier les qualifications de l’hypnologue 5. Vérifier la fiabilité des souvenirs révélés sous hypnose par des éléments de preuve extérieurs aux dires avancés par le sujet 6. Analyser la susceptibilité du sujet à l’hypnose et sa propension à affabuler 7. Porter attention au témoignage de l’expert s’agissant de la fiabilité des procédures utilisées dans l’affaire en cours 8. Comparer avec les témoignages rendus lors des auditions en amont du procès La partie cherchant à admettre le témoignage obtenu post-hypnose a la charge de persuader la cour que la balance penche en faveur de l’admissibilité de cet élément de preuve.

4. Admissible en soi – Per se admissible Une minorité d’Etats estime que le témoignage par hypnose doit être de façon générale admissible en tant que moyen de preuve. Ces cours, à travers de nombreuses décisions, ont affirmé que les différentes procédures obligatoires utilisées afin d’encadrer les témoignages de sujet ayant été hypnotisé sont contreproductives. En effet, selon ces cours elles restreignent de façon excessive l’utilisation de la technique d’hypnose et les points de référence proposés pour l’évaluation de la fiabilité d’un témoignage après hypnose sont erronés. Ces cours pensent que les juges ou jurés (« trier of fact ») peuvent analyser de façon critique les témoignages post-hypnose et ainsi distinguer les souvenirs qui existaient avant l’hypnose de ceux qui auraient pu être suggéré au sujet lors de la séance d’hypnose.

Mais si les cours américaines semblent adopter différents régimes en fonction des Etats, qu’en est-il de la position de la France qui elle n’est pas un Etat fédéral ?

III. La position de la France quant à l’admissibilité des témoignages post-hypnose

Dans un arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de Cassation du 12 décembre 2000 (La semaine juridique. Ed. Générale n° 12, 21 mars 2001), puis dans une décision rendue le 28 novembre 2001 (Dalloz 2002, p 372), les juges ont affirmé que le recours à l’hypnose n’est pas conforme aux dispositions légales relatives au mode d’administration des preuves en matière pénale. Dans le premier arrêt mentionné, un hypnologue, qui n’est pas expert auprès des tribunaux mais dont la reconnaissance en cette matière lui valut de participer à plusieurs missions d’expertise, avait été convoqué par un juge d’instruction pour procéder à la mise sous hypnose d’un témoin (un gendarme), en présence d’enquêteurs chargés de prendre en note les déclarations ainsi obtenues. Suite à cette procédure et au jugement de première instance qui s’en est suivi, la partie défenderesse fit appel de cette décision portant sur la violation des droits de la défense devant la cour d’appel de Dinan. Le jugement du tribunal correctionnel fut confirmé par la cour aux motifs que, d’une part, l’hypnose n’est pas un procédé interdit mais représente actuellement une technique encore expérimentale à laquelle les chercheurs s’intéressent, que, d’autre part, recourir à cette méthode pour entendre un témoin afin de tenter d’activer sa mémoire sur un fait précis ne peut être considéré comme attentatoire à la personne que si elle est utilisée à son insu, et enfin que si l’efficacité d’une telle technique mise en œuvre dans des conditions normales de forme peut être discutée, l’audition ainsi réalisée n’est pas irrégulière et n’a pas eu pour effet de porter atteinte aux intérêts des personnes mises en examen. La partie défenderesse a alors formé un pourvoi en cassation et la Cour de Cassation a cassé et annulé le jugement rendu par la cour d’appel de Dinan. Selon la Cour de Cassation, un témoin ne doit en aucune façon être préparé par qui que ce soit, afin d’éviter, autant que possible, toute manipulation. La Cour a considéré que l’audition d’un témoin sous hypnose éludait les règles de procédure, compromettant les droits de la défense, même si elle était pratiquée avec l’accord de l’intéressé. L’audition d’un témoin est une opération qui engage la personne qui s’y prête, qui est donc tenue de dire la vérité et qui implique donc qu’elle soit pleinement consciente de ce qu’elle dit. Or lorsqu’une personne est placée sous hypnose, elle ne contrôle pas réellement sa parole et ne peut donc pas prêter serment avant de témoigner afin de dire la vérité. Selon certains auteurs comme Danièle Mayer et Jean-François Chassaing (D. 2001, p. 1340, D. Mayer et J.-F. Chassaing), le cadre de l’expertise semblerait plus approprié à l’utilisation de l’hypnose que celui du témoignage. Un expert pourrait en effet entendre des témoins, et parfois même la personne mise en examen, afin dans le cadre d’une expertise psychologique de mettre en évidence une éventuelle tendance à la mythomanie d’un témoin ou le caractère pervers d’un mis en examen. L’expert soumettrait ensuite un rapport des propos tenus par le sujet lors de la séance d’hypnose au juge afin de l’éclairer. En effet en France, contrairement aux Etats-Unis, l’expert est sélectionné au sein du procès, ses connaissances sont certifiées a priori et c’est au juge qu’il revient de se prononcer sur la valeur à attribuer à l’expertise contestée. Mais l’hypnose soulève des difficultés par rapport à l’impératif du respect des droits des personnes et notamment des droits de la défense puisque lors d’une séance d'hypnose, le sujet n’a plus son libre arbitre dans le choix de ses paroles. Selon certains commentateurs (D. Mayer et J.-F. Chassaing), un témoin devrait tout de même être libre de se priver de sa possibilité de surveiller sa parole par avance et seulement pour un temps limité (la séance d’hypnose) sans pour autant aliéner sa liberté de parole sur le long terme.

Conclusion : Il convient de se demander si en France, dans un système de liberté de la preuve, il est légitime de priver une personne mise en examen qui souhaiterait d’elle-même être placée sous hypnose afin de faire avancer la recherche de la vérité et sa propre cause. De plus, dans ce système qui est gouverné par le principe d’intime conviction du juge, il incombe au juge de s’interroger sur la véracité des éléments de preuve qui lui sont présentés et de se méfier de certaines certitudes qui pourraient s’avérer trompeuses. Or l’hypnose qui ne se présente pas comme un procédé certain semble bien s’insérer dans ce système de preuve où la prudence dont doit faire œuvre le juge protège du danger qu’est un éventuel excès de confiance face à des éléments de preuve obtenus par hypnose. Ainsi, la France et une majorité des Etats américains, dont notamment le New Jersey depuis la décision State v. Moore en 2006, semblent désormais avoir adopté une position commune quant à l’admission des témoignages obtenus sous hypnose. Ces témoignages, recueillis par des hypnologues, qu’ils soient considérés ou non comme des experts, présentent trop de risques quant à leur fiabilité ou portent atteinte aux droits de la partie défenderesse et ne peuvent donc pas être valablement admis par les juges en tant qu’élément de preuve.

Bibliographie:

Droit américain : 1. 16 A.L.R.5th 841 : Sufficiency of evidence that witness in criminal case was hypnotized, for purposes of determining admissibility of testimony given under hypnosis or of hypnotically enhanced testimony 2. 77 A.L.R. 4th 927: Admissibility of hypnotically refreshed or enhanced testimony 3. McCormick on Evidence, Relevancy and Its Counterweights, Experimental and Scientific Evidence, Particular Tests: Psychology: Lie Detection, Drugs, Hypnosis, Eyewitness Testimony, Profiles, and Syndromes 4. Modern Scientific Evidence, Chapter 19 on Hypnosis p 713

Droit français : 1. Recueil Dalloz. 2001, p. 1340, D. Mayer et J.-F. Chassaing : Y a-t-il une place pour l'hypnose en procédure pénale ? 2. Jemma-Jejcic M. Psychanalyse et hypnose en 2003. L’Information Psychiatrique 2004 ; 80 : 17-24. 3. Puigelier, Catherine, JCP G Semaine Juridique (édition générale), n° 12 , 21/03/2001 , pp. 611-613, Jurisprudence II 10495 4. Revue de science criminelle 2001 p. 610, Témoignage sous hypnose ou expertise hypnotique ? (Cass. crim., 12 déc. 2000), André Giudicelli

L'admissibilité du SMS comme élément de preuve dans le procès civil – par Henri Weil

Olivier Leclerc — Tue, 07 Apr 2009 15:45:00 +0200

Malgré une place prépondérante dans le monde de communications électroniques, le SMS ne semble pas avoir encore fait l’objet d’un contentieux détaillé concernant son admissibilité comme moyen de preuve. On peut dès lors s’interroger sur les spécificités techniques du SMS et leur impact sur son admissibilité a des fins probatoires dans le procès civil.

Le SMS joue désormais un rôle majeur dans les télécommunications, concurrençant la conversation téléphonique comme mode d'utilisation privilégié du téléphone portable. Ainsi, rien qu'au premier trimestre 2008, 6,7 milliards de SMS avaient déjà était émis sur le seul territoire français (Source: « le marché des services de télécommunication en France au premier trimestre 2008 » rapport publié par l'Autorité de Régulation des Communications Electroniques et des Postes). Néanmoins cette nouvelle pratique apporte son lot de nouveaux problèmes aux utilisateurs qui s'exposent plus qu'ils ne s'en doutent. Avec le SMS « l'écrit n'est plus protecteur; il est aussi impulsif que l'oral tout en ayant l'inconvénient de laisser des traces » (S. Amrani-Mekki, « La preuve par SMS », La Semaine Juridique – Edition générale, 24 Octobre 2007). En effet, le SMS est bref et a vocation a être communiqué de façon quasi instantanée. Ainsi l’auteur ne prendra pas toujours garde au contenu des messages qu’il envoie sans se rendre compte qu’il laisse une trace quasi indélébile. En effet, si l'écrit « classique » sur support papier peut être facilement détruit, le SMS quant à lui est enregistré dans le téléphone de l'expéditeur et du destinataire et peut même être récupéré après avoir été effacé par un technicien compétent travaillant sur la carte mémoire ou la mémoire interne du téléphone. De plus, la destruction de l’appareil téléphonique n’entraine pas nécessairement la disparition des messages qui y sont contenus, l’opérateur téléphonique étant en mesure d’établir un historique des messages transmis grâce au contenu des serveurs par lesquels ils transitent. Par conséquent, les parties au procès bénéficient d’un élément de preuve quasi indestructible. Néanmoins, il est nécessaire d’établir les conditions devant être remplies afin que le SMS puisse être produit devant la justice, en France mais aussi aux Etats-Unis. L’objectif de ce billet est d’étudier et comparer les conditions de l'admissibilité du SMS comme élément de preuve. Il s’agira d’illustrer les caractéristiques particulières concernant son obtention mais aussi l’admissibilité de sa force afin de tenter de déterminer la place qui est sienne au sein de l’éventail des preuves admissibles dans le procès civil.

Dans son arrêt du 15 mai 2007, la Chambre sociale de la Cour de cassation a explicitement admis l’utilisation par son destinataire d’un SMS comme élément de preuve à l’encontre de son auteur (Cass. Soc, 23 mai 2007, n. 06-43.209). En l’espèce, l’employée d’une étude notariale s’était servie des SMS qu’elle avait reçus de la part de son employeur afin de prouver à son encontre le harcèlement sexuel dont elle s'estimait victime. L’employeur avait soulevé lors de son pourvoi en Cassation l’impossibilité d’admettre les SMS envoyés à sa salariée comme moyen de preuve du fait de la déloyauté de son obtention. En effet, il est établi par la jurisprudence que « l'enregistrement d'une conversation téléphonique privée, effectué à l'insu de l'auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal, rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue » (Cass. 2e civ. 7 Octobre 2004, n. 03-12.653). Est condamné l’enregistrement clandestin d’une conversation téléphonique à l’insu de l’auteur des propos invoqués. Néanmoins, la cour de Cassation ne manque pas de relever en rappelant l’attendu de la Chambre civile qu’ « il n’en est pas de même de l’utilisation par le destinataire des messages écrits téléphoniquement adressés, dits SMS » qui constituent un élément de preuve obtenu de façon loyale dans la mesure où l’auteur « ne peut ignorer qu’ils sont enregistrés par l’appareil récepteur » (Cass. Soc, 23 mai 2007, n. 06-43.209). En effet, le SMS est soumis à un double enregistrement, sur le téléphone de la personne émettant le SMS mais aussi sur le téléphone de la personne le recevant. Ainsi pour la doctrine, la jurisprudence a créé un principe de « loyauté intrinsèque » du SMS en tant qu’élément probatoire en raison de ses spécificités techniques qui le rendent de fait « insusceptible d’avoir été utilisé à l’insu de celui auquel il est opposé » (L. Weiller « Les SMS adressés à une salariée sont recevables comme moyens de preuve d’un harcèlement », La Semaine Juridique, Edition Générale, 25 Juillet 2007). Cette solution ouvre la porte à une utilisation répandue du SMS comme mode de preuve en empêchant de fait la partie à l’encontre de laquelle le SMS est produit de se fonder sur la déloyauté de son obtention afin de s’opposer a la production du SMS comme preuve devant le juge. Ainsi, « si les SMS restent peu onéreux, ils peuvent quand même coûter cher » (M. Mairesse, Relisez bien vos SMS avant envoi ! Gazette du Palais, 7 juillet 2007 n. 188 p.11).

Toutefois, il convient de ne pas tirer de conclusions hâtives quant à l’admissibilité du SMS en tant que preuve. En effet, si la loyauté de l’obtention du SMS semble acquise ce dernier ne sera pas nécessairement licite, le droit au respect de la vie privée énoncé à l’article 9 du code civil trouvant à s’appliquer (J-M Dorlet, La trahison du SMS, nouveau mode de preuve licite, http://wilson.blog.lemonde.fr). Cette solution fait jurisprudence en ce qui concerne l’e-mail, un employeur ne pouvant prendre connaissance des emails personnels du salarié quand bien même envoyés à partir de l’ordinateur utilisé sur le lieu de travail (Chambre sociale 2 octobre 2001, Société Nikon France c. M. X n.99 -42942). Si la question du caractère privé des SMS émis à partir d’un téléphone personnel apparaît indiscutable qu’en est-il de ceux émis à partir d’un téléphone fourni par l’employeur à fin d’une utilisation professionnelle ? La transposition littérale de la solution de l’arrêt Nikon au SMS pourrait s’avérer complexe dans la mesure où contrairement à l’email le SMS ne porte ni titre ni objet de telle manière que la détermination du caractère privé ou professionnel de son contenu ne pourra s’opérer qu’en ouvrant les SMS en question, violant ainsi le principe de respect de la vie privée (B. Jacob, J. Jacob Les SMS : les nouvelles formes de preuve, www.legipme.com/actualite/droit-ntic/sms-nouvelles-formes-preuve.html) . Si les juges du fond venaient à suivre une telle approche, il semblerait difficile de produire un SMS illicite obtenu en violation du principe de respect de la vie privée, à moins bien sur de justifier de la protection d’autres intérêts justifiant atteinte proportionnée aux intérêts en jeu (Cass. Com., 15 mai 2007, n. 06-10.106). Quant au droit américain, s’il ne connaît pas de principe de loyauté de la preuve il n’en fait pas moins écho au droit français concernant la licéité de l’obtention de la preuve. En effet, il est admis que les principes de base applicables à la discovery des preuves dites « papier » s’appliquent aussi à la discovery de preuves électroniques (P. Rice, Electronic Evidence Law and Practice, 2nd Edition, ABA). Or la discovery de preuves dites privilégiées est proscrite (Rule 26 (b) Federal Rules of Civil Procedure). Ainsi le respect de la vie privée est admis comme limite à l’obtention de preuves. Tout comme la jurisprudence française (voir arrêt Nikon) la jurisprudence américaine reconnaît une violation du droit au respect des communications privées lorsque les e-mails personnels émis à partir de l’ordinateur sur le lieu de travail était utilises par l’employeur à des fins probatoire à l’encontre du salarié. Toutefois cette solution est limitée aux situations de Reasonable expectation of privacy où l’employé pouvait raisonnablement s’attendre au respect de ses communications privées émises à partir dudit ordinateur. Tel est le cas lorsque l’accès de l’ordinateur est protégé par mot de passe et que l’employeur exige des employés qu’ils maintiennent des fichiers e-mails distinguant e-mails à caractère professionnel et e-mails à caractère privé (Haynes v. Kline (Kan.D.C.12/23/03 Case No. 03-4209-RDR). Si cette solution peut être étendue au SMS le droit américain se distinguera du droit francais lorsque le SMS est émis à partir d’un téléphone de fonction dans la mesure où il semble difficile de justifier d’une attente au respect des communications privées sur un téléphone fourni pour une utilisation professionnelle. Le SMS reste donc, comme tout mode de preuve, soumis à la condition de licéité de son obtention afin de pouvoir être produit devant les juridictions civiles. De plus, si ses spécificités techniques favorisent l’admission de la loyauté de son obtention, elles ne l’handicapent pas moins au regard de l’appréciation de sa force probante.

De potentielles difficultés d’identification de l’auteur du SMS ainsi que le problème de l'intégrité de son contenu peuvent remettre en cause sa force probante. Si la question de l’identification de l'auteur du SMS et celle de la garantie de son contenu n’ont pu être traitées par la Chambre sociale en raison du fait qu’elle n’avait pas était saisie de la question par le demandeur, la doctrine a néanmoins souligné le manque de fiabilité du SMS dans ce domaine (C. Castets-Renard, Gare au SMS ! Recueil Dalloz 2007 p. 2284). Il est vrai que le SMS présente deux difficultés majeures pouvant remettre en cause sa valeur probante. D’une part l’intégrité de son contenu. Tout comme l’écrit sur support physique, l’écrit électronique contenu dans le SMS peut être altéré, volontairement ou non. Néanmoins la détection de l’altération pourra être complexe étant donné que la trace d’une altération sur un support électronique immatériel ne laisse pas de trace pouvant être évidente à l’œil (d’un expert si besoin) comme peut l’être celle d’un écrit sur support papier. A ce titre le juge français pourrait tout à fait s’inspirer des solutions du droit américain qui soumet l’admission des preuves à l’authentification des preuves par la partie entendant s’en prévaloir (Rule 901 Federal Rules of Evidence). Les Rules of Evidence s’appliquent indifféremment à la preuve écrite et électronique dans le procès civil et pénal. Ainsi, elle permettent la confirmation de l’intégrité de la preuve par le témoignage d’un witness with knowledge (Rule 901 (b) (1) Federal Rules of Evidence). Par conséquent, l’employé d'une compagnie de télécoms archivant les SMS envoyés et reçus par ses clients est en mesure de certifier l’intégrité du contenu des copies de SMS produites par la partie dans la mesure où il connaît le processus de traitement des SMS garantissant l’intégrité des SMS recouvrés à partir de ses bases de données (State v. Taylor, 632 S.E.2d 218 (2006)). Une telle solution serait tout à fait transposable dans le procès civil français. En effet, le juge souhaitant s’assurer de l’authenticité et de l’intégrité du contenu d'un SMS soumis par une partie serait à même d’exiger de l’opérateur, par le biais des mesures d’instruction (article 11 du code de procédure civile), que soit produite la copie certifiée conforme à un original approuvé par ce dernier. Si le problème de l’intégrité du SMS peut donc être résolu relativement facilement, il reste que la partie devra d’autre part prouver l’identité de son auteur présumé, c ‘est a dire prouver que l’auteur du SMS est bien la personne abonnée au numéro à partir duquel le SMS a été envoyé. En effet, le risque d’usurpation d’identité est réel et le propriétaire du téléphone à partir duquel le SMS a été envoyé n’en sera pas forcement l’auteur. Il est vrai que bien que l’accès aux téléphones portables soit protégé par un code secret, chacun sait qu’en pratique il n’est pas difficile d’accéder au téléphone d’un tiers notamment lorsque ce dernier a été égaré. De même un parent, un ami ou encore une simple connaissance de ce même tiers peut tout a fait accéder à son téléphone à partir duquel il pourra envoyer un SMS. Une prise de contrôle indirecte est également envisageable en ce qui concerne les téléphones nouvelle génération équipés du Bluetooth, une technologie utilisant des ondes radio de courte distance pour permettre la transmission de fichiers entre téléphones (L. Weiller, Les SMS adressés à une salariée sont recevable comme moyen de preuve d’un harcèlement La Semaine Juridique Edition Générale 25 juillet 2007). En effet, un tiers malintentionné possédant les connaissances techniques nécessaires pourra opérer une prise de contrôle à distance du téléphone d’un tiers. Il serait alors contestable d’accepter comme preuve à l’encontre d’une partie un SMS dont elle n’est pourtant pas l’auteur. Le droit américain prévoit l’identification de l'auteur d’un e-mail par le biais d’Extrinsic Circumstances c’est a dire d’éléments de fait externes venant corroborer les informations contenues dans le mail, c’est a dire la preuve (P. Rice, Electronic Evidence Law and Practice, ABA 2nd Edition). Cette solution pourrait être étendue au SMS en raison des similitudes existant entre e-mail et SMS. En effet, tout comme le SMS, l’email peut être envoyé par une personne autre que le propriétaire du compte e-mail a partir duquel il a été envoyé. On peut imaginer le cas de l’ordinateur familial mais aussi une prise d’accès à distance par un hacker via le WIFI (Bluetooth en ce qui concerne les téléphones portables) ou tout simplement par le biais d’un virus type "cheval de Troie". En revanche cette solution présente des limites évidentes dans la mesure où de telles preuves ne seront pas toujours disponibles rendant impossible l’identification de l’auteur du SMS. Il appartiendra alors au juge de se montrer prudent dans l’admission du SMS comme élément de preuve.

Conclusion Malgré l'avantage d’une production simplifiée en droit français du fait de son intrinsèque loyauté, le SMS ne sera pas pour autant automatiquement admis par les juges civils français et américains, car soumis comme toute preuve à un impératif de licéité. De plus si l’incertitude concernant l’identification l’intégrité de son contenu peut être surmontée, la difficulté d’identifier avec certitude l’auteur du SMS remet en cause sa force probatoire et donc sa valeur en tant qu’élément de preuve. Peut être serait-il nécessaire d'attendre les prochaines avancées technologiques dans le domaine des télécommunications avant de pouvoir se prononcer plus avant.

Bibliographie

Droit français

F-J Pansier, Preuve par SMS , Cahiers Sociaux du Barreau de Paris, 1er septembre 2007. C Castets-Renard, Gare au SMS !, Recueil Dalloz 2007, 20 septembre 2007. L Weiller, Les SMS adressés à une salariée sont recevables comme moyen de preuve d'un harcèlement sexuel , La Semaine Juridique Edition Generale, 25 juillet 2007. L Amrani-Mekki, La preuve par SMS in Droit Judiciaire Privé , La Semaine Juridique Edition Generale, 24 octobre 2007. M. Mairesse, Relisez bien vos SMS avant envoi!, Gazette du Palais, 07 juillet 2007, n. 188, p.11

Droit américain

Federal Rules of Evidence, Federal Rules of Civil Procedure P. Rice Electronic Evidence Law and Practice, 2nd Edition ABA. E. S. Eissenstat, Making Sure You Can Use the ESI You Get: Pretrial Considerations Regarding Authenticity and Foundation , Oklahoma Bar Journal, March 8 2008 J Zitter, « Authentification of Electronically Stored Evidence, Including Text Messages and E-mail », American Law Reports, 34 A.L.R.6th253 (Originally Published in 2008) S. Finkelstein, R. Storch, Admissibility of Elctronically Stored Evidence: It’s Still the Same Old Story, Litigation Spring 2008, Volume 34 Number 3.

Limites de la protection des sources en droit de la presse: Le droit au silence du journaliste ne le dispense pas de la charge de la preuve - par Lucie Ménard

Olivier Leclerc — Thu, 02 Apr 2009 16:24:00 +0200

Alors que la France est sur le point de consacrer le droit pour le journaliste de garder ses sources secrètes, principe depuis longtemps transposé en droit allemand, la cour fédérale allemande (BGH) a considéré dans un arrêt du 22 avril 2008, que le journaliste ne pouvait invoquer son droit de taire ses sources pour s’exonérer de la charge de la preuve. Cette décision rappelle que les journalistes ne sont pas soumis au secret professionnel, et que la protection des sources telle qu’elle a été développée par la cour européenne des droits de l’Homme tend à protéger la relation de confiance entre le journaliste et sa source, davantage que le journaliste lui-même.

La CEDH a depuis un arrêt Goodwinn du 27 mars 1996, affirmé le droit des journalistes de garder leurs sources secrètes. Cette jurisprudence a été transposée dans le droit interne allemand dès 2002. En France, l'Assemblée nationale a adopté le 12 mars 2008 un projet de loi qui prévoit de créer un nouvel article 2 dans la loi du 29 juillet 1881 relative à la liberté de presse, Selon lequel, « le secret des sources est protégé afin de permettre l'information du public sur des questions d'intérêts général. ».

Le 17 septembre 2005, l'hebdomadaire Focus a publié un article, selon lequel le BKA (Bundeskriminalamt- organisme fédéral de lutte contre le crime) avait pratiqué la désinformation : il aurait volontairement répandu des versions erronées d’un rapport secret du 6 septembre 2004 pour déceler la source d’une fuite. Selon le magazine Focus, un des rapports erronés, transmis à un journaliste par un informateur, fut la source d’un article publié dans le mensuel d'information politique Cicéro en avril 2005. Le journaliste de Cicéro et sa source étaient tombés dans le piège tendu par le BKA. Au soutien de cette théorie le magazine Focus rappelait qu'à la suite de la parution de l'article, des perquisitions avaient été ordonnées dans les locaux du magazine Cicero et au domicile du journaliste dans le but de trouver l'identité de la source.

Le gouvernement allemand a nié avoir pratiqué la désinformation pour découvrir l’origine des fuites. Il a demandé une « Richtigstellung » (rectification), dans laquelle Focus devait reconnaître avoir publié des faits erronés. Les juges du fond ont condamné le journal qui s'est pourvu en cassation. La quatrième chambre civile de la cour fédérale a confirmé la décision de la cour d’appel le 22 avril 2008.

La demande en rectification est basée sur les articles 186 du code pénal (diffamation), et 823 (responsabilité délictuelle) et 1004 (réparation en nature) du BGB.L'absence de preuve de l'exactitude des faits imputés est une condition de la sanction pénale (Art. 186) mais aussi de l'action civile en demande de rectification. En d'autres termes si la preuve de la véracité des allégations ne peut être apportée, la personne poursuivie sera condamnée. Les journalistes doivent-ils apporter devant les tribunaux la preuve des faits affirmés dans leurs articles lorsqu'ils sont poursuivis pour diffamation? Pour produire cette preuve ils devraient révéler leurs sources, or la France comme l'Allemagne ont toutes deux consacré le droit pour le journaliste de garder ses sources secrètes. Si le journaliste a le droit de garder le silence, peut il également invoquer la protection des sources pour se libérer de la charge de la preuve lorsque celle ci pèse sur lui?

Si le journaliste, par le jeu de présomptions et d'aménagements de la charge de la preuve spécifiques à la diffamation, a toujours l'obligation d'apporter des éléments de preuve relatifs aux faits qu'il a avancé dans ses articles (I), les efforts de l'Allemagne et plus récemment de la France pour transposer en droit interne la jurisprudence de la CEDH en matière de protection des sources ne dispense pas le journaliste de l'obligation de rapporter cette preuve (II)

I-Des aménagements de la charge de la preuve, qui font peser la preuve de l‘exactitude des faits présentés sur le journaliste

1)Les présomptions pénales liées au délit de diffamation en France et en Allemagne.

L'article 186 du code pénal allemand fait peser le risque de la preuve sur le journaliste. Cette norme condamne le fait de répandre ou de publier sur le compte d'autrui des faits susceptibles de le rendre méprisable ou de le rabaisser dans l'opinion publique. L'absence de preuve de la véracité est une condition de la sanction pénale. L'article 244 alinéa 2 impose au tribunal de faire toute la lumière sur les faits relatifs au procès (« Auflklärungspflicht »). C’est donc lui qui doit rechercher la preuve de la vérité des affirmations. La procédure pénale ne doit cependant pas nuire à la victime de la diffamation, et le tribunal doit limiter ses investigations aux éléments nécessaires pour apporter la preuve, où l'absence de preuve des affirmations.(Fischer StGB § 186 Rn.7). Le risque de la preuve pèse malgré la présomption d'innocence sur le journaliste. Il sera condamné dès lors que la preuve de la vérité ne peut être apportée et ce pour quelque raison que ce soit, même totalement indépendante de sa volonté.(Lackner-Kühl StGB §186 Rn.7). Le journaliste a donc toujours intérêt à offrir au tribunal la preuve des faits qu'il a publiés.

Contrairement au droit allemand, l'absence de preuve, ou la non véracité des faits allégués, n'est pas une condition de la diffamation en droit français. En France le journaliste peut être poursuivi en diffamation d’après l'article 29 de la loi du 29 juillet 1881.Le journaliste doit cependant avoir agi avec l'intention de nuire. Celle-ci est présumée depuis un arrêt de la chambre criminelle de la cour de cassation du 10 février 1883. Il s'agit d'une présomption simple (cass crim 23 juin 1964), que le journaliste peut combattre par la preuve de sa bonne foi ou la mise en œuvre de l'exceptio véritatis selon l'article 35 de la loi du 29 juillet 1881. Si le journaliste arrive à prouver les faits qu'il affirme, il pourra échapper à la condamnation. La mise en œuvre de l'exceptio véritatis est cependant soumise à des conditions de procédure particulièrement restrictives, et l'offre de la preuve pour être absolutoire doit être parfaite, complète et corrélative aux imputations dans toute leur portée et leur signification diffamatoires (Cass. Crim, 16 mars 1948).

2) le « Darlegungslast » comme aménagement du principe actori incumbit probatio

Le droit de réponse en France : En France la loi du 29 juillet 1881 a déplacé le droit de rectification (article 12) et le droit de réponse (article 13) en dehors du contentieux judiciaire, de sorte que l'étude du droit de réponse tel qu'il est prévu en France n'est ici pas pertinente.

L’action civile en responsabilité délictuelle pour diffamation En l'espèce le gouvernement allemand ne demandait pas de condamnation pénale du journal mais un droit de rectification. Celui ci est fondé sur la responsabilité délictuelle (article 823 du BGB). En droit français si les conditions d'application du droit spécial de la presse sont réunies, il est impossible de poursuivre des manquements sur le terrain du droit commun de la responsabilité délictuelle (Cass. 2e civ., 13 juin 1985).

Le tempérament du principe « «actori incumbit probatio » en cas de diffamation : le Darlegunglast Le renversement du risque de la preuve prévu par l'article 186 du code pénal allemand n’est pas applicable, et le demandeur, porte la charge de la preuve. Conscient qu’une preuve négative est excessivement difficile à apporter, dans un arrêt « Arbeitsrealitäten » du 9 juillet 1974, le BGH a aménagé ce principe. Il fait peser sur le défendeur une « charge d’exposition » (Darlegungslast). Celui-ci doit apporter au soutien de ses affirmations des faits justificatifs, afin de prouver que celles-ci n’ont pas été lancées « dans le vide ». Ces faits justificatifs doivent rendre les allégations précises et substantielles afin que le demandeur puisse prouver qu’elles sont erronées. Pour justifier cette modification de la charge de la preuve le BGH s'est appuyé sur l'article 138 Alinéa 2 du code de procédure civile selon lequel chaque partie doit s'expliquer sur les prétentions de la partie adverse. D'autre part, le cas d'espèce d' « Arbeitsrealitäten » mettant aussi un journaliste en cause, le BGH a estimé que suite à une enquête rigoureuse le journaliste devait pouvoir aisément apporter au soutien de ses allégation des éléments de faits. Selon l'alinéa 3 de l'article 138, les faits qui ne sont pas l'objet de débat doivent être considérés comme établis. Si le défenseur ne peut préciser et justifier ses accusations, et ne remplit pas son « Darlegungslast », les affirmations seront considérées comme mensongères.

II- L'affirmation d'un droit au silence ne protège pas le journaliste d'une condamnation pour diffamation

1) Etat du droit national en matière de protection des sources: l'affirmation du droit au silence.

L'Allemagne a dès 2002 transposé en droit interne la jurisprudence de la CEDH concernant la protection des sources. L'article 53 Alinéa 1.5 du code de procédure pénale allemand donne au journaliste entendu comme témoin dans le cadre d'une procédure pénale le droit de refuser de donner l'identité de son informateur ainsi que le contenu des informations qu'il en a obtenu. L'article 97 Alinéa 5 interdit les perquisitions lorsque celles ci ont pour but de découvrir l'identité d'un informateur. La limite de la sécurité nationale : Dans l'arrêt Goodwinn une atteinte à la protection des sources journalistiques ne peut être justifiée que par un impératif prépondérant d'intérêt public. Selon l'alinéa 2 de l'article 10 de la convention EDH, l'exercice des libertés garanties comporte des devoirs et des responsabilités et peut être limité par des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale. On retrouve ce tempérament dans l'alinéa 2 de l'article 53 du code de procédure pénale allemand. L ’interprétation restrictive des limites de la protection des sources, Cependant la jurisprudence de la CEDH interprète de façon très restrictive la notion « d'impératifs prépondérants d'intérêt public », les motifs invoqués ne doivent pas uniquement être suffisants ils doivent également être pertinents, elle prescrit donc un contrôle de proportionnalité étendu. En application de ce principe le tribunal constitutionnel a affirmé dans l'arrêt Cicero (27 février 2007), que la publication d'informations confidentielles ne légitime pas les perquisitions opérées pour établir l’identité d’un informateur, même si celui-ci est un fonctionnaire ayant violé son obligation de secret professionnel. En conséquence l'Allemagne a consacré le droit du journaliste de garder ses sources secrètes, et condamne toute tentative, de les lui soutirer, même au nom de la sécurité nationale.

Le retard de la France et les réformes en cours L’article 109 paragraphe 2 du code de procédure pénale français dispose que « tout journaliste entendu comme témoin sur des informations recueillies dans l'exercice de son activité est libre de ne pas en révéler l'origine ». Le droit français ne connaît cependant pas de norme comparable à l'article 97 du code de procédure pénal allemand. La cour de cassation refuse de suivre la jurisprudence de la CEDH en matière de protection des sources dans le cadre de perquisitions, et a affirmé dans une série d'arrêts (Cass.Crim. 30 octobre 2006, Cass.Crim. 12 juin 2007 et Cass. Crim 4 décembre 2007) que les perquisitions effectuées dans les locaux d'entreprises de presse étaient légitimes si elles constituaient des mesures d'instruction diligentées en raison de la divulgation d'informations devant rester confidentielles, sans procéder au contrôle de l'existence d'un impératif prépondérant d'intérêt public.

Réforme en cours : Dans un souci de transposer la jurisprudence de la CEDH en droit interne, la ministre de la justice a déposé le 12 mars 2008 devant l'assemblée nationale un projet de loi relatif à la protection des sources. Ce projet entend généraliser le « droit au silence » des journalistes, protéger le secret des sources et encadrer les perquisitions. On ne pourra plus porter atteinte au secret des sources, que « lorsqu’un intérêt impérieux l’impose » (Article 1er, 2° du projet de loi relatif à la protection du secret des sources des journalistes du 12 mars 2008). Alors que la CEDH prescrit un contrôle de proportionnalité étendu, le projet de loi n'apporte pas davantage de précisions sur le critère de « l'intérêt impérieux ». Cette absence, peut laisser craindre, que la cour de cassation reste proche de sa position actuelle. Il est donc fort probable, que malgré cette loi, la France reste, par rapport à l'Allemagne en retard quant à la protection des sources.

2)La protection des sources n'exonère pas de la preuve, le journaliste doit supporter les conséquences de son silence

La protection des sources n'exonère pas de la preuve, Si la déontologie interdit au journaliste de nommer ses sources, les droits français et allemand, reconnaissent uniquement un droit et non un devoir de silence. En conséquence le journaliste n'est pas dispensé de la charge de la preuve. Le journaliste a donc le droit de ne pas divulguer ses sources mais devra en subir les conséquences.

L'article 55 de la loi du 29 juillet 1881 : Si le journaliste demande l’application de l'exceptio véritatis, il doit signifier au ministère public la copie des pièces relatives aux faits dont il entend prouver la vérité, et les noms, professions et demeures des témoins par lesquels il entend faire la preuve. La preuve de la vérité doit en outre être parfaite, complète et corrélative aux allégations dans toute leur portée et leur signification diffamatoire, c'est à dire relative à tous les éléments de l'accusation susceptibles de porter atteinte à l'image de la victime dans l'opinion publique. Concrètement le journaliste n’a alors pas d’autres choix que de révéler ses sources, s’il veut prouver la vérité de ses assertions.

Les principes issus de la jurisprudence, et leur application douteuse au cas d’espèce : Si le journaliste ne peut être contraint de divulguer ses sources, il a selon la cour fédérale (9 Juillet 1974, »Arbeitsrealitäten » BGH :VI ZR 112,73 et 14.janvier 1975, BGH VI ZR 135/73) tout de même l'obligation d'apporter au soutien de ses affirmations d'autres faits dont la preuve est accessible. La cour part du principe que s’il a mené une enquête sérieuse, il doit pouvoir apporter au débat d'autres éléments que les sources qu'il souhaite garder secrètes. En l'espèce le Journal a fait valoir qu'il existait différentes version du rapport du 6 septembre 2004, que le BKA avait procédé a des enquêtes internes pour découvrir l'origine des fuites, et à des perquisitions après la parution de l'article dans le magazine Cicero. La cour fédérale a considéré que ces éléments n'étaient pas suffisants, et que le Journal n'avait pas rempli son « Darlegungslast ». La preuve de la vérité devait concerner la désinformation, et prouver que celle ci avait pour but de découvrir l'origine des fuites. Or, le journal avait à ce sujet uniquement mentionné avoir été contacté par une source qu'il estimait fiable.

Critique de la décision : La décision de la cour est discutable. En effet depuis 1975, le BGH ne s'était pas prononcé sur la prise en compte de la protection des sources en matière de « Darlegungslast ». La position développée par les juges du fond (OLG Köln, 23 octobre 2001, AfP 2001 p. 524; LG Köln, 2 Novembre 2006, AfP 2007 p.153) était plus favorable aux journalistes: bien que la reconnaissance du secret des sources ne dispense pas le journaliste du Darlegungslast, celui-ci était allégé. Le journaliste devait produire des éléments de preuve rendant ses allégations plausibles, sans que l'on puisse lui demander de porter atteinte au secret des sources . Or le magazine FOCUS ne pouvait prouver que le but de la désinformation était de découvrir l'identité de l'informateur, sans compromettre sa source. La cour fédérale trace ici clairement les limites de la protection des sources. Si le journaliste est libre de garder ses sources secrètes, il doit également en subir les conséquences, car il ne bénéficie d'aucun allègement de la charge de la preuve.

Bibliographie

I)Manuels: C. DEBBASCH, H. ISAR, X. AUGUSTINI: Précis Dalloz, Droit de la communication, 1ère édition, Paris 2002 M. JACQUEMIN: la protection des sources des journalistes, Lavoisier, 2000 F. FECHNER, Medienrecht, 9.Auflage, Mohr Siebeck, 2008, Thübingen J. PETERSEN, Medienrecht, 4.Auflage, C.H.Beck, München, 2008

II)Documentation en ligne http://www.assemblee-nationale.fr/13/projets/pl0735.asp Lamy, Droit des média et de la communication: 224-78 Liberté de la presse et secret des sources d'information ; 203-36 Le statut protecteur des journalistes

III)Articles: S.LAVRIC, Protection du secret des sources des journalistes,Recueil Dalloz 2008 p. 1397 D. BOCCORA, Compatibilité du statut spécial de la diffamation de la loi du 29 juillet 1881 et du régime de responsabilité de droit commun,un problème apparemment réglé,Recueil Dalloz 2000 p. 796

IV)Jurisprudence Cour Européenne des Droits de l’Homme, 27 mars 1996, Goodwin c/ Royaume-Uni, Légipresse n° 132.III., pp. 70-80 Cass. crim., 12 juin 2007, Légipresse 2008, no 248, p. 1 et s. Cass. crim., 4 déc. 2007, no 07-86.086 ; Procédures févr. 2008 p. 26 et s., no 59. Cass. crim., 30 oct. 2006, , Légipresse 2007, no 238, p. 11 et s.; RLDI 2007/22, no 701. « Arbeitsrealitäten », BGH 09.07.1974- IV ZR 112/73-GRUR 1975, 36,38 BGH 14.01.1975, VI ZR 135/73, AfP1975, S.801 (803) « Cicero »BverfG 27 .02.2007 - 1BvR 538/06, 1BvR 2045/06

V)Textes de loi commentés W. ZIMMERMANN, ZPO 8. Auflage, 2007, ZAP T.FISCHER, StGB Kommentar, 56. Auflage, C.H.Beck, München, 2009 K.LACKNER, K.KÜHL, StGB Kommentar, 26.Auflage, C.H.Beck, München, 2007

Discrimination au travail et répartition de la charge de la preuve: L 'Europe à la recherche d'un cadre juridique structuré - par Ombline Masfayon

Olivier Leclerc — Thu, 02 Apr 2009 16:16:00 +0200

Sous l'influence du droit communautaire, différents Etats membres ont adopté un mécanisme de répartition de la charge de la preuve en matière de discrimination. Il est permis à la victime présumée de se contenter de prouver l'apparence d'une discrimination, la charge de la preuve contraire reposant alors sur le défendeur. Comment alors mettre en oeuvre de manière équilibrée ce mécanisme reposant sur une présomption de discrimination? Si les cadres juridiques français et allemand restent parfois imprécis, l'avance du droit anglais en la matière fournit d'intéressants éléments de réflexion. Analyse fondée sur une décision de la Cour fédérale du travail allemande du 24. 4. 2008 (8 AZR 257/07).

L'affirmation constante au niveau européen d'un droit de la non-discrimination impose aux Etats membres une modification progressive de leur droit interne afin de mieux répondre aux exigences posées par l'Union européenne. La particularité du droit communautaire dans ce domaine réside dans sa volonté d'aider la victime à établir les faits qu’elle a subis par l'aménagement d'un système de distribution de la charge de la preuve. Il s'agit en effet de constater objectivement une inégalité de traitement, sans rechercher précisément l'intention dolosive de l'auteur de l'acte prétendu discriminatoire. (S. Latraverse, Approche comparative du droit de la non-discrimination, Revue de droit du travail 2008, p760). Ainsi, le droit communautaire impose, comme entre autres à l'article 4 de Directive 97/80/CE, du 15 décembre 1997, relative à la charge de la preuve dans les cas de discrimination fondée sur le sexe, un aménagement de la charge de la preuve en faveur de la personne qui, s'estimant victime d'une discrimination, peut se contenter de prouver les faits rendant vraisemblable la discrimination, alors qu'il incombe au défendeur de prouver l’absence de caractère discriminatoire du motif justifiant la différence de traitement. Ce mécanisme de distribution de la charge de la preuve est particulièrement étudié par les juges britanniques, qui ont développé avec précision de méthodes d'appréciation de la preuve. Les droits internes français et allemand réservaient le privilège de la mise en oeuvre d'un tel aménagement à certaines victimes considérées comme particulièrement démunies face à l'auteur de l'acte prétendu discriminatoire. Parmi celles-ci, les salariés en entreprise bénéficiaient expressément de ce régime, comme en témoignent l'article L1134-1 du Code du travail français et l'ancien article 611 a du Code civil allemand. L'application de ce système a cependant récemment été étendue, dans ces deux pays, à l'ensemble des victimes de discrimination, c'est-à-dire personnes publiques ou privées, y compris celles exerçant une activité professionnelle indépendantes. En effet, le régime juridique allemand de la preuve dans ce domaine est maintenant défini par la loi générale pour l'égalité des traitements ( Das Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz – AGG) dans son article 22, abrogeant l' article 611 a du Code civil allemand. En France, la loi du 27 mai 2008 impose quant à elle une telle répartition de la charge de la preuve entre les parties dans son article 4, répartition à l'origine limitée aux salariés faces à leur employeur par la loi du 16 novembre 2001, transposant la directive 97/80/CE du 15 décembre 1997 relative à la charge de la preuve dans les cas de discrimination fondée sur le sexe. Il serait donc intéressant d'étudier ce mécanisme spécifique, aussi bien légal que jurisprudentiel, de la distribution de la charge de la preuve dans le domaine des discriminations envers les salariés dans les entreprises, mécanisme ayant en effet vocation à s'étendre à l'ensemble du droit de la non-discrimination aussi bien en France qu'en Allemagne. Ces Etats parviennent-ils, par l'application de ce mécanisme de distribution, apparemment imprécis puisque se fondant sur des indices apportés par le demandeur, c’est à dire sur des éléments de faits laissant supposer une discrimination, le défendeur devant alors apporter la preuve du caractère objectif de sa décision, à rétablir un équilibre faussé par la difficulté que peut avoir la victime à prouver une discrimination? Il est donc impossible de parler d'un mécanisme de présomption de discrimination en faveur du salarié, dans la mesure où celui-ci se doit de présenter certains éléments de preuve. Cependant, à partir du moment où ces différents indices sont apportés, le défendeur est dans l'obligation de justifier de l'existence d'éléments objectifs et donc de combattre à ce moment une présomption de discrimination. Un arrêt rendu par le tribunal fédéral du travail allemand le 24 avril 2008 éclaire tout particulièrement la manière dont cet allégement de la charge de la preuve est mis en oeuvre en Allemagne. En l'espèce, une femme à laquelle avait été promis une promotion souhaite obtenir une indemnisation en apprenant l'attribution du poste libre à un autre salarié de sexe masculin. L'employeur était, au moment de sa décision, conscient du fait que la jeune femme était enceinte. Afin de fonder une présomption de discrimination, celle-ci affirme tout d'abord qu'elle avait été la remplaçante systématique au poste libéré, qui d'ailleurs lui avait été promis, mais également qu'en lui faisant part de sa décision, l'employeur lui aurait indiqué qu'elle devait tout spécialement se réjouir de la venue au monde de son enfant. Quel est donc le rôle de chacune des parties cherchant à répondre aux exigences du mécanisme de distribution de la charge de la preuve? Quelles sont les précisions apportées par la jurisprudence à ce mécanisme probatoire particulier? Cet article se propose ainsi d'étudier les réponses données dans ce domaine par les droits français et allemands, tout deux d'inspiration communautaire. Ces systèmes légaux pourraient alors être à leur tour être comparés au droit anglais, qui tout en mettant également en oeuvre le droit communautaire, apporte des principes d'appréciation de la preuve précis et structurés. Cette distribution des rôles amène ainsi à s'interroger sur la nature des éléments propres à fonder une présomption de discrimination envers le salarié (I) puis à étudier le rôle de l'employeur, débiteur d'une preuve de non-discrimination (II), tout en se référant donc au système britannique dont l'avancée en la matière pourrait influencer les droits français et allemand.

I. L'apparence de discrimination, fondement d'une preuve indirecte

Salariés et discrimination en droit communautaire.

Le droit communautaire n'impose pas à l'individu se prétendant victime d'une discrimination d'en apporter la preuve. Il peut en effet se contenter de prouver l'existence d'un certain nombre d'éléments permettant au juge de reconnaître une inégalité de fait (Mohr, Schutz vor Diskrimierungen im Europäischen Arbeitsrecht, 2004, p. 3336), qu'il s'agisse d'une discrimination directe ou indirecte. Cette exigence de faisceau d'indices provoque cependant une insécurité juridique certaine en raison de son imprécision. (Korthaus, Das neue Antidiskrimierungsrecht, 1. Auflage 2006). Il faut noter que ce mécanisme ne peut s'appliquer en matière pénale, en raison du respect du principe de la présomption d'innocence.

Le raisonnement du tribunal fédéral du travail allemand.

Le tribunal fédéral allemand du travail, dans son arrêt du 24 avril 2008, structure cette démarche judiciaire en précisant la manière dont sont évalués par le juge les différents éléments apportés par le salarié. Il fonde son raisonnement sur l'ancien article 611 a du Code civil allemand (BGB), encore applicable au moment des faits, qui organisait la distribution de la charge de la preuve dans les cas de discrimination fondée sur le sexe. Cet article, maintenant remplacé par l'article 22 de la loi générale pour l'égalité des traitements auquel est applicable le même mécanisme (Wedde, Arbeitsrecht, Kompaktkommentar, Bundverlag, §22 AGG, Rn 9), impose au salarié se prétendant victime d'une discrimination fondée sur le sexe d'apporter les différents éléments de fait laissant présumer la véracité d'une telle accusation. En droit français, ce même mécanisme est, en vertu de l'article L1134-1 du Code du travail, applicable aux salariés victimes de toutes discriminations énoncées à l'article L1132-1 à L1132-4 du même Code. Ces différents éléments exigés par l'article 611 a BGB, comme en l'espèce les remarques de l'employeur sur la grossesse de la présumée victime ou encore les promesses faites par l'employeur avant la découverte de cette grossesse, doivent obligatoirement être appréciés dans leur ensemble et ne peuvent être analysés indépendamment les uns des autres, comme l’avait fait le tribunal du travail du Land de Berlin dans cette affaire. Le tribunal doit alors, en vertu de 286 I du Code de procédure civile allemand, selon son intime conviction, également évoquée par l'alinéa 3 de l'article L1134-1 du Code du travail français, statuer sur l'ensemble des éléments apportés par le demandeur. Dans le cadre de ce mécanisme, il doit préciser, non pas ce en quoi il pense la discrimination fondée, mais en quoi les éléments de faits apportés par le défendeur peuvent raisonnablement laisser présumer l'existence d'une discrimination. La loi exige en effet sur ce point l'existence d'un lien de causalité entre le sexe de la victime et le désavantage qu'elle rencontre. Il appartient donc à la salarié d'établir l'existence d'un lien de causalité entre sa grossesse et l'attribution du poste à un autre salarié. Cette causalité peut malgré tout être difficile à trouver, puisqu'il est rare que la victime connaisse les critères exacts ayant motivé l'employeur ( Wedde, Arbeitsrecht, 1. Aufl., §22 AGG, Rn 1). On comprend alors la raison pour laquelle il incombe à l'employeur de prouver que la différence de traitement n'était pas motivée par un motif discriminatoire. Pour former sa conviction, il n'est donc pas nécessaire que soit apportés des indices fondant une discrimination. Selon le tribunal fédéral allemand, il faut qu'apparaisse une forte probabilité laissant présumer une discrimination selon les expériences de la vie quotidienne. Ainsi, selon le tribunal fédéral allemand, constitue un tel indice les propos de l'employeur lorsqu'il déclare que sa salariée doit se « réjouir de la venue au monde de son enfant ». Le juge se contente donc d'une preuve reposant « sur les expérience de la vie quotidienne » et non sur une preuve stricte et absolue. Par conséquent, la charge de la preuve pesant sur le salarié peut être qualifié d'« objective » puisque celui-ci n'a pas à prouver l'intention réelle de son employeur. (Eich, NJW 1980, 2233) Une fois la conviction du tribunal formée en faveur de la victime, commence la seconde étape du mécanisme, imposant au défendeur de prouver que sa décision ne visait aucun but discriminatoire. (Schulze, Bürgerliches Gesetzbuch, 5. Aufl., § 611 a, Rn 2).

L'imprécision du cadre juridique français.

Dans un arrêt du 23 novembre 1999, la chambre sociale de la Cour de cassation, en s'inspirant de la directive européenne de 1997 a jugé qu’il appartenait au salarié se prétendant lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge les éléments de faits susceptibles de caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement. Un cadre plus précis n'a cependant pas encore été élaboré par les juges dont l'approche reste encore empirique. (Latraverse, Approche comparative du droit de la non-discrimination, Revue du droit du travail 2008, p760).

Les éléments de réflexion issus du droit anglais.

Ce mécanisme, puisque issu du droit anglais, doit être étudié à la lumière des principes élaborés par les juges britanniques. Ainsi, le juge Ansell dans un arrêt Barton v Investec Securities Ltd (2003 ICR 1205) met en place les « Barton principles », précisé par la suite par le juge Gibson notamment dans un arrêt Igen LTD v. Wong (2005 EWCA). Une fois encore, la procédure se déroule en deux étapes. Dans un premier temps, il appartient au demandeur d'apporter les faits fondant une apparence de discrimination et de combattre les arguments soulevés par le défendeur. Dans un deuxième temps, si la présomption de discrimination apparaît fondée, le tribunal apprécie séparément la preuve de la justification apportée par l'employeur. Lord Gibson précise alors que le juge doit tirer ses conclusions en se demandant si une justification de la part du défendeur est effectivement nécessaire, justification sans laquelle le demandeur serait obligatoirement considéré comme victime d'une discrimination. Le tribunal doit alors former sa conviction sur différents indices qui peuvent aussi bien être le comportement du défendeur, ses réactions, sa bonne ou mauvaise foi. Lord Gibson indique enfin que le recours à la comparaison peut s'avérer pertinent en ce qu'il permet de comprendre si la décision de l'employeur aurait pu être différente en fonction de la personne concernée (Latraverse, Approche comparative du droit de la non-discrimination, Revue du droit du travail 2008, p 760). Le comportement du défendeur pendant le procès est donc essentiel pour le juge anglais, qui s'appuie particulièrement sur la crédibilité des parties.

Le droit anglais présente donc des éléments de réflexion précis sur la recevabilité des indices apportés par le demandeur et peut éclairer sur la démarche que doivent adopter les juges européens. Les indices exigés du demandeur souhaitant se faire reconnaître comme victime d'une discrimination peuvent prendre des formes être extrêmement variées. Il peut en effet aussi bien s'agir de son comportement en défense que lors des faits litigieux. Le juge anglais utilise le recours à la comparaison, qui n'est pas sans rappeler la référence du tribunal fédéral allemand aux « expériences de la vie quotidienne » qui amène automatiquement à étudier la situation d'autrui. On notera cependant que le droit français, dans son article L 1134-1 du Code du travail ne fait référence qu'à « des éléments de faits supposer l'existence d'une discrimination ». Le Code du travail français ne semble donc pas envisager un recours à une comparaison « hypothétique » comme cela est proposé par le juge Gibson. Ces trois droits nationaux suivent donc le même raisonnement en deux étapes, bien que le droit anglais puisse être considéré comme plus audacieux sur certains points.

II.Le rôle de l'employeur, débiteur d'une preuve de non-discrimination

Le devoir de l'employeur en droit français et droit allemand.

Une fois présumée la causalité entre le sexe de la victime et le préjudice subi par celle-ci, le tribunal fédéral du travail allemand précise dans son arrêt du 24 avril 2008 qu'il appartient ensuite à l'employeur d'expliquer en quoi sa décision ne poursuit aucun objectif discriminatoire mais reste et bien-fondée. Il ne s'agit pas pour le défendeur de justifier son acte, mais de prouver que celui-ci est étranger à toute intention illégale. Le droit français connait sur ce point la forte influence du droit européen. En effet, dans un arrêt du 17 avril 2008 (Soc. avr. 2008 n° 06-45.270), la chambre sociale de la Cour de cassation relève que la différence de traitement établie entre les salariés reposait, en l’espèce, sur « une raison objective, pertinente, étrangère à toute discrimination prohibée et proportionnée à l'objectif légitimement poursuivi ». La jurisprudence évoque donc dans cet arrêt une exigence de proportionnalité, tout en confirmant l'ouverture à d'éventuelles justifications de ces discriminations. (Reynès, Recueil Dalloz 2008 n° 33, p 2310). La Cour de cassation n'indique cependant généralement que de façon très imprécise quelles justifications apportées par l'employeur peuvent ou non être recevables (Latraverse, Approche comparative du droit de la non-discrimination, Revue du droit du travail 2008, p 760). Il faut de plus noter l'importance du rôle du juge dans un tel mécanisme. Ainsi, à partir du moment où les salariés qui se prétendent victime d'une discrimination présentent au juge des éléments de faits objectifs susceptibles de caractériser une discrimination, le juge a le devoir de vérifier la véracité des éléments versés au débat. Dans un arrêt du 28 mars 2000, (n° 97- 45.258) la chambre sociale de la Cour de cassation reproche ainsi aux juge de la Cour d'appel de ne pas avoir vérifié les conditions dans lesquelles s'étaient déroulée la carrière des salariés présumés victimes d'une discrimination syndicales, bien que la charge de la preuve repose en définitive sur l'employeur. Les juges ont donc le devoir de comparer la situation des salariés présumés victimes avec celle des autres salariés. Cette démarche, bien que nécessaire et pertinente, peut cependant s'avérer insuffisante dans de petites entreprises où le nombre de salariés ne permet pas de telles comparaisons. (Lattes, Preuve de la discrimination syndicale entraînant un retard dans le déroulement de la carrière, Recueil Dalloz 2000, p 375.) D'autres indices sont donc nécessaires pour permettre au juge d'évaluer la recevabilité des éléments apportés par l'employeur.

Les preuves apportées par l'employeur et le droit anglais.

Selon Lord Gibson dans l'arrêt précité, une défense imprécise et incomplète de la part de l'employeur ne peut laisser qu’intacte la présomption de discrimination. De plus, selon le droit anglais, l'attitude du défendeur lors du procès est déterminante puisque ses incohérences et hésitations pourront fonder l'intime conviction du juge. Comme le précise le BAG et ainsi qu'en dispose l'alinéa 3 de l'article L1134-1 du Code du travail français, l'intime conviction du juge intervient à nouveau à ce stade du procès. Bien que la crédibilité des parties lors du procès semblent prise en compte en droit allemand et français permettant au juge de fonder son intime conviction, le comportement de celles-ci et leur crédibilité joue un rôle décisif pour le droit britannique et ceci même dans le cadre du procès. Les juges français et allemands semblent ainsi s'attacher plus particulièrement aux éléments de faits versés par les parties au débat. Il pourrait donc être intéressant pour ceux-ci d’également prendre en compte le comportement général des parties et leur crédibilité pour former leur conviction afin de mieux répondre de mieux répondre à l'exigence communautaire d'établir un équilibre entre les parties. Il est donc indéniable qu'en raison de l'influence du droit communautaire, les progrès réalisés dans le domaine probatoire sont significatifs pour les victimes de discrimination. Ce mécanisme probatoire particulier devient donc un véritable instrument de lutte contre la discrimination aussi bien en droit allemand que français, le droit anglais pouvant cependant encore apporter certains éléments de réflexion.

Bibliographie:

BAG, Urt. v. 24. 4. 2008 (8 AZR 257/07), NZA 23/ 2008, 1351 - Korthaus, Das neue Antidiskriminierungsrecht, 1. Auflage 2006, Verlaghaus Mainz GmbH Aachen - Latraverse, Approche comparative du droit de la non-discrimination, Revue du droit du travail 2008, Edition Dalloz 2009 - Lattes, Preuve de la discrimination syndicale entraînant un retard dans le déroulement de la carrière, Recceuil Dalloz 2000 - Mohr, Schutz vor Diskrimierungen im Europäischen Arbeitsrecht, Duncker & Humbolt, 2004, Berlin- Reynès, Reccueil Dalloz, 25 septembre 2008, p 2310 - Schulze, Bürgerliches Gesetzbuch, 5. Auflage, Nomos 2006- Wedde, Arbeitsrecht, Kompaktkommentar zum Individualarbeitsrecht mit kollektivrechtlichen Bezügen, 1. Auflage, Bundverlag 2008.

L'entente en vue de commettre un génocide : problèmes de preuve devant le TPIR - par Ludivine Herdewyn

Olivier Leclerc — Wed, 01 Apr 2009 16:38:00 +0200

Le T.P.I.R. a pour objectif de poursuivre les crimes les plus graves commis au Rwanda au cours de l’année 1994, notamment le crime de génocide mais aussi l’entente en vue de commettre ce génocide. Or, la collecte des preuves pour établir ce dernier crime constitue une réelle difficulté pour le Procureur du T.P.I.R comme l’illustre la dernière décision rendue par le Tribunal à l’occasion de l’affaire Bagosora (Procureur c/ Bagosora et consorts, ICTR-98-41-T, Jugement, 18 décembre 2008).

Le 18 décembre 2008, le T.P.I.R. a rendu un jugement très attendu en ce qu’il tranche la question de savoir si le colonel Bagosora est coupable ou non d’entente en vue de commettre un génocide (ci- après E.V.C.G.), avec l’espoir pour les familles des victimes, et l’ensemble des acteurs de la Communauté civile d’éclaircir enfin la trame du génocide rwandais et de comprendre les étapes de sa planification. D’après ce jugement, le colonel Bagosora, ex-directeur de cabinet au ministère de la Défense, est responsable de plusieurs meurtres et du massacre des Tutsis dans la ville de Kigali et dans la région de Gisenyi. Il a, entre autre, été reconnu coupable de crime de génocide mais acquitté du chef d’entente en vue de commettre ce génocide. Cette décision traduit une fois de plus « les difficultés à prouver l’entente en vue de commettre un génocide » (intitulé du communiqué de l’Agence Hirondelle d’information, de documentation et de formation à Arusha en date du 24 décembre 2008). C’est la Convention sur la prévention et la répression du génocide de 1948 qui définit le génocide et son article III, repris par les Statuts des T.P.I.Y. (art. 4) et T.P.I.R. (art. 2) prévoit également quatre autres actes punissables parmi lesquels figurent l’entente en vue de commettre un génocide qui constitue ainsi « une déclinaison » du génocide. L’entente est ainsi punissable indépendamment du fait qu’il y ait eu ou non commission du crime de génocide. Le T.P.I.R. considère que, de par sa gravité et l’ampleur du nombre de victimes, le crime de génocide résulte logiquement d’une planification. (Procureur c/ Kayishema et Ruzindama, Jugement, 21 mai 1999, § 94), même si une telle planification en droit international n’est pas requise pour que le génocide soit établi (au contraire du droit français article 211-1 du Code pénal qui dispose que la destruction du groupe protégé doit se réaliser « en l’exécution d’un plan concerté »). On saisit alors l’importance que revêt la preuve d’une « entente », qui elle renvoie directement à la notion de planification, pour comprendre quand, comment, où, et par qui le génocide été organisé. Le jugement du 18 décembre dernier constitue la décision la plus récente en matière d’E.V.C.G. et s’inspire des décisions précédemment rendues sur ce crime par le T.P.I.R. Il semble donc essentiel pour comprendre le verdict d’acquittement du chef d’accusation d’entente du Colonel. Bagosora et de ses deux co-accusés, d’étudier la jurisprudence établie par le T.P.I.R. en la matière et de s’arrêter sur le rôle central du Procureur dans l’établissement de ce crime. Rassembler l’ensemble des moyens de preuves qui lui seront nécessaires pour convaincre les juges au delà de tout doute raisonnable de la culpabilité d’un individu, telle est la tâche du Procureur. Dans cette quête, il va souvent être confronté à des difficultés liées à la spécificité de chaque crime et aux limites de sa compétence, ce qui est particulièrement vrai en ce qui concerne l’entente. L’étude de la jurisprudence du T.P.I.R. fait ressortir deux types de difficultés qui tiennent à la recevabilité de la preuve, l’une est d’ordre matériel et touche à la question de savoir ce qui doit être prouvé pour établir l’entente et quels sont les moyens à la disposition du Procureur pour l’établir (I), la seconde est d’ordre temporel, les juges du T.P.I.R. s’attachant à une interprétation stricte de la compétence ratione temporis (compétence limitée, contrairement à celle de la Cour pénale internationale), ce qui exige de la part du Procureur la preuve de l’existence d’une entente en 1994 (II).

I-Les difficultés matérielles de la preuve de l'entente en vue de commettre un génocide

A-L’objet de la preuve

L’affaire Musema a donné au T.P.I.R. la première occasion de définir ce qu’était l’E.V.C.G. en précisant que « c’est bien l’acte d’entente per se, autrement dit le procédé de l’entente, qui est incriminé et non pas son résultat. » (Procureur c/ Musema, jugement, 27 janvier 2000, § 193). C’est à partir d’une étude comparative des systèmes pénaux romano-continental et anglo-saxon (voir §§ 186,187 du jugement Musema) que trois éléments constitutifs de l’actus reus du crime d’entente ont pu être dégagés, la résolution d’agir, le concert de volonté, l’objectif commun. C’est en s’appuyant sur ces éléments que les juges ont défini l’E.V.C.G. comme « une résolution d’agir sur laquelle au moins deux personnes se sont accordées, en vue de commettre un génocide » (§191 du jugement Musema). Les individus soupçonnés d’E.V.C.G. doivent avoir été animés par l’intention concertée de détruire en tout ou en partie un groupe national, ethnique, racial ou religieux, en l’espèce la population Tutsie. La mens rea de l’entente renvoie donc à celle du crime de génocide (dolus specialis). En décembre dernier, à l’occasion de l’affaire Bagosora, les juges ont souligné que ce qu’il fallait prouver était l’existence d’un accord concerté ou coordonné : « The qualifiers “concerted or coordinated” are important: it is not sufficient to simply show similarity of conduct. In certain cases the existence of a conspiracy to commit genocide between individuals controlling institutions could be inferred from the interaction between these institutions. » (Procureur c/ Bagosora, Jugement, 18 décembre 2008, §2088.) Dans cette dernière phrase, les juges font références à l’affaire Nahimana (l’affaire des médias qui mettait en cause une concertation entre la Radio-télévision libre des milles collines, le journal Kangura et le parti politique CDR) dans laquelle la Chambre en première instance avait condamné les accusés pour entente en concluant qu’« ils avaient sciemment agi de concert, en utilisant les institutions qu’ils contrôlaient, pour promouvoir un programme commun, à savoir cibler la population tutsie pour la détruire » (Procureur c/ Nahimano, Jugement, 3 décembre 2003). Cependant, la Chambre d’appel est revenue en partie sur le jugement : bien qu’admettant que les accusés avaient « sciemment agi de concert (…)» , elle a estimé que ce n’était pas la seule conclusion possible. En l’absence de preuve directe, quand les juges se trouvent devant « un ensemble d’éléments de preuve circonstanciels, la conclusion qu’il existe une entente en vue de commettre le génocide doit être la seule conclusion raisonnable qui se dégage de l’ensemble des faits établis. » (Procureur c/ Nahimana, arrêt Ch. d’appel, 28 novembre 2007, §896). Cette considération trouve sa justification dans le principe de droit pénal selon lequel la preuve doit être établie au-delà de tout doute raisonnable, consacré à l’article 87 al.1 R.P.P., «l’accusé n’est déclaré coupable que lorsque la majorité de la Chambre considère que la culpabilité a été prouvée au-delà de tout doute raisonnable ». La tâche du Procureur est centrale et difficile. Centrale car c’est de son travail que va dépendre l’établissement de la culpabilité d’un individu présumé innocent et difficile car c’est de la qualité de son travail, notamment de sa capacité à collecter des preuves convaincantes, que dépend la poursuite de la procédure Dès l’acte d’accusation, on attend du Procureur clarté et précision. Ainsi dans l’affaire Imanishimwe (Procureur c/ Ntagerura, Bagambiki et Imanishimwe, Jugement, 25 février 2004), le Procureur, embarrassé, a dans l’acte d’accusation utilisé l’expression vague « (les individus visés par l’acte d’accusation) ont tenu entre eux ou avec d’autres (des réunions) » (§ 3.14 de l’Acte d’accusation). L’emploi de ce terme a été qualifié de « fourre tout » et d’ « attentatoire aux droits garantis aux particuliers » (FOFE DJOFIA MALEWA J.J). C’est pourquoi, la Chambre, sur demande des Conseillers de la Défense, a ordonné au Procureur une modification de son acte d’accusation. Le Procureur s’est donc retrouvé dans l’obligation de préciser ce qu’il entendait par « avec d’autres », et la formule a été remplacée par « ont tenu entre eux ou avec d’autres, parmi lesquels les personnes ci après nommées, et y compris parfois les membres de la CDR ». Il ne s’agissait pas initialement d’un oubli de la part du Procureur, mais cela traduit sa réelle difficulté pour établir les modalités dans lesquelles l’accord a été passé, difficulté qui provient d’un manque de moyens de preuve.

B-Les modes de preuve

En matière pénale, la recherche de preuve est gouvernée par le principe de la liberté de la preuve. Il est consacré par l’article 89 c) du R.P.P. : « La Chambre peut recevoir tout élément de preuve pertinent dont elle estime qu’il a valeur probante ». Ainsi le Procureur, à qui revient la charge de la preuve, peut produire tout moyen de preuve dont il dispose pour établir une accusation. Il est important de noter que« le travail de recherche de tels moyens de preuve n’est pas facile à réaliser, surtout lorsque l’enquête est menée longtemps après la perpétration du crime » (FOFE DJOFIA MALEWA J.J, La question de la preuve devant le Tribunal pénal pour le Rwanda, 2006p188). Si l’on regarde quels sont les moyens de preuve auxquels a recouru le plus souvent le Procureur du T.P.I.R. pour établir l’E.V.C.G., on peut citer les témoignages, les procès verbaux de réunions, et les extraits de discours. Certains moyens de preuve sont parfois contestables (et nécessitent d’être corroborés) en raison de leur manque de fiabilité . Le problème s’est et se pose régulièrement lorsque le Procureur se réfère aux témoignages. La jurisprudence des T.P.I. a déterminé certains critères pour en apprécier la crédibilité : il doit ainsi être apprécié au regard « des motifs qu(e le témoin) aurait de faire un faux témoignages » (Procureur c/ Tadic, TPIY, Jugement, 7 mai 1997, §541) et « du comportement du témoin, de la cohérence et le crédibilité ou du défaut de crédibilité des réponses qu’il a donné sous serment » (Procureur c/ Akayesu, Jugement, 2 septembre 1998, §47). Dans l’affaire Imanishimwe, la crédibilité des témoins était notamment affectée par le fait qu’ils ont avoué leur participation dans le génocide, ce qui permet légitimement de douter de leur autorité morale. Après avoir dénoncé des individus, certains témoins sont revenus sur leurs déclarations en expliquant les raisons de ces délations : ex : lettre du 17 décembre 1999 d’un témoin « Il y a de erreurs dans mon aveu en ceci que j’ai dénoncé deux personnes qui n’ont pas travaillé avec moi. Je l’ai fait parce que (…) certaines personnes originaires de ma région m’ont supplié d’inclure ces personnes (…) tout simplement parce que ces dernières personnes ne leur rendaient pas visite en prison. (…) La vérité est que ces personnes n’ont pas participé à des réunions de tueurs » (FOFE DJOFIA MALEWA J.J, La question de la preuve devant le Tribunal pénal pour le Rwanda, 2006 p. 192).

Dans l’affaire Bagosora de décembre 2008, les juges ont également dû apprécier les éléments de preuve apportés par le Procureur au soutien de son accusation d’entente, il s’agissait du travail de la Commission mise en place en 1991 pour définir l’« Ennemi » et de ses réunions ultérieures ; l’allégation au moment des accords d’Arusha de Mr Bagosora de planification de l’ « Apocalypse » ; l’affiliation des accusés présumés à des organisations clandestines ; une lettre anonyme relative à un « plan machiavélique » ; la préparation de listes ainsi que la création, l’entraînement et l’armement de milices (Procureur c/ Bagosora et consorts, Jugement, 18 décembre 2008, §2085). Concernant la Commission de 1991 et plus précisément l’existence d’un document définissant l’ennemi en terme ethnique, les juges considèrent que « the over-emphasis on the Tutsi ethnicity in the document is troubling, but cannot conclude that the document or its circulation to soldiers in the Rwandan army in themselves evidenced a conspiracy to commit genocide » (Jugement, 18 décembre, §2098). Bien que le T.P.I.R. a conclu que certains accusés ont joué un rôle dans la création, l’entraînement et l’armement de milices, les juges n’ont pas été convaincus au delà de toute doute raisonnable que l’intention de ces milices était de détruire en tout ou partie les civils tutsis. Concernant les autres éléments de preuves, c’est l’absence de témoignages suffisamment fiables à l’appui qui n’ a pas convaincu les juges. Certes, après avoir apprécié l’ensemble des moyens de preuve, la Chambre reconnaît que certains faits peuvent laisser à penser à l’existence d’un plan visant à commettre le génocide, ainsi « the Chamber cannot exclude that there were in fact plans prior to 6 April to commit genocide in Rwanda. As the Prosecution argues, there are certain indications in the evidence of a prior plan or conspiracy to perpetrate a genocide as well as other politically motivated killings in Rwanda, which could have been triggered upon the resumption of hostilities between the government and the RPF or following some other significant event.” (§2107). Il apparaît ainsi que la conclusion d’entente n’était pas la seule possible, les agissements des accusés peuvent également s’interpréter comme un ensemble de mesures prises en vue d’un affrontement pour la conquête du pouvoir.

A ce jour, seuls deux accusés on été condamnés pour le crime d’E.V.C.G., Jean Kambanda, qui a plaidé coupable et Elieser Niyitegeka. Dans cette dernière affaire, il a été établi au delà de tout doute raisonnable que l’accusé avait participé à des réunions et y avait pris la parole, pour « débattre de la mise à mort des Tutsis présent à Bisesero », pour planifier « des attaques contre les Tutsis présents à Bisesero », il a également promis et distribué « des armes destinées à être utilisées dans des attaques dirigées contre les Tutsis » et exprimé en mai 1994 au Premier Ministre Jean Kambanda « que par ses actes ou ses omissions, il a privé la population tutsie de protection » (Procureur c/ Niyitegeka, Jugement, 16 mai 2003, §427). Ses agissements, qui ne laissent aucun doute sur son intention, ont donc conduit la Chambre a reconnaître sa responsabilité pénale individuelle pour E.V.C.G.

L’analyse de la jurisprudence du Tribunal laisse entrevoir un échec dans la poursuite d’individus pour entente : 17 personnes ont été ou sont actuellement accusées d’entente en vue de commettre un génocide, seules deux ont été condamnées. Cela ne tient pas seulement aux difficultés matérielles liées au crime d’entente mais également à la compétence temporelle limitée du T.P.I.R.

II-Les difficultés temporelles de la preuve de l'entente en vue de commettre un génocide

A-L’entente face au problème de la compétence ratione tempori du T.P.I.R.

Le T.P.I.R. est un tribunal ad hoc. Dès lors il n’a pas pour objectif de poursuivre tous les crimes qui ont été commis au Rwanda mais seulement ceux qui se sont passés au cours de l’année 1994 (art 2 du Statut, 14 R.P.P.)

Appliqué au crime d’E.V.C.G., cela revient pour le Procureur à rechercher des éléments prouvant des faits survenus au cours de l’année 1994. C’est là que se pose le problème. L’expérience du T.P.I.R. en matière d’E.V.C.G. montre que souvent certains éléments de preuves présentés à la Chambre portent sur des faits antérieurs à 1994. L’argument opposé par le Procureur est alors celui du caractère continu de l’infraction : l’entente constitue le moment qui précède la commission du génocide qui n’est que le résultat, l’aboutissement d’une planification. C’est pourquoi, il est fréquent de retrouver des éléments de preuves antérieurs à 1994 devant nécessairement, pour l’Accusation, être pris en compte. A défaut, il est quasiment impossible, en raison du laps de temps qui sépare le début de la compétence du Tribunal (janvier 1994) et le début du génocide (avril 1994), de rapporter la preuve d’une E.V.C.G.. Ce qui a pour conséquence de mettre à l’abri certains acteurs soupçonnés d’avoir participé à cette entente, dès lors que les actes matériels constitutifs de cette entente (réunions…) auraient eu lieu avant le 1e janvier 1994. Pourtant, dans un rapport de février 1995, les Nations Unies ont réaffirmé que : « The temporal jurisdiction of the Tribunal is limited to one year, beginning on 1 January 1994 and ending on 31 December 1994. Although the crash of the aircraft carrying the Presidents of Rwanda and Burundi on 6 April 1994 is considered to be the event that triggered the civil war and the acts of genocide that followed, the Council decided that the temporal jurisdiction of the Tribunal would commence on 1 January 1994, in order to capture the planning stage of the crimes.» (Rapport du secrétaire général en application du paragraphe 5 de la résolution 955 du Conseil de sécurité, S/1995/134, §14). Ainsi, bien que conscients de l’inscription dans le temps des actes de planification, les auteurs du rapport n’ont sans doute pas pris en compte une période de temps suffisamment large.

Les juges du T.P.I.R. ont dans une certaine mesure accueilli l’argument du Procureur et s’accordent pour dire que la preuve de faits datant d’avant 1994 peut être présentée à juste titre par le Procureur au soutien de son accusation si les parties ont continué « à souscrire constamment à l’entente » jusqu’à la commission du génocide (Procureur c/ Nahimana, Jugement, 3 déc. 2003, §§100-101) dans la mesure où cela fournit aux juges « des éléments d’appréciation très importants permettant de mieux comprendre la conduite » de l’accusé et pouvant « de ce fait avoir une valeur probante ». Il s’agit là de preuves indirectes, d’un ensemble de preuves circonstancielles qui ne peuvent donc être apportées au soutien d’une accusation que « si la conclusion qu’il existe une entente en vue de commettre un génocide est la seule conclusion raisonnable qui se dégage de l’ensemble des faits établis » (voir supra : Procureur c/ Nahimana, arrêt Ch. d’appel, 28 novembre 2007, §896). Les juges ont également été confrontés à ce problème de compétence temporelle dans l’affaire Bagosora de décembre 2008. Il a été reproché au Procureur de n’avoir rapporté la preuve d’une entente que dans la période remontant à avant avril 1994, en effet la Chambre constate que « the Prosecution’s submissions in its Closing Brief and during oral argument have focused exclusively on the formation of the conspiracy, allegedly involving the Accused, before 7 April. Reference is made only to the events after that date to further illustrate that a conspiracy was in fact already in place. Consequently, the Accused are charged with a conspiracy pre-dating 7 April and not a conspiracy which was formed after that date» (Jugement, 18 décembre 2008, §2093). L’Accusation est donc « handicapé par une interprétation stricte » (Les difficultés à prouver l’entente en vue de commettre le génocide, Agence hirondelle, 24 déc. 2008) opérée par les juges de la compétence temporelle.

Une autre affaire pendante du T.P.I.R. met en cause des dirigeants du MRND pour E.V.C.G. (le procès à venir de M. Ngirumpatse, E. Karemera, J. Nzirorera). Cela donnera une dernière occasion au Procureur de prouver l’entente. Certaines voix s’élèvent déjà contre le T.P.I.R., craignant qu’en l’absence de preuve d’ententes en vue de commettre le génocide rwandais, « il laissera la porte ouverte à tous les négationnistes » (article de l’Agence Hirondelle, voir supra). L’avocat français de Bagosora considère que le jugement rendu par le T.P.I.R. en décembre dernier « est une remise en cause de toute l’historiographie du Rwanda. »

Le droit international pénal, avec l’entrée en vigueur du Traité de Rome le 1er juillet 2002 s’est dotée d’une cour permanente, la C.P.I. qui est compétente pour juger des crimes les plus graves commis après l’entrée en vigueur du Statut. Ainsi, à l’avenir, la compétence temporelle ne sera plus un obstacle à la poursuite des crimes prévus par le Statut, ce qui semble déjà résoudre une des difficultés du T.P.I.R . Pour autant, il semble que la C.P.I. ait adopté une position différente quant à la répression du crime d’E.V.C.G.

B-La compétence permanente de la Cour et l’abandon de l’incrimination d’entente

L’article 6 du Statut de Rome, qui définit le génocide, ne contient pas l’expression « entente en vue de commettre un génocide». Le Statut de Rome semble ainsi, comme le constate A.Cassese, se détacher de la définition traditionnelle du génocide (CASSESE A., GAETA P., JONES J., The Rome Statute of the international criminal Court : a Commentary, Oxford University Press, 2002, p. 347) . Quelle justification y apporter ? Si l’on part du constat que l’entente est un acte préparatoire à la commission d’un génocide, elle peut alors être considérée plus comme un moyen de participer au crime de génocide que comme un crime autonome à part entière. L’article 25 du Statut énumère de manière exhaustive les cas de responsabilités individuelles, parmi lesquels figurent l’incitation à commettre un génocide et de tentative. Mais aucune disposition de l’article 25 ne fait référence à l’E.V.C.G.. Doit-on en déduire que les rédacteurs du Statut ont abandonné cette qualification ? Le modèle de projet de Statut pour la C.P.I. de 1998 contenait encore le concept de « participation in conspiring » (Art. 23§5 (e) of the Model Draft Statute for the ICC) et exigeait, ce qui est nouveau, que le crime soit effectivement accompli. Les rédacteurs rejettent ainsi l’opinion habituelle, selon laquelle l’entente serait une « inchoate offence ». L’entente est ici considérée comme un élément accessoire, précédant le crime principal. Dès lors selon A. Eser, « the concept of conspiracy converged to such a degree with instigation that it appeared no further loss to abandon it completely » (Individual Criminal Responsablitity in « The Rome Statute of the international Court », p. 802) . Par conséquent la notion d’entente a disparu du Statut et pour W.A. Schabas ne peut plus être poursuivi devant la Cour (SHELTON D.L., Encyclopedia of Genocide and Crimes against Humanity, Vol. 1, Thomson Gale, 2005, p. 201). Pourtant, on peut parfois lire que l’E.V.C.G. se rattache à l’article 25 §3 d) du Statut en ce qu’il semble fournir un cadre adapté. Cet article définit le concept d’entreprise criminelle commune. Si l’on compare les éléments constitutifs de deux crimes, on constate des similitudes, dans les deux cas un concert de volonté est requis. Néanmoins, ce qui semble étonnant, c’est que la notion d’entreprise criminelle commune n’était pas étrangère au T.P.I. C’est d’ailleurs le T.P.I.Y. qui a développé ce mode de participation à travers sa jurisprudence. De plus, bien qu’une accusation d’entente exige la preuve que plusieurs individus se sont accordés pour commettre un crime, l’entreprise criminelle commune suppose en plus que les parties à cet accord prennent part à l’exécution de celui-ci. Il semble ainsi inexact de vouloir faire rentrer l’entente dans l’article 25 §3 d). Le résultat des T.P.I. et l’exclusion du chef d’accusation d’entente du Statut de la Cour pénale internationale atteste des difficultés rencontrées lors de la poursuite de l’infraction d’entente. L’intention initiale de la Convention de 1948 était pourtant louable, en ce qu’il rendait punissable l’entente afin d’empêcher le génocide et de poursuivre les organisateurs avant la commission même du génocide. Mais on ne peut que rejoindre le constat de W.A. Schabas, qui regrette que la communauté internationale attende la commission de ces crimes les plus graves avant d’intervenir (Encyclopedia of Genocide and Crimes against Humanity, Vol. 1, 2005, p. 202).

BIBLIOGRAPHIE

OUVRAGES - ANDRIANTSIMBAZOVINA J., GAUDIN H., MARGUENAUD J-P.,RIALS S., SUDRE F., Dictionnaire des Droits de l’Homme, octobre 2008, puf, pp. 864. - FOFE DJOFIA MALEWA J.J, La question de la preuve devant le Tribunal pénal pour le Rwanda, 2006, L’Harmattan, pp 292. - CASSESE A., GAETA P., JONES J., The Rome Statute of the international criminal Court : a Commentary, 2002, Oxford University Press. - SCHABAS, W.A., An Introduction to the International Criminal Court, 2007, Cambridge University Press, pp.548. - AHLBRECHT H., Geschichte der völkerrechtlichen Strafgerichtesbarkeit im 20. Jahrhundert, Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden, 1999, pp 502. - SHELTON D.L., Encyclopedia of Genocide and Crimes against Humanity, Vol. 1, Thomson Gale, 2005.

ARTICLES - Communiqués de l’agence Hirondelle : « Le T.P.IR. et le Rwanda comptent toujours sur les transfert » du 12 janvier 2009 disponible sur le site http://fr.hirondellenews.com/content/view/2425/263/ , « Les difficultés à prouver l’entente en vue de commettre le génocide » du 21 décembre 2008 http://fr.hirondellenews.com/content/view/2400/181/ et « Aucune entente dans l’affaire des médias » du 14 décembre 2007 http://www.hirondelle.org/arusha.nsf/LookupUrlEnglish/6D4538874E5719E3432573B20027A709?OpenDocument. - « Mauvais procès à la Haye », Garapon A., Le Monde, 28 décembre 2008, disponible sur le site http://www.lemonde.fr/opinions/article/2008/12/27/mauvais-proces-a-la haye_1135729_3232.html - « Une sentence au goût inachevé », Nzabandora L., Rwanda News Agency, 8 janvier 2009 disponible sur le site http://www.rnanews.com/index.php?option=com_content&task=view&id=830&Itemid=1

DECISIONS DU T.P.I.R. - Procureur c/ Musema, ICTR-96-13, Jugement, Chambre de première instance I du T.P.I.R., 27 janvier 2000. - Procureur c/ Nahimana, ICTR-99-52-T, Jugement, Chambre de première instance I du T.P.I.R, 3 décembre 2003. - Procureur c/ Nahimana, ICTR-99-52-A, Arrêt ch. d’appel, T.P.I.R. 28 novembre 2007. - Procureur c/ Nyitegeka, ICTR-96-14-T, Jugement, Chambre de première instance du T.P.I.R, 16 mai 2003. - Procureur c/ Elizaphan Ntakirutimana et Gérard Ntakirutimana, ICTR-96-10 et ICTR-96-17-T, Jugement, Chambre de première instance, T.P.I.R., 21 février 2003. - Procureur c/ Bagosora et consorts, ICTR-98-41-T, Résumé du jugement (non publié au moment de la rédaction de l’article), 18 décembre 2008. - Procureur c/ Bagambiki, Ntagerura, Imanishimwe, ICTR-99-46-T, Jugement, T.P.I.R., 25 février 2004.

TEXTES - Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, New York, 9 décembre 1948, adoptée par la résolution 260A (III) de l’AG du 9 décembre 1948, en vigueur depuis le 12 janvier 1951. - Résolution 827 (1993) du Conseil de sécurité portant Statut du Tribunal pénal international pour l’ex- Yougoslavie, 25 mai 1993, tel qu’amendée par la résolution 1660 (2006). - Règlement de procédure et de preuve du T.P.I.Y., 11 février 1994, tel qu’amendé le 12 juillet 2007. - Résolution 955 (1994) du Conseil de sécurité portant Statut du Tribunal pénal international pour le Rwanda, 8 novembre 1994. - Règlement de procédure et de preuve du T.P.I.R., 29 juin 1995, tel qu’amendé le 10 novembre 2006. - Statut de Rome de la Cour pénale internationale, Rome, 17 juillet 1998, adopté le 17 juillet 1998 par la Conférence diplomatique de plénipotentiaires des Nations Unies sur la création d'une Cour criminelle internationale, entré en vigueur le 1er juillet 2002.