Droit et discriminations

LA PROTECTION DES ETRANGERS MALADES CONTRE L’ELOIGNEMENT et l’article 3 de la CESDH (CEDH, N. c/ Royaume-Uni, 27.05.2008) par Elise Geslot

Sophie Robin-Olivier — Wed, 03 Jun 2009 22:33:00 +0200

L’Etat, certes souverain en matière d’entrée, de séjour ou d’éloignement des non-nationaux, peut être sanctionné pour la mesure d’expulsion de l’étranger malade (CEDH, D. c/ Royaume-Uni, 2.05.1997, n°30240/96). En effet, « L'expulsion par un Etat contractant peut soulever un problème au regard de l'article 3, et donc engager la responsabilité de l'Etat en cause au titre de la Convention, lorsqu'il y a des motifs sérieux et avérés de croire que l'intéressé, si on l'expulse vers le pays de destination, y courra un risque réel d'être soumis à un traitement contraire à l'article 3. Dans ce cas, l'article 3 implique l'obligation de ne pas expulser la personne en question vers ce pays » (CEDH, N. c/ Royaume-Uni, 27.05.2008, n°26565/05, §30). Le juge européen a pu dans certains cas, procéder a une extension par ricochet du domaine de protection de l’article 3 CESDH et considérer qu’expulser un étranger malade relevait de cette disposition. En 1998, la Commission rappelait à cet effet que « l’objet et le but de la Convention, instrument de protection des particuliers, appellent à comprendre et appliquer ses dispositions d’une manière qui en rende les exigences concrètes et effectives » (Commission européenne des droits de l’homme, BB. c/ France, rapport adopté le 9.03.1998, n°30930/96, §54).

L’application de l’article 3 de la CESDH pose cependant problème dans la mesure où la responsabilité des autorités publiques dans le pays de renvoi doit être directement ou indirectement engagée en raison de leurs actes ou omissions intentionnels. Or, dans la situation qui nous intéresse, le préjudice provient « d’une maladie survenant naturellement et de l’absence de ressources suffisantes pour y faire face dans le pays de destination » (§43, CEDH, N. c/RU). Selon la Cour européenne, l’autorité étatique expulsant doit être tenue responsable de la souffrance infligée à l’étranger. C’est donc la mise à exécution de la décision d’expulser, qui, au regard de la circonstance très exceptionnelle constituée par la situation personnelle de l’étranger malade, mais aussi de « considérations humanitaires impérieuses », emporte la violation de l’article 3 (D. c/ R-U, §54) et constitue un traitement inhumain. La Cour considère qu’ « elle doit se réserver une souplesse suffisante pour traiter de l’application de l’article 3 dans les autres situations susceptibles de se présenter » et que restreindre le champ d’application de cet article « reviendrait à en atténuer le caractère absolu » (D. c/ R-U, §49). L’article 3 prohibe les traitements inhumains de manière absolue, et le fait que l’étranger ait pénétré illégalement sur le territoire ou encore qu’il ait commis une infraction ne saurait constituer une exception. Dès l’affaire D. c/ R-U, et malgré une interprétation extensive de l’article 3, un seuil particulièrement haut a été fixé par la Cour. Les circonstances doivent alors être examinées rigoureusement, notamment la situation personnelle du requérant. Ainsi, pour engager la responsabilité de l’Etat procédant à l’éloignement, la Cour doit établir s’il existe un risque réel et avéré pour la santé de l’étranger atteignant « un degré de gravité tel qu’il relève de l’article 3 du fait d’autres éléments existant dans le pays d’accueil, comme le manque de soins et de services médicaux» (D. c/ R-U, § 49). Depuis, cet arrêt du 2 mai 1997 et excepté l’affaire BB. c/ France, la Cour, dans des affaires similaires n’a plus jamais considéré que le seuil nécessaire pour emporter violation de l’article 3 CESDH avait été atteint. L’opinion dissidente des trois juges Tulkens, Bonello et Spielmann jointe à l’arrêt N. c/ R-U, conteste la teneur de ce seuil et surtout les raisons pour lesquelles il a été fixé. En effet, selon la Cour, ce seuil doit rester élevé dans la mesure où le préjudice futur allégué proviendrait d’une maladie survenant naturellement et non d’actes ou d’omissions intentionnelles des autorités publiques ou d’organes indépendants de l’Etat (N. c/ R-U, §43). A contrario, il pourrait en être déduit que le seuil ne serait pas aussi élevé si la responsabilité directe de l’Etat était engagée à raison du tort causé. En outre, si l’on considère comme l’opinion dissidente que les faits de l’affaire N. c/ R-U ne diffèrent pas de l’affaire D. c/ R-U, il peut encore être affirmé que ce seuil, déjà bien élevé, a été rehaussé (Opinion dissidente commune aux juges Tulkens, Bonello et Spielman, ci-après OD, §19). Ainsi, les trois juges estiment qu’en l’espèce, il existait « des motifs sérieux et avérés de croire que l’intéressée courrait un risque réel de subir un traitement interdit dans le pays vers lequel il est envisagé de l’expulser » et qu’alors l’affaire revêtait un caractère « très exceptionnel », qui aurait dû relever de l’article 3 (OD, §9). La protection des étrangers malades résultant de l’article 3 CESDH trouve donc ses limites dans une mise en œuvre restrictive et plutôt hasardeuse. On ne peut pourtant ôter un certain mérite à la jurisprudence européenne en matière de protection sanitaire. En effet, sous l’influence des affaires D. c/ R-U et BB. c/ France la protection des étrangers malades en France et en Allemagne s’est nettement améliorée. La protection contre l’expulsion en droit allemand: la théorie des obstacles (§60 VII 1 AufenthG, Loi de séjour) En Allemagne, aucune loi n’explicite l’interdiction d’expulser les étrangers malades, mais pour la rédaction de l’article 60 II AufenthG (qui dispose « Un étranger ne doit pas être expulsé dans un Etat, où il est concrètement menacé d’être soumis à la torture, ou à un traitement ou peine cruel ou dégradant »), le législateur allemand s’est référé à l’article 3 CESDH. Le juge n’a pourtant pas étendu cette protection à l’étranger malade car selon lui, cette disposition nécessite un acte caractérisé par l’intention de l’agent de l’Etat (ou tout autre personne investie d’autorité étatique) dans le pays de renvoi d’infliger le mauvais traitement à une personne déterminée. En outre, il estime que l’article 60 II ne saurait concerner une menace qui avant d’être liée aux particularités de la situation dans le pays de renvoi, trouve sa principale cause dans la mauvaise constitution de l’étranger (VGH Baden-Württemberg, 16.6.1997, AuAS 1997, 182). En effet, le premier danger qui menace l’étranger est sa maladie. Le juge allemand, à la différence du juge français qui a su parfois utiliser le fondement de l’article 3 CESDH (notamment TA Versailles, B.B, 26.09.1996), se refuse à étendre le domaine de protection de l’article 3 et préfère se référer au droit à la vie et à l’intégrité physique à travers la disposition de l’article 60 VII 1 AufenthG. Autrement dit, le juge allemand ne conçoit pas la question de l’éloignement d’un étranger malade sous l’angle de l’interdiction des traitements inhumains ou dégradants : il se fonde sur l’article 3 lorsque les mauvais traitements résultent de facteurs dépendants directement des autorités de l’Etat de renvoi et impliquent de ce fait sa responsabilité. Bien lui en pris puisqu’ainsi, contournant les difficultés de mise en œuvre de l’article 3 CESDH, il applique un autre article - l’article 60 VII 1 de la loi de séjour - dont l’interprétation, plus souple, permet une meilleure protection de l’étranger malade contre les mesures d’éloignement. Selon cet article, les autorités compétentes « doivent s’abstenir d’expulser tout étranger, lorsque dans le pays de renvoi, il encourt un sérieux danger pour son intégrité physique, sa vie ou quant à sa liberté ». Dès 1997, le juge allemand a admis que la maladie pouvait représenter un danger pour la vie ou l’intégrité physique de l’étranger (BVerwG, 25.11.1997 – 9C 58/96). Sur le fondement de l’article 60 VII 1 AufenthG, l’étranger malade peut demander à faire reconnaître un obstacle pour contester une mesure d’expulsion, mais aussi pour obtenir un titre de séjour. En effet, si l’obstacle est avéré, une autorisation de séjour pour raisons humanitaires est accordée de plein droit en vertu de l’article 25 III AufenthG, qui dispose « Un titre de séjour doit être délivré à l’étranger dès lors qu’il résulte du §60 II, III, V, ou VII un obstacle à l’expulsion». L’attribution de l’autorisation peut toutefois être refusée pour des raisons impératives d’ordre et de sécurité publics. Toutefois, l’article 60 VII 1 AufenthG est considéré par la doctrine comme d’application exceptionnelle (Kay Hailbronner, Asyl- und Ausländerrecht, Kohlhammer, Stuttgart, 2006, p. 210 « Ausnahmecharakter der Vorschrift »). En effet, l’article 60 VII AufenthG ne s’applique qu’en dernier lieu, si d’autres obstacles ne résultent pas déjà des paragraphes précédents (2 à 5). Les conditions d’application sont strictes : le danger doit s’avérer concret (konkrete) et sérieux (erheblich) et survenir dès-après (alsbald) le retour sur le territoire de renvoi (BVerwG, 25.11.1997). S’il peut se réaliser sur le territoire allemand, il ne constituera pas un obstacle à l’expulsion. Le juge administratif entend par concret, la forte probabilité (beachtliche Wahrscheinlichkeit) que le danger se réalise et ne tient pas compte de la simple possibilité théorique (OVG NRW, InfAuslR 2006, 486). Face à une tendance restrictive de la jurisprudence administrative en la matière, la Cour administrative fédérale a en 2006 rappelé que le danger s’apprécie selon une certaine intensité qui n’est pas impérativement fatale, extrême ou existentielle (BVerwG, 24.05.2006-B 118.05). Lorsqu’il concerne une maladie, ce danger sérieux et concret doit résulter d’une aggravation de l’état de santé de l’étranger liée au défaut de soins dans le pays d’origine („Die Gefahr, dass sich die Krankheit eines ausreisepflichtigen Ausländers in seinem Heimatstaat verschlimmert, weil die Behandlungsmöglichkeiten dort unzureichend sind, kann ein Abschiebungshindernis nach § 53 VI 1 AuslG darstellen“ BVerwG, 25.11.1997, note : l’article 53 VI 1 AuslG, remplacé par l’article 60 VII 1 Nouveau AufenthG). Lorsqu’il demande à faire reconnaître un obstacle à l’expulsion, l’étranger doit produire l’attestation par un médecin spécialiste de la gravité de son état de santé, mais doit aussi fournir les raisons pour lesquelles il n’aurait pas accès aux soins dans le pays d’origine. La décision d’accorder une autorisation de séjour est prise par l’office des étrangers (Ausländerbehörde : au niveau des Länder, §71 I 1 AufenthG). Selon l’article 72 II AufenthG, pour établir l’existence d’un obstacle, l’office doit se procurer l’avis du BAMF (Bundesamt für Migration und Flüchtlinge : ministère fédéral de l’immigration) sur la situation sanitaire dans le pays de renvoi. L’avis rendu, par le BAMF porte certes sur la situation sanitaire générale dans le pays, mais tous les aspects présentés dans la demande comme concourant à un obstacle (ainsi à titre d’exemple : la situation familiale de l’étranger, le lieu de résidence) sont étudiés. En effet, la situation individuelle de l’individu doit être prise en compte dans la décision (BVerwG, 29.10.2002, 1C1.02). L’office n’est pourtant pas lié par cet avis. Toutefois dans le cadre d’une demande d’asile, si le BAMF avait déjà rendu un avis sur l’existence d’obstacles, l’office est lié à cet avis (§42 S1 AsylVfG – Loi sur la procédure d’asile - BVerwG, 22.11.2005, 1 C18.04). En effet, lorsqu’une demande d’asile est refusée, le BAMF doit, en règle générale, vérifier si les situations énoncées à l’article 60 AufenthG trouvent à s’appliquer (§31 III AsylVfG). Ainsi, les étrangers n’ayant pas obtenu le statut de réfugié, s’ils répondent aux conditions de l’article 60 VII 1 AufenthG, seront automatiquement protégés contre l’expulsion. La protection sanitaire en droit français (Art. L511-4 10°et L523-3 5° CESEDA) Avant la loi Debré (Loi n°97-396 du 24 avril 1997 portant diverses dispositions relatives à l’immigration), la protection sanitaire de l’étranger était essentiellement une pratique jurisprudentielle. Le juge administratif peut en effet, lorsqu’il est saisi d’une demande d’annulation, contrôler la légalité des décisions d’éloignement notamment au regard de la situation personnelle de l’étranger et rechercher si elles sont de nature à comporter des conséquences d’une exceptionnelle gravité (CE, ass., 29 juin 1990, Préfet du Doubs c/ Olmos Quintero, n°115687). Depuis 1999, il n’est plus limité au contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation, mais exerce un contrôle normal (CE, 3 novembre 1999, N’Satou, n° 200065). La loi Debré s’est largement inspirée des principes dégagés par le juge administratif et de la tendance européenne pour instituer la première protection légale de l’étranger malade, qui a été rendue quasi absolue par la loi n°2003-1119 du 26 novembre 2003 relative à la maîtrise de l’immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité. L’Article L511-4 10° CESEDA dispose ainsi: « Ne peut faire l'objet d'une obligation de quitter le territoire français ou d'une mesure de reconduite à la frontière (…), l'étranger résidant habituellement en France dont l'état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité, sous réserve qu'il ne puisse effectivement bénéficier d'un traitement approprié dans le pays de renvoi». Cette disposition offre aux étrangers malades une protection sanitaire et une véritable garantie contre les mesures d’éloignement, y compris les arrêtés d’expulsion (art. L523-3 5°). Ils peuvent toutefois faire l’objet d’une mesure d’expulsion s’ils ont commis des actes très graves (art. L521-3 : terrorisme, actes de provocation explicites et délibérés à la discrimination, à la haine ou à la violence). En continuité avec la loi Debré, la loi du 11 mai 1998 (relative à l’entrée et au séjour des étrangers en France et au droit d’asile, n°98-349) a instauré un droit au séjour pour raisons médicales et conféré un réel statut à l’étranger malade, qui régularisé, bénéficie au mieux de ses droits sociaux (meilleur accès aux soins, obtention de la CMU…). L’article L313-11 11° CESEDA prévoit que soit délivrée de plein droit la carte de séjour temporaire portant la mention “vie privée et familiale” à l’étranger malade. La mise en œuvre des articles L313-11 11° et L511-4 10° CESEDA nécessitent la réunion de cinq conditions: (1) la nécessité d’une prise en charge médicale ; (2) le risque d’exceptionnelle gravité du défaut de prise en charge médicale ; (3) l’impossibilité de bénéficier effectivement du traitement approprié dans le pays d’origine ; mais aussi (4) l’absence de troubles à l’ordre public ; enfin (5) la notion de résidence habituelle (seul l’étranger ayant été domicilié pendant un an peut prétendre à la régularisation médicale : circulaire du 5 mai 2000, NOR/INT/D/0000103C). Pour les étrangers ne remplissant pas ces critères, mais dont l’état de santé nécessite impérativement la poursuite momentanée du traitement, il est possible d’obtenir la délivrance d’une autorisation provisoire de séjour d’une durée de 6 mois (Art. R313-22 CESEDA). Concernant la procédure de délivrance du titre de séjour, l’article L313-11 11° CESEDA précise que la décision « est prise par l’autorité administrative, après avis du médecin inspecteur de santé publique (MISP) compétent au regard du lieu de résidence de l’intéressé ou, à Paris, du médecin, chef du service médical de la préfecture de police». A l’appui de sa demande, l’étranger fournit un rapport médical établi par un médecin agréé ou un praticien hospitalier (Article R313-22 CESEDA). Le MISP procède ensuite à une expertise de ce rapport médical, vérifie la procédure suivie et rend son avis au préfet. Cet avis précise si l’état de santé du demandeur nécessite ou non une prise en charge médicale ; si le défaut de prise en charge peut entrainer ou ne devrait pas entraîner de conséquence d’une exceptionnelle gravité ; si l’intéressé peut effectivement bénéficier d’un traitement approprié dans son pays d’origine ou s’il ne peut y avoir accès ; enfin si les soins nécessités par son état de santé présentent un caractère de longue durée. La loi du 26 novembre 2003 a introduit la possibilité pour le MISP de demander un avis supplémentaire auprès d’une commission médicale régionale de consultation (CMR), qui convoque le malade et procède à une contre-expertise. Le préfet est libre de suivre l’avis émis par le MISP. Il peut décider de ne pas le suivre, soit parce que son analyse de l’accessibilité des soins diverge, soit parce qu’il dispose d’autres sources d’information. L’ODSE (l’observatoire du droit à la santé des étrangers) dénonce la complexité des formalités de demande de titre de séjour pour raison médicales, notamment l’exigence par les préfectures de documents supplémentaires qui ne sont prévus par aucun texte réglementaire (ex : le certificat médial « non descriptif », l’exigence d’une adresse réelle ou l’exigence d’un passeport en cours de validité). Pour rappel, selon les articles R 313-1, 20 et 22 du CESEDA, les seules pièces exigibles sont : toute pièce d’état civil, trois photographies, la preuve par tout moyen de l’ancienneté du séjour en France, un rapport médical établi par un praticien agréé, sous pli confidentiel à l’attention du médecin inspecteur de santé publique. Aujourd’hui, la portée des articles L313-11 11° et L511-4 10° CESEDA est restreinte par une mise en œuvre complexe, sujette à l’observation rigoureuse de la tendance politique en matière d’immigration. Si en 1997, l’octroi par le législateur de la protection sanitaire partait d’une intention bien généreuse, elle n’a eu de cesse d’être remise en cause par différents projets de loi ou de circulaire. Sous la pression notamment d’associations comme Médecins du monde, le régime actuel, tel qu’issu des lois de 1997 et 1998, est resté en vigueur, mais la pratique administrative, dès 2003, s’avère particulièrement restrictive en matière de régularisation pour raisons médicales. L’appréciation de l’état de santé et de son aggravation en l’absence de soin En droit européen, l’application de l’article 3 CESDH exige que le mauvais traitement atteigne un minimum de gravité et implique des lésions corporelles effectives ou une souffrance physique ou mentale intense (CEDH, Irlande c/ Royaume-Uni, 18.01.1978, n° 531071, §167 et V. c/ Royaume-Uni, 16.12.1999, n°24888/94, §71). La Cour précise que « L'appréciation de ce minimum est relative ; elle dépend de l'ensemble des données de la cause, notamment de la durée du traitement et de ses effets physiques ou mentaux ainsi que, parfois, du sexe, de l'âge et de l'état de santé de la victime » (Irlande c/ R-U, §162 ; N. c/ RU, §29). L’étude de la situation personnelle par la Cour est primordiale. Le risque réel que le renvoi du requérant soit contraire aux règles de l’article 3, doit être évalué « à la lumière des éléments dont elle dispose au moment où elle examine l’affaire, et notamment des informations les plus récentes sur la santé du requérant » (CEDH, Bensaïd c/ Royaume-Uni, 6.02.2001, n°44599/98, §35). La Cour considère l’article 3 lorsque l’état de santé est réellement critique, sa seule gravité ne suffit pas (Bensaïd, §40) : la situation dans laquelle se trouve l’étranger doit être qualifiée de très exceptionnelle. La maladie du requérant (psychologique ou physique) doit ainsi atteindre « un stade avancé ou terminal » (CEDH, Arcila Henao c/ Pays-Bas, 24.06.2003) et l’interruption du traitement doit représenter « une menace directe pour sa vie » (CEDH, Amegnigan c/ Pays-Bas, 25.11.2004, n°25629/04). Le seul fait qu’en cas d’expulsion l’état de santé de l’étranger se dégraderait considérablement et que son espérance de vie s’en réduirait significativement, « n’est pas en soi suffisant pour emporter violation de l’article 3 » (N. c/ R-U, §42). Dans l’affaire D. c/ RU, la Cour a considéré que le requérant était à un stade critique de sa maladie fatale et qu’en outre il était prêt à affronter la mort. Elle conclu que « son expulsion l’exposerait à un risque réel de mourir dans des circonstances particulièrement douloureuses et constituerait donc un traitement inhumain ». Au-delà de l’appréciation de l’état de santé, elle s’intéresse également au soutien dont bénéficie le malade, qu’il soit moral, social ou familial. La situation du malade en phase terminale d’une maladie incurable qui ferait face à sa maladie seul, est un élément important pour le juge européen, qui permet de conclure à la violation de l’article 3, notamment au regard de la notion de dignité. Après avoir longuement examiné la situation de la requérante dans l’affaire N. c/ R-U, la Cour souligne la « part de spéculation » comportée dans l’appréciation de la rapidité de la dégradation de son état de santé (§50). Cette part de spéculation semble dès lors suffisante pour distinguer cette affaire de celles BB. c/ France ou D. c/ R-U et conclure que les circonstances très exceptionnelles ne sont pas réunies. Doit-on conclure que pour éliminer toute spéculation et ainsi bénéficier de la protection de l’article 3, l’étranger malade faisant l’objet d’une mesure d’éloignement doit être sur son lit de mort ? C’est l’orientation que semble prendre la CEDH. En raison du seuil élevé qu’elle a fixé pour les mauvais traitements découlant des maladies (§43), la cour procède à une analyse très stricte de l’état de santé de la requérante. Il nous semble pourtant que le seuil nécessaire à la qualification des traitements relevant de l’article 3 devrait être le même quelles que soient les circonstances et ne devrait pas être plus élevé juste parce que le mauvais traitement résulte d’une maladie. A ce titre, l’opinion dissidente rappelle le seuil issu de la jurisprudence Pretty (OD, §5): « La souffrance due à une maladie survenant naturellement, qu’elle soit physique ou mentale, peut relever de l’article 3 si elle se trouve ou risque de se trouver exacerbée par un traitement – que celui résulte de conditions de détention, d’une expulsion ou d’autres mesures – dont les autorités peuvent être tenues pour responsables » (CEDH, Pretty c/ Royaume-Uni, 29.04.2002, n°2346/02, §52). En l’espèce, il ressort clairement de l’analyse de l’état de santé de la requérante qu’en l’absence de traitement approprié la souffrance due à sa maladie serait exacerbée. Les rapports rendus par les médecins spécialistes estiment sa durée de vie à moins de deux ans si elle était forcée de rentrer en Ouganda. A la seule lecture du §73 de l’arrêt de la chambre des lords (reproduit au §9 de l’opinion dissidente), il parait difficile de remettre en question la réalité du risque encouru par la requérante et affirmer que la dégradation de son état de santé relève de la spéculation nous semble exagéré, eu-égard à d’autres affaires (notamment par rapport aux faits de l’affaire Bensaïd, §39). L’opinion dissidente rappelle alors que « Les garanties de la Convention ne doivent pas être comprises en faisant abstraction des réalités concrètes qui forment le contexte d’une affaire » (OD, §10). De plus, selon la jurisprudence de la Cour, « un traitement peut être qualifié de dégradant et tomber également sous le coup de l’interdiction de l’article 3 s’il humilie ou avilit un individu, s’il témoigne d’un manque de respect pour sa dignité humaine, voire la diminue, ou s’il suscite chez l’intéressé des sentiments de peur, d’angoisse ou d’infériorité propres à briser sa résistance morale et physique » (Pretty c/ R.U, §52). En l’espèce, elle n’a pourtant pas décidé que l’expulsion de la requérante malade pouvait susciter chez elle de tels sentiments, ni qu’elle se trouvait dans une situation extrême emportant des considérations humanitaires. La décision européenne se montre particulièrement sévère et encore plus au regard de la notion de dignité, quelque peu reléguée. L’opinion dissidente estime quant à elle que « conclure à la violation potentielle de l’article 3 en l’espèce n’aurait nullement représenté un élargissement de la catégorie d’affaires exceptionnelles dont l’affaire D. c/ R-U est emblématique ». Les juges français et allemand, moins exigeants, tiennent davantage compte de l’aggravation de l’état de santé, que de l’état de santé initial En France, l’article L313-11 11° CESEDA nécessite une évaluation de la gravité des risques de l’interruption du traitement médical en cas d’éloignement. Le rapport rédigé par le médecin agréé ou le praticien hospitalier doit donc établir si l’état de santé de l’étranger nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entrainer des conséquences d’une exceptionnelle gravité. Selon la jurisprudence du Conseil d’Etat, le défaut de prise en charge médicale emporte des conséquences d’une exceptionnelle gravité lorsque sont en jeu « l’intégrité physique de la personne » ou « le pronostic vital » (CE, 17 février 1999, H. Ospina, n°192881). En droit allemand, la menace d’aggravation de l’état de santé de l’étranger peut constituer un obstacle au sens de l’article 60 VII 1 AufenthG. Cette menace doit être sérieuse. C’est le cas lorsque l’état de santé, en l’absence de traitement médical satisfaisant, s’aggrave de manière considérable (wesentlich) voire met en péril la vie du malade (lebensbedrohlich). Le caractère individuel est déterminant : il doit s’agir d’une menace individuelle et non d’un danger d’ordre général, qui menacerait tout ou partie de la population d’un pays (Art. 60 VII 3 ; BVerwG, 17.10.1995, 9C15.95, BVerwGE 99, 324). Lorsque le danger est d’ordre général, comme c’est le cas pour les épidémies, la situation ne relève pas de l’article 60 VII 1 AufenthG. L’article 60 VII 3 dispose alors qu’en cas de danger général doit s’appliquer la protection issue de l’article60a I AufenthG. Cet article permet pour des raisons humanitaires urgentes, la suspension sur arrêté (6 mois maximum) de toute mesure d’expulsion visant les étrangers en provenance de certains Etats ou une catégorie d’étranger en général ou des Etats précis. Les étrangers malades et menacés d’un danger général peuvent bénéficier de cette protection et ainsi restent tolérés sur le sol allemand (au-delà de 6 mois, il peut leur être accordé un titre de séjour provisoire après approbation de l’arrêté par le Ministère fédéral de l’intérieur). Concrètement, une Ougandaise atteinte du sida faisant l’objet d’une mesure d’expulsion est menacée par un danger d’ordre général (VG Ansbach 26.2.2008, AN9K 07.30470). Il est prouvé que si elle était expulsée elle n’aurait plus accès aux soins : le système national de santé est défaillant et selon les sources le nombre de personnes infectées varie de 400 000 à 900 000 (plus de 5% de la population selon ONUSIDA, Rapport sur l’épidémie mondiale de sida, 2008, p.39). Le danger qui le menace est le même que celui qui menace une part substantielle de la population : il s’agit donc d’une menace d’ordre général, la protection de l’article 60 VII 1 ne s’applique pas. L’article 60a I pourrait trouver à s’appliquer, si le ministre de l’intérieur du Land dans lequel il réside a pris, en raison de considération humanitaires urgentes, un arrêté suspendant toute expulsion d’étrangers malades du sida à destination de l’Ouganda. Dans les faits de l’arrêt précité du tribunal administratif d’Ansbach, aucun arrêté n’émane du ministère, l’article 60a I ne s’applique pas. L’étranger ne se retrouve toutefois pas dénué de protection. Pour ce faire, le juge allemand applique exceptionnellement l’article 60 VII S1 AufenthG, il fait abstraction de l’exclusion d’application pour les menaces d’ordre général (Durchbrechen der Sperrwirkung). Il procède à son interprétation conforme aux Articles 1 I S1 (La dignité humaine est intangible.) et 2 II S1 (Chacun a droit à la vie et à l’intégrité physique.) de la Constitution allemande (BVerwGE 99, 324). L’appréciation de l’aggravation sera alors plus stricte : l’étranger doit être condamné à une mort certaine. Le danger encouru est impérativement fatal, extrême ou existentiel (BVerwG, 08.12.1998, 9C4/98). Dans cette affaire datant également de 2008, le tribunal administratif a conclu que la requérante se trouvait dans une situation de danger extrême puisque sa vie était menacée en cas d’interruption de sa thérapie et d’expulsion vers l’Ouganda. Les faits de cette affaire sont très similaires à ceux de l’arrêt N. c/R-U, notamment l’état de santé de la requérante. Il est sans nul doute que l’appréciation du juge allemand est moins exigeante que celle du juge européen.

         La question  de la disponibilité des soins

La question de l’accès aux soins est particulièrement cruciale pour déterminer l’application d’un droit au séjour. S’il existe un accès au traitement, en France, comme en Allemagne, la protection sanitaire ne s’applique pas. Mais, apprécier l’absence ou non d’accès aux soins se révèle plus hasardeux qu’établir le diagnostique médical du patient. Une fois établis la gravité de l’état de santé du patient et les risques qu’il encourt en l’absence de soins, la réponse donnée n’est pas sans conséquences. Renvoyer un étranger en situation irrégulière et gravement malade dans un pays où il n’aura plus accès à son traitement, c’est peut être l’envoyer vers une mort certaine ; c’est le priver de droits sociaux dont-il a bénéficié mais qu’il n’a jamais acquis ; et c’est également considérer le droit à la continuité des soins comme un privilège seulement accordés aux nationaux ou aux étrangers régularisés. En effet, selon l’article 47 du code de déontologie médicale français, la continuité des soins aux malades doit être assurée quelles que soient les circonstances. Au-delà même du droit à la santé, il en va de la dignité de la personne humaine. Cette lourde charge relève en France de la compétence des MISP et des préfets. La circulaire du 12 mai 1998 en application de la loi du 11 mai 1998 (NOR/INT/D/98/00108C) est venue préciser les critères d’appréciation de l’accès aux soins : « La possibilité pour l'intéressé de bénéficier ou non du traitement approprié à son état dans son pays d'origine dépend non seulement de l'existence des moyens sanitaires adéquats, mais encore des capacités d'accès du patient à ces moyens. Les moyens sanitaires et sociaux à prendre en considération sont les structures, équipements et financements existants ainsi que les personnels compétents pour l'affection en cause ; il importe de savoir si ces moyens sont suffisants en quantité et qualité et accessibles à tout patient. L'accès aux structures sanitaires éventuelles est fonction de la distance entre le lieu de résidence du patient et la structure de soins qui conditionne le suivi médical régulier, mais aussi, s'agissant de personnes le plus souvent démunies, de l'existence d'une couverture sociale et de son étendue ou d'une prise en charge financière des soins par la collectivité». En cas d’absence d’éléments permettant d’affirmer avec certitudes que l’étranger peut effectivement bénéficier d’un traitement approprié, la circulaire précise en outre que le médecin inspecteur de santé publique peut « se rapprocher » du médecin conseiller technique de la Direction de la Population et des Migrations. En novembre 2006, un projet de circulaire a été élaboré dans le but de fournir aux MISP et aux préfets des informations sur l’offre de soins disponible dans les pays. Ce projet consistait en une analyse de la jurisprudence administrative pertinente. Il rappelait en outre que l’appréciation devait « être centrée sur l’analyse concrète de la disponibilité médicale d’un traitement approprié dans le pays concerné, pour la maladie invoquée par le demandeur et non pas sur la situation économique dudit pays ou sur la situation financière du demandeur ». Ce projet en ce qu’il durcissait les conditions de la régularisation pour raison médicale a fait l’objet de vives critiques notamment associatives. En effet, la circulaire semblait se désintéresser de la notion d’accessibilité effective au profit de celle de disponibilité des soins, l’essentiel étant de savoir si pour la pathologie « un traitement approprié existe dans la capitale ou dans au moins une ville du pays, sans qu’il soit nécessaire de se poser la question pour la ville où réside le demandeur ». En outre, à l’issue d’une enquête auprès de 26 ambassades, la circulaire dressait un bilan de la disponibilité effective pour chaque pathologie répertoriée par l’OMS dans ces pays. Conséquemment à cette démarche ont été mises au point des fiches-pays disponibles sur l’intranet du ministère de la Santé concernant l’offre de soins dans trente pays. La création de telles fiches vise à faciliter l’appréciation des MISP et des préfets. Malgré leur caractère purement informatif, la mise en place de ces fiches-pays est critiquable. En effet, il nous semble que la démarche procède d’une rationalisation dangereuse susceptible de faire les frais de l’évolution plus au moins restrictive des politiques d’immigration. Une évaluation particulièrement stricte de l’existence de soin dans ces pays est un mal nécessaire à une politique restrictive en matière d’immigration. Notons que l’exactitude médicale de ces fiches a d’ailleurs été remise en question par Médecin du Monde et qualifiée de « lacunaire » voire « mensongères » par l’ODSE (la régularisation pour raison médicale en France, un bilan de santé alarmant, rapport de l’ODSE, mai 2008, p. 15). Le syndicat des MISP (SMISP) a également rappelé que « l’existence et la disponibilité des thérapeutiques dans les pays d’origine ne sauraient être confondues avec leur accessibilité. L’état de l’offre de soins des différents pays de retour, transmis par la Direction de la Population et des Migrations ou par les services des ambassades n’en donne actuellement qu’une information très réductrice » (Etrangers malades et Réforme de l’Aide médicale d’Etat, motion du 27 janvier 2006, p. 3). La difficulté de la tâche des MISP tient à la mise en balance de l’intérêt général mis en exergue par des politiques migratoires restrictives avec la déontologie médicale privilégiant la protection de la personne. A ce sujet, les MISP se sentent victime d’une pression politique et médiatique, alors que « l’indépendance du médecin est avant tout un droit du patient » (commentaire de l’article 95 du code de déontologie médicale) ; ils ont l’impression de « concilier l’inconciliable » (Avis rendu par les MISP sur le maintien des étrangers malades sur le territoire, Rapport n°RM2006-139A, Septembre 2006). C’est pourquoi dans leur avis, les MISP préconisent de laisser au préfet le soin d’apprécier l’accessibilité aux soins dans le pays de renvoi. N’étant pas lié par l’avis rendu par le MISP, « il apparaît dans cette procédure comme l’ultime contrôleur du risque migratoire » (Christel Cournil, Quand les politiques migratoires françaises « contaminent » l'accueil sanitaire et l'accès aux soins des étrangers, Revue trimestrielle des droits de l'homme, 72/2007, p. 1031). Contrairement aux médecins, il n’est pas partagé entre l’enjeu médical et les nécessités d’ordre public. La position du juge administratif se révèle cruciale dans ce débat sur l’appréciation de l’accès aux soins. Elle s’effectue en fonction de la pathologie de l’étranger, le juge doit notamment rechercher si le traitement est disponible dans le pays et si l’étranger peut effectivement y être soigné. Pour cela, le juge à la lecture des pièces présentées par les parties peut notamment s’intéresser à l’état des structures de soins et des équipements, la compétence du personnel soignant, le coût des traitements par rapport au niveau de vie, la distance entre le domicile et l’hôpital, la capacité d’accès aux soins (liste établie par Christel Cournil, RDSS 2004, p.872). Cette évaluation n’est cependant pas sans difficultés et les pièces présentées sont décisives dans l’appréciation. S’il ne ressort pas des pièces du dossier que l’intéressé ne peut pas bénéficier d’un traitement approprié dans son pays d’origine, le juge administratif rejette le recours tendant à l’annulation du refus de séjour ou de la mesure d’éloignement (CE, 12.12.2005, Préfet de la Seine Saint-Denis c/ Dosso, n°268082). En 2006, le rapporteur Mariani déplorait le manque de moyens objectifs mis à disposition des magistrats, nécessaires à déterminer l’état sanitaire réel dans le pays d’origine de l’étranger » (Rapport d’information de la commission des lois sur la mise en application de la loi n°2003-1119 du 16 novembre 2003 présenté par M. Thierry MARIANI, mars 2006, p. 64). En effet, le juge administratif pour prendre sa décision, ne dispose que des seules pièces présentées et le rapporteur regrettait que leur majorité soit rapportée par les étrangers. Pour le député Mariani, il est sans nul doute que la décision du juge doit se fonder sur l’existence réelle d’une offre de soins dans ces pays et qu’elle doit être déterminée aux moyens des éléments rapportés par les MISP dans leur avis (et non pas par les étrangers). Seul cet avis est en mesure de prévaloir sur les nombreux certificats médicaux produits par l’étranger. D’où, la responsabilité pour ces médecins de fournir un avis exhaustif et motivé démontrant que l’étranger peut effectivement bénéficier d’un traitement approprié. Cependant, un tel avis n’est pas forcément suivi par le juge administratif qui n’hésite pas à en prendre le contrepied (CE, 7.12.2005, Melle Misose A. c/ Préfet de police, n°275193). L’appréciation du juge se fonde donc essentiellement sur l’aspect sanitaire, mais au détriment des éléments personnels pourtant déterminant pour décider si l’étranger bénéficiera effectivement d’un traitement approprié. Le juge ne tiendra pas compte des ressources financières de l’étranger nécessaires à la poursuite de son traitement (CE, 15 décembre 2004, Préfet de police c/ M. Guiri, n°257171) ni du seul caractère onéreux du traitement (CE, 30 juillet 2003, Tacius, n°251769). Il ne tiendra pas compte non plus de la circonstance que l’étranger ne pourrait pas bénéficier d’un traitement approprié dans sa ville de résidence (CE, 5.11.2003, M. Dilbagh X. c/ Préfet du val d’Oise, n°241505), note : le projet de circulaire de 2006, rappelle qu’en pratique la possibilité de bénéficier d’un traitement dans la capitale ou dans la ville la plus importante du pays suffit seule à admettre la possibilité d’accès aux soins). Dans un arrêt du 15 décembre 2006, la Cour administrative d’appel de Paris a cependant accepté de considérer le moyen tiré des difficultés financières de l’étranger (CAA, n°06PA00482). En effet, l’article L313-11 du CESEDA emploie le terme « effectivement », il pourrait en être déduit que malgré la disponibilité du traitement, d’autres facteurs pourraient empêcher le malade d’en bénéficier effectivement, notamment le facteur financier ou encore géographique. Le CE a mis fin au débat : « la circonstance que M. X serait originaire d’une région éloignée des structures médicales appropriées et qu’il aurait des difficultés financières à assumer la charge du traitement de sa maladie en Tunisie est, en tout état de cause, sans incidence sur l’existence de soins appropriés à sa pathologie dans son pays d’origine » (CE, 13 février 2008, ministre de l’intérieur et de l’aménagement du territoire, n°297518). La décision du juge est particulièrement sévère et semble méconnaître l’intention première du législateur de 1997, qui selon nous conférait une protection plus large que celle actuellement accordée. Conformément à la tendance actuelle en matière d’immigration, il durcit les conditions d’obtention d’un titre de séjour pour raisons médicales en faisant primer l’existence de soins appropriés sur l’idée d’accès effectifs aux soins. Le Conseil d’Etat manque ici l’occasion d’effectuer un contrôle plus approfondi des décisions préfectorales. En suivant ce raisonnement, on pourrait déduire par exemple que le traitement approprié étant disponible dans une capitale, la régularisation médicale serait refusée à l’étranger dont la situation financière précaire ne lui permettrait pas de parcourir les 700 kilomètres nécessaires pour se rendre dans l’établissement dispensant ces soins. En raisonnant selon l’idée d’accès effectif, le droit à la santé de cette personne serait mieux garanti puisque le traitement n’étant manifestement pas accessible, la régularisation serait envisageable. La notion d’accès effectif permet d’étendre la marge d’appréciation des MISP, des Préfets comme des juges, mais nécessite une longue analyse au cas par cas. En droit allemand, il revient au BAMF de rendre un avis sur la situation dans le pays de renvoi. Comme en France, la décision finale appartient à l’administration donc à l’office des étrangers (sauf pour les cas où l’office est obligatoirement lié à l’avis du BAMF), mais la procédure mise en place permet une prise de décision plus éclairée. En effet, l’expertise du BAMF s’effectue à l’aide du centre d’information sur l’asile et la migration (Informationszentrum Asyl und Migration : IZAM), qui se compose de juristes, politologues, d’associations (Amnesty International) et de médecins. Un catalogue d’information (Informations- und Kriterienkatalogs) créé par la chambre des médecins et le gouvernement de la Westphalie-Nord a aussi été mis à disposition des offices des étrangers. Bien évidemment, l’expertise du BAMF repose également sur les principes dégagés par la jurisprudence administrative. Ainsi, l’administration dispose des meilleurs moyens pour déterminer l’existence d’un obstacle à l’expulsion. Par ailleurs, le juge allemand se montre quant à lui, particulièrement rigoureux dans son contrôle et dans l’examen de la question de la disponibilité des soins, procédant toujours au cas par cas et analysant la situation réelle dans laquelle se trouve le requérant. Le juge allemand considère que la maladie constitue un obstacle à l’expulsion lorsque son aggravation découle directement de l’insuffisance ou de l’absence dans le pays de renvoi de moyens médicaux pour la prise en charge des soins (BVerwG, 27.04.1998, 9C276.94). Le juge allemand ne s’intéresse pas à la seule question de la disponibilité du traitement, mais à leur suffisance. Il faut en conclure, que sa démarche s’inscrit essentiellement dans la détermination de l’accès aux soins pour l’étranger et non pas simplement à la détermination de l’existence ou non de ces soins. Pour évaluer la l’accès aux soins, le juge allemand a recours au même faisceau d’indice que le juge français (infrastructures hospitalières, compétences…), mais il ne se borne pas à une analyse sanitaire : depuis 2002, il accepte de considérer la non-disponibilité des soins pour des raisons financières et personnelles. La situation individuelle de l’individu doit en effet être prise en compte dans la décision d’expulser ou non (BVerwG, 29.10.2002, 1C1.02). A titre d’exemple, l’existence d’un obstacle à été confirmée par le tribunal administratif de Lüneburg, dans le cas d’une femme vietnamienne diabétique, dont les moyens financiers étaient insuffisants pour se procurer le traitement disponible au Vietnam. L’analyse du juge se fondait notamment sur le prix exorbitant du traitement, sur le fait que la requérante n’avait plus de famille au pays pour la soutenir, qu’elle avait à charge sa fille de 14 ans, qu’au Vietnam l’assurance maladie n’était disponible que pour les travailleurs et qu’il fallait en outre pour conserver les médicaments posséder un réfrigérateur ce que ses ressources financières ne lui permettaient pas (VG Lüneburg, 10.12.2008, 1A 173/06). Cet arrêt est doublement intéressant en ce qu’il applique à la requérante, parallèlement à la protection de l’article 60 VII S1, la protection subsidiaire prévue par la directive 2004/83 (article 18 en liaison avec article 4 III c). La jurisprudence européenne précitée ne s’étend pas vraiment sur la question de la disponibilité des soins : le juge se montre particulièrement rapide et sévère quant à l’étude de cette question. Pour emporter violation de l’article 3, le traitement doit être indisponible et ce avec un degré de certitude qui ne relève pas de la simple spéculation. La CEDH se réfère alors aux rapports officiels établis par l’OMS ou encore par la Croix-Rouge pour établir l’existence du traitement. Dès lors qu’un tel traitement existe, la Cour ne retiendra pas l’argument tiré de son caractère onéreux ou des faibles ressources de l’étranger pour déterminer l’indisponibilité. Dans l’affaire Amegnigan c/ Pays-Bas, la Cour note que « le traitement approprié est en principe disponible au Togo, quoiqu’à un coût extrêmement élevé » et que dans ces circonstances et alors que la maladie du requérant n’est pas en phase avancée ou terminale, la demande est irrecevable. En outre, lorsqu’il invoque d’autres éléments tendant à prouver l’indisponibilité du traitement, l’étranger doit fournir des renseignements qui ne sont pas d’ordre spéculatif (Bensaïd, §39 : en l’espèce, les difficultés pour se rendre à l’hôpital dispensant les soins). De même, le fait que la situation serait moins favorable dans le pays de renvoi qu’au pays d’accueil n’est pas un argument déterminant pour la Cour (Bensaïd c/ R-U, §38).

La sévérité du juge européen doit-elle se comprendre dans le contexte actuel de lutte contre l’immigration illégale ? En effet, le droit au séjour des étrangers malades est considéré par le politique comme faisant l’objet de « stratégies » : une protection trop large fait craindre un effet « appel d’air ». La CEDH rappelle que « l'article 3 ne fait pas obligation à l'Etat contractant de pallier lesdites disparités en fournissant des soins de santé gratuits et illimités à tous les étrangers dépourvus du droit de demeurer sur son territoire. Conclure le contraire ferait peser une charge trop lourde sur les Etats contractants » (N. c/ RU, §44). Il est évident qu’un tel droit ne saurait découler du seul article 3, mais ne faudrait-il pas, dans des conditions exceptionnelles, garantir aux sans-papiers malades le droit à la continuité effective des soins? Doit-on comprendre à travers cette affirmation plutôt malencontreuse, que consacrer le droit des immigrés illégaux aux soins médicaux coûterait trop aux Etats ? L’opinion dissidente en déduit quant à elle « l’acceptation implicite par la majorité de l’allégation selon laquelle un constat de violation de l’article 3 en l’espèce ouvrirait les vannes de l’immigration médicale et risquerait de faire le l’Europe l’infirmerie du monde » (OD, §8). Il est regrettable, que le droit à la santé n’ait pas plus de poids au sein du Conseil de l’Europe, et qu’il ne soit pas considéré comme un droit fondamental attaché à la personne humaine. D’ailleurs, même si la Convention vise essentiellement à protéger des droits civils et politiques, le prolongement social ne doit pas être occulté : « nulle cloison étanche ne sépare la sphère des droits économiques et sociaux du domaine de la Convention » (CEDH, Airey c/ Irlande, 9.10.1979, n°6289/73§26).

BIBLIOGRAPHIE : OUVRAGES HAILBRONNER, Kay, Asyl- und Ausländerrecht, Kohlhammer, Stuttgart, 2006 ARTICLES BECK, Ilse-Sabine, Humanitäre Aufenthaltserlaubnis bei Abschiebungsverbot, jurisPR-BVerwG 16/2006 COURNIL, Christel, Quand les politiques migratoires françaises « contaminent » l'accueil sanitaire et l'accès aux soins des étrangers, Revue trimestrielle des droits de l'homme, 72/2007, p. 1018-1049 COURNIL, Christel, Quand un étranger souffrant d’une maladie grave ne peut pas être expulsé, Actualité juridique de droit administratif, 2007, p. 1135-1139 COURNIL, Christel, A quelles conditions un étranger suivant une hormonothérapie féminisante peut-il être protégé contre une mesure de reconduite à la frontière ?, Revue de droit sanitaire et social, 2004, p.872 DÖRING, Harald, Der Abschiebungsschutz für Ausländer nach der EMRK, ThürVBl, 2006, p.217 LECUCQ, Olivier, Précisions sur la protection de l’étranger gravement malade, AJDA, 2007, p.749

RAPPORTS, AVIS, DOCUMENTATIONS HOFFMANN, Holger, Verhindert die HIV-Infektion eine Abschiebung? , Dokumentation der Fachtagung in Bremen, 30 Novembre 2000, en ligne <http://www.gesundheitsamt.bremen.de/sixcms/media.php/13/2_nb_Aids%20in%20der%20Fremde.pdf> (Consulté le 3.06.2009) HUNT, Paul, le droit de toute personne de jouir du meilleur état de santé physique et mentale susceptible d’être atteint, Rapport du Rapporteur spécial, E/CN.4/2003/58, 13 février 2003, 33p, en ligne <http://www.aidh.org/sante/images/Rapp_03_Drt_sante.pdf> (Consulté le 3.06.2009) COMEDE, Guide pratique, Migrants/étrangers en situation précaire, 2008, 619p, en ligne <http://www.inpes.sante.fr/guide_comede/pdf/guide_comede.pdf > (Consulté le 3.06.2009) Observatoire du droit à la santé des étrangers, la régularisation pour raison médicale : un bilan de santé alarmant, 2008, 52p, en ligne <http://www.odse.eu.org/IMG/pdf/ODSE-rapport2008_.pdf > (Consulté le 3.06.2009) Observatoire européen de l’accès aux soins – Médecins du Monde, Rapport, septembre 2007, 15p, en ligne <http://84.207.23.36/fr/presse/dossiers_de_presse/premier_observatoire_europeen_de_l_acces_aux_soins_septembre_2007 > (Consulté le 3.06.2009) Avis rendu par les médecins inspecteurs de la santé publique (MISP) sur le maintien des étrangers malades sur le territoire, Rapport n°RM2006-139A, Septembre 2006, 20p, en ligne <http://home.iscte.pt/~apad/risco01/textos/vistos%20para%20estrangeiros%20com%20patologias%20graves%20em%20Franca.pdf> (Consulté le 3.06.2009) Etrangers malades et Réforme de l’Aide médicale d’Etat, Motion du 27 janvier 2006, 4p, en ligne < http://www.smisp.fr/IMG/pdf/SMISP_-_motion_Etrangers_malades_janvier_2006.pdf > (Consulté le 3.06.2009) Rapport d’information de la commission des lois sur la mise en application de la loi n°2003-1119 du 16 novembre 2003 présenté par M. Thierry MARIANI, mars 2006, 81p, en ligne <http://www.assemblee-nationale.fr/12/pdf/rap-info/i2922.pdf> (Consulté le 3.06.2009)

Le « Profilage racial » et la décision Soto c. Etat du New Jersey (Cour Supérieure du New Jersey, 14 Mars 1996) par Ophelia Claude

Sophie Robin-Olivier — Mon, 25 May 2009 11:50:00 +0200

Le profilage racial est une pratique de longue date aux Etats-Unis et a été fortement critiqué en raison de sa nature intrinsèquement discriminatoire. Cependant, la Cour Suprême des Etats-Unis n’a toujours pas déclaré l’inconstitutionnalité de la pratique à l’aune de la clause d’égalité du quatorzième amendement. A ce jour, la décision de la Cour Supérieur du New Jersey de 1996 demeure la décision la plus protectrice en la matière. Elle a notamment affirmé la recevabilité de la preuve statistique afin de démontrer l’existence d’une pratique constante de profilage ethnique et a indiqué cela suffisait pour déduire que cette discrimination était intentionnelle. Cette décision est un exemple particulièrement pertinent pour le droit européen de la discrimination car elle indique le chemin à prendre afin de combattre la pratique en Europe.

Depuis le 11 Septembre 2001 et la lutte contre le terrorisme, on parle beaucoup de “profilage racial” ou « profilage ethnique ». Comme le souligne le Commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe, Thomas Hammarberg, il convient de faire la distinction entre les différents types de profilage (« Le profilage racial et religieux n’a pas sa place dans la lutte antiterroriste », Point de vue, 2007, http://www.coe.int/t/commissioner/Viewpoints/070529_fr.asp). En effet, le profilage racial est généralement utilisé dans les enquêtes criminelles afin de déterminer des indicateurs physiques, psychologiques ou comportementaux qui seront susceptibles de relier un certain type de personne à un crime donné. Dans ce contexte, le profilage doit donc être considéré comme un outil légitime de la répression. Or cette méthode est pratiquée de façon très problématique dans la lutte contre certains crimes notamment le terrorisme, en Europe comme aux Etats-Unis. En effet, dès lors que les indicateurs utilisés comportent des caractéristiques aussi générales que larges, comme la race, l’appartenance ethnique, l’origine nationale ou la religion, la pratique comporte un risque élevé de discrimination. Ainsi lorsque le profilage raciale est utilisé lors de simple contrôle d’identité prenant place dans des lieux publics ou lors du passage de frontières, cette pratique devient discriminatoire car elle affecte de façon disproportionnée certaines personnes – notamment les personnes de couleur - plus que d’autres. Le problème du profilage ethnique bien que récent en Europe comme en témoigne le rapport de l’Open Society Initiative consacré au profilage ethnique pratiqué par la police en Europe (« I Can Stop and Search Whoever I Want » – Les interpellations policières de minorités ethniques en Bulgarie, en Hongrie et en Espagne. Rapport du 27 avril 2007), est une pratique relativement ancienne aux Etats-Unis et a été au cœur de nombreuses controverses dans les années 90. Un certain nombre de cours fédérales et de régions se sont prononcées sur la constitutionalité de la pratique au regard de la clause d’égalité du Quatorzième Amendement de la Constitution des Etats-Unis (ex: Brown c. City of Oneonta, 2nd Circuit Court de l’Etat de New York, décision du 18 décembre 2000 ; Chavez c. Illinois State Police, Cour Fédéral de l’Etat d’Illinois, décision du 11 mai 1998). Bien qu’émise en 1996, la décision Soto c. Etat du New Jersey (décision de la Cour Supérieure du New Jersey du 14 Mars 1996) demeure la plus évoluée en terme de protection contre le « profilage raciale » aux Etats Unis. Sa portée est cependant limitée car elle a été rendue par une simple cour fédérale et ne lie donc pas le reste des Etats –contrairement aux décisions de la Cour Suprême des Etats-Unis- mais son importance tiens au fait que cette décision semble montrer le chemin que le droit européen des droits de l’homme devrait prendre afin de répondre au problème du profilage racial.

La décision Soto c. Etat du New Jersey (loc. cit.) se distingue du reste des décisions judiciaires en matière de profilage racial aux Etats-Unis pour plusieurs raisons. Tour d’abord, la Cour Supérieur du New Jersey est la première cour à avoir explicitement affirmé que le profilage racial était contraire au Quatorzième Amendement de la Constitution. En effet, la Cour Suprême des Etats-Unis lorsque confrontée au problème du profilage racial a examiné la constitutionalité de la pratique uniquement à l’aune du Quatrième Amendement lequel dispose « le droit des citoyens d'être garantis dans leurs personne, domicile, papiers et effets, contre les perquisitions et saisies non motivées ne sera pas violé, et aucun mandat ne sera délivré, si ce n'est sur présomption sérieuse, corroborée par serment ou affirmation, ni sans qu'il décrive particulièrement le lieu à fouiller et les personnes ou les choses à saisir.” Ainsi, dans la décision Etats-Unis c. Brignoni-Ponce (Cour Suprême, 422 U.S. 873, décision du 30 juin 1975), la Cour Suprême a estimé que l’origine ethnique pouvait être un critère parmi d’autres pour justifier le contrôle de certains individus près de la frontière mexicaine. Elle a tout de même admis que lorsque le seul critère utilisé était fondé sur l’origine ethnique cela ne constituait pas une présomption sérieuse au sens du Quatrième Amendement et était donc inconstitutionnel. En 1976, la Cour Suprême s’est a nouveau prononcée sur ce sujet et a estimé que même lorsque un contrôle d’identité à la frontière était fondé « principalement » sur l’apparence physique mexicaine, ce contrôle n’était pas une enfreinte au Quatrième Amendement parce que « l’intrusion » qui en résultait était si minime qu’elle n’exigeait pas d’être justifiée (Cour Suprême, Etats-Unis c. Martinez-Fuerte, 438 U.S. 543, décision du 6 juillet 1976). Quelques mois avant la décision de la Cour Supérieure du New Jersey, la Cour Suprême a été amenée à se prononcer une autre fois sur la constitutionalité de la pratique du « profilage racial » dans l’affaire Whren c. Etats-Unis (Cour Suprême, 517 U.S. 806, décision du 17 avril 1996). Bien que la cour ait affirmé que la Constitution interdisait que la loi s’applique de façon « sélective » en fonction de l’origine ethnique, elle ne s’est pas prononcée sur la constitutionalité de la pratique au regard de la Clause d’égalité. Au contraire, comme le soulignent Milton Heumann et Lance Cassak (“Good Cop, Bad Cop, Racial Profiling and Competing Views of Justice”, 2003, p.135), la Cour Suprême a évité la question en déclarant que la constitutionalité de la pratique au regard du Quatorzième Amendement était une question séparée et la Cour s’est dès lors contentée de dire que la pratique n’était pas contraire au Quatrième Amendement. C’est dans ce contexte que la décision de la Cour Supérieure de l’Etat du New Jersey a fait preuve de beaucoup moins de timidité et a explicitement indiqué que la pratique du profilage racial entrait dans le champ de la discrimination raciale prohibée par le Quatorzième Amendement. Par ailleurs, la Cour Supérieur du New Jersey a tenté de remédier à la difficulté inhérente au fait de prouver que l’arrestation ou contrôle était animé par d’une part des considérations raciales et d’autre part avec l’intention de discriminer. En effet, certaines cours telle que le deuxième tribunal de région de l’Etat de New York dans l’affaire Brown c. City of Oneonta (loc. cit.) et la cour fédérale de l’Etat d’Illinois (Chavez c. Illinois State Police, loc.cit.), ont exigé la preuve qu’une personne se trouvant dans une situation similaire et qui appartiens à un autre groupe ethnique n’aurait pas fait l’objet d’un contrôle ou arrestation. Etant donné la difficulté de le démontrer, dans les deux affaires précitées les cours n’ont pas estimé qu’il y ait eu discrimination. Cette exigence impose une charge de la preuve excessivement lourde pour la personne alléguant une discrimination, voir même, comme l’indique Albert W. Alschuler, (“Racial Profiling and the Constitution”, University of Chicago Legal Forum, 2002, p.206) une preuve impossible à apporter. C’est pourquoi, même s’il est vrai que ces deux décisions étaient fondées sur la jurisprudence de la Cour Suprême (Etats Unis c. Armstrong, 517 U.S. 456, décision du 13 mai, 1996) laquelle requiert que l’on démontre la différence de traitement entres deux personnes se trouvant des situations similaires, Albert W. Alschuler argue que les cours ont mal interprété cette décision parce que la Cour Suprême avait clairement indiqué que cette condition ne devait pas rendre la preuve d’une discrimination impossible (loc. cit., p.206). A l’inverse, la Cour Supérieur de l’Etat du New Jersey dans l’affaire Soto c. Etat du New Jersey s’est principalement fondée sur des statistiques démontrant que la police contrôlait de façon disproportionnée les personnes appartenant à certains groupes ethniques et que dès lors il existait « de facto » une pratique discriminatoire. Elle n’a pas exigé que la démonstration d’un traitement différent dans le cas particulier de l’espèce. Cette décision est une grande avancée en matière de la preuve dans la pratique du profilage racial. Ainsi, la cour supérieure du New Jersey a pu se fonder sur la preuve statistique pour déclarer l’arrestation en question contraire à la Constitution et déclarer sa nullité. Il est important de noter à ce stade, que le Quatorzième Amendement requiert également qu’une intention discriminatoire soit démontrée en plus d’un effet discriminatoire (Cour Suprême, Washington c. Davis, 426 U.S. 229, décision du 7 juin 1976). Comme l’indiquent Milton Heumann et Lance Cassak (loc. cit. p. 129) cette condition constitue la difficulté principale de la clause d’Egalité car elle rend la discrimination difficile à démontrer. A titre d’exemple, dans l’affaire Brown c. City of Oneonta (loc. cit.) l’absence de preuve d’intention discriminatoire a également joué à l’encontre du requérant. La cour Supérieur du New Jersey a cependant écarté cette difficulté et a estimé que l’intention discriminatoire pouvait être déduite des statistiques démontrant une pratique continue de discrimination raciale. Il est par ailleurs intéressant de noter qu’une fois l’intention discriminatoire établie la cour n’a pas analysé la question de savoir si ladite discrimination pouvait être justifiée par un intérêt impérieux de l’Etat. En effet, toute discrimination raciale est généralement soumise à un contrôle dit de forte intensité (Cour Suprême, Toyosaburo Korematsu c. Etats Unis, 323 U.S. 214, décision du 18 décembre 1944) en vertu duquel une discrimination ne peut être justifiée que par un intérêt impérieux et que lorsque le « moyen le moins restrictif » a été utilisé afin de répondre à cet intérêt impérieux. La Cour Supérieur du New Jersey s’est simplement contentée de dire que la lutte contre la trafic de drogue est un objectif valable mais qu’il ne pas être poursuivi au détriment des droits individuels. Par cette omission, il semblerait que la cour supérieur laisse sous entendre que la profilage racial ne peut jamais être justifié par un intérêt impérieux. La décision de la cour supérieure du New Jersey est certes progressiste en matière de protection contre le profilage racial mais quel est son réel impact ? En effet, elle demeure malheureusement une décision isolée d’un seul Etat et d’une cour locale. Selon Milton Heumann et Lance Cassak (loc. Cit. p.141), cette décision a le mérite d’avoir incité d’autres cours dans le New Jersey à annuler des arrestations fondée sur l’origine ethnique. Cependant, cette décision offre également un exemple très prometteur de la voie à prendre afin de répondre aux difficultés que pose le profilage racial en Europe. Le phénomène étant assez récent le droit européen de protection contre la discrimination raciale est encore incertain et inefficace. Il a fallu en effet attendre 2005 avant la Cour Européenne des Droits de l’Homme (ci-après CEDH) se prononce à l’encontre du profilage racial (Timishev v. Russie, décisions nos 55762/00 et 55974/00 du 13 décembre 2005). En effet dans l’affaire Timishev c. Russie, la Cour a estimé que le refus des autorités russes de laisser entrer un ressortissant tchétchène sur le territoire sur le seul motif de son origine raciale était discriminatoire. A cet égard, la Cour a indiqué qu’aucune différence de traitement fondé principalement sur l’origine ethnique d’une personne ne pouvait être objectivement justifiée (loc. cit. para. 58). Auparavant la Cour était très hésitante à qualifier le profilage racial de discriminatoire. Elle avait par exemple jugé que le profilage pouvait être admis s’il était fondé des critères autres que l’origine ethnique (ex : Cissé c. France, décision no 51346/99 du 9 avril 2002; Conka et autres, La Ligue des droits de l’homme c. Belgique, décision no 51564/99 du 13 mars 2001). Dans l’affaire Conka c. Belgique, la Cour avait estimé que l’arrestation de personnes appartenant à la communauté rome n’était pas discriminatoire car elle n’était pas fondée sur leur origine ethnique ou nationalité mais sur leur appartenance à certains réseaux d’immigration illégaux. Toutefois en 2005, la Cour a enfin affirmé que la discrimination en raison d’une origine ethnique réelle ou apparente est une forme de discrimination raciale (loc. cit., para. 56). A l’instar du droit américain, la discrimination n’est pas automatiquement prohibée en droit européen, elle peut dans certaines circonstances être justifiée pourvu qu’elle passe un contrôle de proportionnalité. Ce dernier implique que la discrimination en question soit justifié par un intérêt légitime et impérieux (Jersild c. Danemark, décision no 15890/89 du 24 septembre 1994), que les moyens employés pour y répondre soit adéquats (Observer and Guardian c. Grande Bretagne, décision no 13585/88 du 29 Novembre 1991, para. 69) et qu’ils impliquent une enfreinte aux droits et libertés individuelles la plus minime possible (Informationsverein Lentia c. Autriche, décision no 13914/88 du 24 novembre 1993, para. 39 et 43). Cependant, tout comme la décision Soto du New Jersey, dans la décision de 2005, la Cour Européenne n’a pas analysé si la discrimination était proportionnelle à un intérêt légitime de l’Etat. Elle s’est en effet contenté de dire qu’ « aucune différence de traitement fondée exclusivement ou en grande partie sur l’origine ethnique d’une personnes ne pouvait être objectivement justifié dans une société démocratique contemporaine construite sur le principe du pluralisme et du respect des différentes cultures » (loc.cit., para. 58). Selon Olivier de Schutter et Julie Ringelheim (“Ethnic Profiling: A Rising challenge for European Human Rights Law”, The Modern Law Review, Vol. 71, 2008, p. 367), cette formulation semble suggérer qu’à l’instar du Rapporteur Spécial sur la Protection des droits de l’homme (Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of human rights and fundamental freedom while countering terrorism, Martin Scheinin, Janvier 29 2007, A/HRC/4/26 para. 44) la Cour affirme que ce type de discrimination raciale ne peut jamais être considérée proportionnelle à quelconque intérêt légitime.

La décision de la Cour Européenne Timishev est un progrès indéniable en matière de protection contre le profilage racial ; cependant comme l’indiquent Olivier de Schutter et Julie Ringelheim, ce n’est pas suffisant (loc. cit. p. 380). En effet, l’une des principales difficultés des affaires de profilage racial est le problème de la preuve de l’existence d’une discrimination. C’est dans ce contexte que Olivier de Schutter affirme qu’il est essentiel de développer des données précises sur les contrôles de police et arrestations en Europe afin de détenir des statistiques qui permettraient de prouver une pratique discriminatoire (loc. cit. p.381) Cette solution est d’autant plus pertinente que la CEDH a récemment accepté de se fonder sur des statistiques afin d’établir l’existence d’une discrimination indirecte en République Tchèque à l’encontre de la minorité Rome (DH et autres c. République Tchèque, décision no 57325/00 du 13 novembre 2007). Toutefois, il important de noter que l’obtention de statistique relatif aux personnes arrêtées par la police est problématique en Europe. En effet, la Directive 95/46/CE (Directive du Parlement européen et du Conseil, du 24 octobre 1995, relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données) et la Convention pour la protection des données à caractère personnel (STE N°108) du 28 janvier 1981, protègent les droits des individus dont des données personnelles sont récoltées et imposent de strictes limites. A cet égard il convient de dire que selon la Convention de 1981 ainsi que la Directive les données liées à l’origine ethnique sont considérées « sensibles » et ne peuvent pas être collectées que si le droit interne garantis des mesures appropriées pour les protéger. En vertu de l’article 9 de ladite Convention, un Etat peux déroger à cette contrainte uniquement pour motif que sécurité publique et la protection des droits et liberté de chacun. Dès lors, si l’utilisation de statistique doit être encouragée afin de mettre fin à la pratique du profilage racial cela ne peut être fait au détriment du droit de chacun à la protection de données personnelles. D’autant que la Cour Européenne des droits de l’homme a clairement indiqué à plusieurs reprises que le droit à la vie privé (article 8) s’appliquait au processus de collection de données personnelles (ex : Leander c. Suède, S A 116, Décision du 26 Mars 1987 ; Rotaru c. Roumanie, No. 28341/95, décision du 4 mai 2000). Il n’en demeure pas moins que comme l’indique Olivier de Schutter (op.cit. p. 348) la collection de données raciales n’est pas entièrement prohibée en droit européen et de ce fait doit être encouragée afin de sanctionner la pratique discriminatoire. Dès lors, lorsque confrontée à une pratique de profilage racial la Cour Européenne devra examiner le juste équilibre entre la preuve statistique apportée pour démontrer l’existence de la pratique et la façon dont cette preuve a été collectée. Il semble donc que la décision de la Cour Supérieur de l’Etat du New Jersey ait justement ouvert la voie à l’utilisation de statistique comme preuve afin d’établir l’existence d’une discrimination dans la pratique du profilage racial. Il est cependant dommage que le droit européen soit plus enclin à s’adapter aux difficultés que présente le profilage raciale que la Cour Suprême américaine qui ne s’est toujours pas prononcé de façon claire et efficace afin de mettre fin à la pratique.

BIBLIOGRAPHIE

OUVRAGES:

Darin D. Fredrickson et Raymond P. Siljander, “Racial Profiling, Eliminating the Confusion between Racial and Criminal Profiling and Clarifying What Constitutes Unfair Discrimination and Persecution”, 2002.

Milton Heumann et Lance Cassak, “Good Cop, Bad Cop, Racial Profiling and Competing Views of Justice”, 2003.

William T. Lyons, Jr, “Crime and Criminal Justice”, 2005.

J.H. Gerards, “Judicial Review in Equal Treatment Cases”, 2005.

Phillip Leach, “Taking a Case to the European Court of Human Rights”, 2005.

ARTCILES

Thomas Hammarberg, « Le profilage racial et religieux n’a pas sa place dans la lutte antiterroriste », Point de vue, 2007, http://www.coe.int/t/commissioner/Viewpoints/070529_fr.asp

Olivier de Schutter and Julie Ringelheim, “Ethnic Profiling: A Rising challenge for European Human Rights Law”, The Modern Law Review, Vol. 71, 2008, pp358-384.

Albert W. Alschuler, “Racial Profiling and the Constitution”, University of Chicago Legal Forum, 2002, pp163- 268.

Russel L. Jones, “A More Perfect Nation: Ending Racial Profiling”, Valparaiso University Law Review, 2006 p. 621-657.

Rashad Hussain, “Preventing the New Internment: A Security-Sensitive Standard for Equal Protection Claims in the Post-9/11 Era”, Texas Journal of Civil Liberties & Civil Rights, 2007 p. 117-152.

Daniel Moeckli, “Discriminatory Profiles: Law Enforcement after 9/11 and 7/7”, European Human Rights Law Review, 2005 p. 517-532.

RAPPORTS Open Society Initiative, « I Can Stop and Search Whoever I Want » – Les interpellations policières de minorités ethniques en Bulgarie, en Hongrie et en Espagne. Rapport du 27 avril 2007.

Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of human rights and fundamental freedom while countering terrorism, Martin Scheinin, Janvier 29 2007, A/HRC/4/26

DECISIONS JUDICIAIRES

Etats Unis Cour Supreme Toyosaburo Korematsu c. Etats Unis, 323 U.S. 214, décision du 18 décembre 1944 Etats-Unis c. Brignoni-Ponce, 422 U.S. 873, décision du 30 juin 1975 Washington c. Davis, 426 U.S. 229, décision du 7 juin 1976 Etats-Unis c. Martinez-Fuerte, 438 U.S. 543, décision du 6 juillet 1976 Whren c. Etats-Unis , 517 U.S. 806, décision du 17 avril 1996 Etats Unis c. Armstrong, 517 U.S. 456, décision du 13 mai, 1996

Cours fédérales et régionales Soto c. Etat du New Jersey, Cour Supérieure du New Jersey, décision du 14 Mars 1996. Chavez c. Illinois State Police, Cour Fédérale de l’Etat d’Illinois, décision du 11 mai 1998. Brown c. City of Oneonta, 2nd Circuit Court de l’Etat de New York, décision du 18 décembre 2000.

Cour Européenne des droits de l’homme Leander c. Suède, S A 116, Décision du 26 Mars 1987 Observer and Guardian c. Grande Bretagne, décision no 13585/88 du 29 Novembre 1991. Informationsverein Lentia c. Autriche, décision no 13914/88 du 24 novembre 1993. Jersild c. Danemark, décision no 15890/89 du 24 septembre 1994. Rotaru c. Roumanie, décision no. 28341/95 du 4 mai 2000 Conka et autres, La Ligue des droits de l’homme c. Belgique, décision no 51564/99 du 13 mars 2001. Cissé c. France, décision no 51346/99 du 9 avril 2002. Timishev v. Russie, décisions nos 55762/00 et 55974/00 du 13 décembre 2005. DH et autres c. République Tchèque, décision no 57325/00 du 13 novembre 2007.

Le harcèlement moral (mobbing) en Italie (arrêt de la Cour de Cassation, 9 septembre 2008, n° 22858) par Paola Papin

Sophie Robin-Olivier — Fri, 10 Apr 2009 17:47:00 +0200

Aujourd’hui, en Italie, le harcèlement moral ne fait l'objet d'aucun texte. Bien que ce phénomène soit très présent sur le lieu de travail, sa définition et son encadrement sont, pour l’instant, abandonnés aux juges. Ceux-ci s'efforcent de sanctionner les comportements qui correspondent au harcèlement, comme l'illustre l’arrêt rendu le 9 septembre 2008 par la Cour de Cassation italienne. (http://www.eius.it/giurisprudenza/2008/119.asp).

Le harcèlement moral ou le « mobbing », comme on l’appelle en Italie, est un phénomène qui existe depuis longtemps dans beaucoup de pays, même si la notion était encore inconnue, il y a une dizaine d’années. L’identification du harcèlement moral et sa définition sont le fruit de nombreuses années d’études et de travail de la part des juges. Aujourd’hui le nombre d’affaires portées devant les juges sous le nom de « harcèlement moral » en France et de « mobbing » en Italie est croissant. Cependant, les personnes ont tendance à utiliser à outrance cette notion de droit. En France, en matière de harcèlement moral, un arrêt important concernant le contrôle de la Cour de Cassation sur les décisions des juges du fond a été rendu récemment (Cour de Cassation Chambre sociale 24/09/2008, pourvoi n°06-46.517). Cette notion a été introduite pour la première fois en Allemagne avec la publication en 1996 du livre « Mobbing » de M. H. Leymann. Elle a ensuite été diffusée dans plusieurs pays dont la France et l’Italie. En France, c’est grâce à la publication en 1998 de l’ouvrage « Le harcèlement moral » de M-F Hirigoyen que les personnes victimes de harcèlement moral ont pu, pour la première fois, donner un nom au phénomène dont elles étaient victimes. Le législateur français est intervenu assez rapidement pour intégrer la notion de harcèlement moral dans le système juridique avec la Loi de Modernisation de janvier 2002 (loi n°2002-73 de modernisation sociale 17 janvier 2002, JORF 13 février 2002 texte n°12). Avec cette loi, la notion a été introduite dans le Code du Travail (art. L1551 et suivants) et dans le Code pénal (art. 222-33-2). L’évolution en Italie n’a pas été la même. C’est grâce aux études de H. Edge que la notion de mobbing a été introduite dans le système italien et qu’ont été rendues les premières décisions. Deux arrêts (Tribunale di Torino, sezione lavoro, 30/12/99 e 16/11/99) rendus par le Tribunal de Turin ont donné pour la première fois une définition du mobbing. C’est avec ces arrêts que cette notion est entrée dans la terminologie juridique italienne. Cependant, en Italie ce phénomène est resté œuvre de la jurisprudence. En l’absence de règles juridiques, encore aujourd’hui c’est aux juges qu’incombe le rôle d’analyser et de définir la notion de mobbing. Du fait de l’absence d’une réglementation du harcèlement moral en Italie, plusieurs questions peuvent surgir : quelle est la définition de mobbing et quels sont ses éléments constitutifs? Y a-t-il une norme juridique italienne dans laquelle les juges peuvent faire rentrer les situations de harcèlement ? Cet arrêt de la Cour de Cassation, un des plus récents, répond à ces questions et nous montre comment est encadré le harcèlement moral à l’heure actuelle en Italie. En l’espèce, une salariée a agi en justice pour que son employeur soit condamné au paiement de dommages et intérêts pour « mobbing » constitué entre autre d’avances sexuelles, de menaces, d’injures et de déqualification professionnelle. La Cour de Cassation, après avoir analysé les différents actes subis par la salariée et déduit qu’il s’agissait de harcèlement moral, a cassé l’arrêt de la Cour d’Appel qui avait rejeté la demande de la salariée et a renvoyé la décision devant une autre CA. Il est intéressant de comparer l’approche que le droit français et le droit italien ont du phénomène du harcèlement moral pour deux raisons : la première est que la France a été un des premiers pays de l’UE à prévoir une réglementation pour le harcèlement moral, et il reste encore aujourd’hui parmi les rares pays qui ont adopté une loi pour encadrer ce phénomène. Or, en Italie le législateur n’a encore rien prévu en matière de mobbing et cela reste le travail des juges. La deuxième raison est que les définitions de harcèlement moral et de mobbing présentent des points communs mais également des divergences.

Il me semble tout d’abord nécessaire d’aborder une question qui touche aujourd’hui les deux pays et de façon plus générale la CE. Il s’agit en effet de savoir si le harcèlement moral est ou non une discrimination. L’introduction de cette notion d’un côté, et la lutte de plus en plus forte contre les discriminations de l’autre créent un problème de qualification et de distinction des deux phénomènes. La CE considère le harcèlement comme une discrimination. L’art.2 §3 des directives de 2000 (2000/43/CE relative à la mise en oeuvre du principe de l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique, 29 juin 2000 et 2000/78/CE portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, 27 novembre 2000) dispose que « le harcèlement est considéré comme une forme de discrimination au sens du §1 lorsqu'un comportement indésirable lié à la race ou à l'origine ethnique se manifeste, qui a pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d'une personne et de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant ». En effet, dans la plupart des cas le harcèlement est fondé sur des motifs discriminatoires tels que la religion, l’âge ou la race. On constate que dans bon nombre de cas les personnes victimes de harcèlement moral sont des femmes, bien qu’il y ait aussi des hommes. On peut donc dans ce cas considérer que le harcèlement moral est une discrimination basée sur le sexe. La loi française de 2008 (loi n°2008-496 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, 27 mai 2008) et le décret législatif italien (d. Lgs n°216 Attuazione della direttiva 2000/78/CE per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro 9 luglio 2003, Gazzetta Ufficiale n. 187 del 13 agosto 2003 ), ont transposé l’art.2 §3 dir. 2000 tel quel. La discrimination peut donc être une discrimination si le comportement est motivé par l’un des critères énoncés à l’art.1 dir.2000, comme par exemple le sexe, le handicap ou la religion. Les notions de harcèlement (moral) et de discrimination sont difficiles à dissocier car dans beaucoup de cas de harcèlement on retrouve un comportement discriminatoire fondé sur l’un des critères énoncés à l’art 2 §1 des dir.2000. En France, un arrêt de 2006 a cependant par exemple rappelé la distinction entre discrimination syndicale et harcèlement moral en accordant une double indemnisation à la salariée (Cour de Cassation Chambre Sociale 24/01/2006). Il est vrai que le harcèlement moral n’est pas dans tous les cas une discrimination. En effet, le harcèlement moral est plus vaste et général car il peut être exercé sur une personne au motif, par exemple, que celle-ci est plus fragile que d’autres et que l’employeur pense avoir plus d’autorité sur elle, alors que la discrimination telle que l’entend la CE est fondée sur des critères bien précis. Donc, lorsque le harcèlement n’est pas fondé sur l’un de ces critères on ne peut pas le considérer comme une discrimination. En Italie, un arrêt de 2004, en se basant sur le d. lgs. n°216/2003 qui avait été invoqué comme fondement par la requérante, a retenu que le harcèlement moral et la discrimination étaient deux choses distinctes (Tribunale Ariano Irpino, ord. 03 febbraio 2004). La France n’a pas la même conception que la CE car elle estime que si le comportement discriminatoire peut se manifester par le harcèlement moral , des situations de harcèlement moral peuvent exister sans que l’on puisse les rattacher à une discrimination. On peut donc retenir que la discrimination est une des façons dont peut se manifester le harcèlement moral qui regroupe également d’autres situations qui ne sont pas motivées par une intention discriminatoire. En France le harcèlement moral et l’interdiction de discriminations sont régi par deux textes différents : le Code du Travail (art. L1151 et suivants en matière de harcèlement moral, et art. L1131-1 et suivants en matière de discrimination) et la loi de 2008. En Italie on retrouve les avis partagés des juges et le décret législatif n° 216 qui cependant parle de « molestie » et non de « mobbing ».

Définition du « mobbing ». Même en l’absence d’une règle législative spécifique, le débat en doctrine et en jurisprudence a été tellement riche qu’aujourd’hui il est possible de retracer certaines lignes directrices assez précises en relation à ce phénomène du harcèlement moral qui est toujours en évolution. Dans cet arrêt du 9 septembre 2008 la Cour de Cassation donne une définition précise du mobbing en regroupant les éléments de plusieurs définitions précédentes données par les juges. La Cour retient trois éléments importants pour caractériser le mobbing. Le premier élément énoncé dans l’arrêt est la répétition des actes pendant une certaine durée: « il mobbing è costituito da una condotta protratta nel tempo caratterizzata da una pluralità di atti ». Le caractère répétitif des actes est déjà depuis quelques années un élément essentiel du mobbing dans la jurisprudence italienne. En France aussi cet élément caractérise le harcèlement moral, notamment dans la définition de l’art. L1152-1 Code du Travail selon lequel « aucun salarié ne doit subir d’agissement répétés de harcèlement moral ». Cela signifie qu’un seul acte, même grave, ne suffit pas à qualifier le comportement de harcèlement moral. Ici entrent en jeu aussi les définitions données par les directives de 2000 et par la loi de 2008 qui emploient le singulier : « un comportement » et « tout agissement », ce qui signifie que le caractère répété n’est pas requis. Le deuxième élément retenu par la Cour est l’intention qui accompagne le comportement. La Cour dans cet arrêt rappelle plusieurs fois cet élément, « volontà che lo sorregge », « una volontà lesiva ». Cependant le caractère intentionnel du harcèlement est contesté en Italie et récemment, dans un des commentaires de cet arrêt (il lavoro nella giurisprudenza n.12/2008 p.1239 à p.1244), l’auteur a contesté l’exigence de l’intention. Celui-ci considère en effet que la responsabilité pour faute peut être retenue même lorsque l’employeur a maintenu par négligence des conditions qui ont généré le harcèlement, sans qu’il en ait eu l’intention. En France, certains juges exigent que les actes aient été intentionnels comme dans l’arrêt CA Paris, 04/11/2004 n.03/30886. A la lecture de l’art. L1552-1 Code du Travail cependant, il semblerait que l’intention ne soit pas nécessaire. En effet, l’article dispose qu’« aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail … » et ne parle pas de la volonté de harceler. Les actes peuvent avoir pour but (« objet ») l’harcèlement mais celui-ci peut être également le résultat (« effet ») non voulu de certains actes. On pourrait penser donc que l’art. L1552-1 Code du Travail, par sa formulation, permette d’élargir les cas dans lesquels on peut qualifier un comportement d’harcèlement moral. Dans la définition du harcèlement, la Cour énonce un dernier élément, à savoir les conséquences des actes sur la victime « la conseguente lesione, attuata sul piano professionale o sessuale o morale o psicologico o fisico ». L’élément important du harcèlement moral est la conséquence que celui-ci a sur la personne qui en est victime. Le comportement va par exemple générer des troubles ou du stress pour la victime. Le harcèlement moral est en effet étudié d’un point de vue juridique mais également d’un point de vue psychologique par les médecins, du fait, justement, des conséquences parfois très graves qu’il peut avoir sur les personnes. Les effets cités par la Cour sont presque tous les mêmes que ceux prévus dans le Code du Travail et à l’art.2 §3 directives 2000.

Fondement juridique du mobbing. Comme nous l’avons vu, en Italie le harcèlement moral n’est prévu dans aucune disposition juridique et l’encadrement de ce phénomène est laissé à la discrétion des juges. En l’espèce, la Cour pour donner une base juridique au harcèlement se base sur l’art. 2087 Codice civile. Cet article est devenu, depuis plusieurs années, le texte de référence en cas de harcèlement moral. L’art. 2087 c.c. rappelle que l’employeur est tenu d’adopter dans l’exercice de l’activité les mesures nécessaires pour protéger l’intégrité physique et la personnalité morale des employés. La Cour de Cassation, en l’espèce, apporte une précision en disant qu’en réalité le mobbing a un champ d’application plus restreint par rapport à celui visé par l’article. Selon la Cour le mobbing est un caractère spécifique de la clause générale contenue dans l’article. En effet, le texte est formulé de façon générale et c’est pour cela que les juges, en l’absence de règles sur le mobbing, ont décidé de reconnaitre cet article comme le fondement juridique du mobbing. Ici on rencontre à nouveau un des problèmes dus à l’absence de réglementation du harcèlement moral en Italie. Cette situation fait que les juges, lorsqu’ils sont confrontés à un cas de harcèlement moral, doivent s’adapter et rechercher une disposition qui leur permette d’appréhender ce phénomène. Cela est un problème notamment en matière de preuve car les avocats et les juges ne peuvent se référer à aucune base juridique spécifique au mobbing. En France, ce problème de la règle juridique ne se pose pas car la loi de modernisation de 2002 a introduit la notion de harcèlement moral dans le Code du travail et dans le Code pénal. Cependant, les difficultés de qualification se sont avérées si nombreuses, les juges du fond retenant des approches assez largement distinctes, que la Cour de cassation a décidé, par quatre arrêts rendus le 24 septembre 2008 de reprendre son contrôle sur la qualification du harcèlement moral (cass. Soc., 24 sept. 2008, n° 06-46.517 ; n° 06-45.747 ; n° 06-45.794 et n° 06-45.579). Avec un arrêt de principe du 27 octobre 2004, la Cour de Cassation avait pourtant considéré qu’elle n’avait pas à contrôler l’appréciation faite par les juges des éléments présentés par les parties pour reconnaître l’existence du harcèlement. Le rôle de la Haute Cour est en effet celui de vérifier si les juges du fond ont correctement appliqué le droit, sans avoir à contrôler l’appréciation ou la matérialité des faits. Or, du fait du nombre important des recours exercés en la matière, la Cour de Cassation a décidé d’exercer à nouveau un contrôle et de préciser aux juges quelles sont les démarches à suivre dans la recherche de la preuve. La Cour de Cassation, par ces arrêts de 2008, précise, en interprétant l’art. 1552-1 du Code du travail, que les juges du fond doivent tout d’abord apprécier la matérialité des éléments présentés par les parties et les appréhender dans leur ensemble pour ensuite voir s’ils permettent de présumer l’existence du harcèlement invoqué. Ce contrôle de la Haute Cour sur la qualification faite par les juges du fond permet, d’un côté, d’unifier les décisions divergentes des juges du fond en la matière et d’énoncer à nouveau des principes précis pour recentrer la qualification de harcèlement.

La nature juridique de chaque acte. En l’espèce, la Cour de cassation italienne a débouté l’arrêt de la Cour d’Appel. La Cour de Cassation reproche, entre autre, à la CA de ne pas avoir examiné certains actes répétés qui avaient été évoqués par la requérante. La CA a par exemple considéré que certains actes étaient nécessaires et justifiés par le déménagement de l’entreprise. Or la Cour de Cassation considère qu’il est nécessaire de mettre en valeur chaque acte pris séparément, même s’il s’agit d’actes réguliers. En effet, après avoir analysé chaque acte isolément il faut ensuite les introduire dans une vision globale et voir quels sont les effets que cette suite d’actes a eus sur la personne. La Cour, donc, dit que l’on peut se trouver face à un harcèlement moral même si tous les actes sont réguliers. C’est pour cela que rien ne doit être laissé de côté et qu’il faut analyser chaque acte car cela permet également de voir et de comprendre comment la victime a pu percevoir ces comportements répétés et prolongés dans le temps. En France, la question d’une addition de faits réguliers aboutissant à une situation de harcèlement n’est pas posée de cette façon. Les juges français s’intéressent plutôt à la conjonction des faits entre eux (Cour de Cassation chambre sociale 27/10/2004, pourvoi n°04-41-008), c'est-à-dire que les juges prennent en compte le fait que les différents actes, en soi réguliers, sont tous liés entre eux et c’est cette conjonction d’actes réguliers répétés qui établit l’existence d’un harcèlement moral.

La durée du harcèlement moral. Dans cet arrêt la Cour de Cassation considère, contrairement à ce qu’avait retenu la CA, qu’une période de six mois est plus que suffisante pour considérer que l’on est en présence de mobbing. La Cour ne se contente pas de dire que la période est suffisante, six mois sont « largement » suffisants, ce qui laisse penser que pour la Cour une période plus courte serait également suffisante. Le fait que la Cour ait établi une durée est important car si la même question se présente, les juges pourront se baser sur cet arrêt. En France, il n’y a pas de durée suffisante chiffrée mais la répétition implique une certaine durée appréciée par le juge au cas par cas.

Bibliographie Ouvrages : Amato F., Casciano M. V., Il mobbing. Aspetti lavoristici : nozione, responsabilità, tutele, Giuffrè Hirigoyen M. F., Le harcèlement moral : la violence perverse au quotidien, La découverte & Syros, Paris, 1998 Iacovino V., Di Paolo S., Izzi C., MOBBING : tutela civile, penale et assicurativa, Giuffrè. Pélissier J., Supiot A., Jeammaud A., Droit du Travail,Dalloz, 24ème édition 2008 Articles : Ghirardi Nicola, Il mobbing nella giurisrpudenza, inserto di « diritto e pratica del lavoro », n.10/2008 Stress et harcèlement moral : aperçu réglementaire et jurisprudence (novembre 2006), synthèse INRS Sites : www.legifrance.fr www.parlamento.it/leggi www.europarl.europa.eur www.europa.eu/employment_social/fundemental_rights/pdf/legisln/2000_43_fr.pdf www.courdecassation.fr/jurisprudence www.courdecassation.fr/publication

Sur la Convention de l'ONU relative aux droits des personnes handicapées, par Nolwenn Bertho

Sophie Robin-Olivier — Sun, 29 Mar 2009 21:49:00 +0200

L'Assemblée Générale des Nations Unies a adopté le 13 décembre 2006 la Convention Internationale relative aux droits des personnes handicapées, dont l'objectif est de promouvoir et de protéger les droits et la dignité des personnes handicapées (préambule, point Y). Dans les mêmes conditions, le protocole facultatif, complémentaire, tendant à faire contrôler l'application effective de la Convention par les Etats a été adopté. Cet article se propose de mesurer l'incidence de la Convention en France et en Allemagne.

Cette Convention est un instrument universel visant à concrétiser les droits fondamentaux des personnes handicapées et une égalité des chances. Il s'agit du premier instrument international juridiquement contraignant qui protège efficacement les droits des personnes handicapées. Certes, les traités actuels sur les Droits de l'Homme garantissent déjà les droits des personnes handicapées, mais ceux-ci sont rarement effectifs. A travers cette Convention, les droits fondamentaux sont réaffirmés : l'égalité devant la loi (art. 5), le respect de la personne et de son intégrité physique (art. 3), l'accès à l'éducation (art. 24), au travail (art. 27) ... mais d'autres droits sont concrétisés : l'accès à la justice (art. 13), aux infrastructures (art. 9), … qui apportent de nouveaux éléments de protection plus spécifiques aux personnes handicapées. Le protocole facultatif permet aux particuliers de faire contrôler le respect effectif de la Convention par les Etats, à l'aide d'un système de pétition. Pour pouvoir faire application du protocole, les Etats doivent au préalable être partie à la Convention. Ce texte impose leur impose de modifier leur législation nationale, et de prendre les mesures nécessaires pour mettre en oeuvre les nouvelles dispositions. Les pays adhérant à la Convention s'engagent à garantir et à promouvoir le plein exercice des droits des personnes handicapées « sans discrimination d'aucune sorte fondée sur le handicap » (art. 4). Un comité de suivi international des droits des personnes handicapées a été mis en place. Il est composé d'experts indépendants surveillant l'application de la Convention par les Etats parties (art. 34).

La Convention internationale relative aux droits des personnes handicapées a été adoptée par l'Assemblée Générale des Nations Unies le 13 décembre 2006 par la Résolution A/RES/61/106, et est entrée en vigueur le 3 mai 2008. Elle a été signée par la France et l'Allemagne le 30 mars 2007. Quant au protocole, il a été signé par la France le 23 septembre 2008 et par l'Allemagne le 30 mars 2007. La signature n'engage pas un Etat à respecter la Convention ; néanmoins, dès la signature, il ne doit pas aller à l'encontre des droits qu'elle énonce. A la date du 10 février 2009, 137 Etats ont signé la Convention et seulement 48 l'ont ratifiée (http://www.un.org/disabilities), faisant de la Convention le premier texte international contraignant relatif aux droits des personnes handicapées. La France et l'Allemagne l'ont signée mais ne l'ont pas ratifiée. Elle a été négociée durant 11 sessions du Comité ad-hoc de l'Assemblée Générale de 2002 à 2006, faisant d'elle le traité relatif aux Droits de l'Homme le plus rapidement négocié. Elle constitue une opportunité formidable pour les personnes handicapées de faire valoir leurs droits encore trop longtemps négligés, 10% de la population mondiale est affecté d'un handicap, soit environ 650 millions de personnes dans le monde (http://www.un.org/disabilities). Malgré l'application des Droits de l'Homme reconnus par la majorité des pays, les personnes handicapées restent en marge de la société dans le monde entier. La Convention offre un potentiel considérable pour promouvoir et protéger leurs droits. Elle impose une obligation légale aux Etats de promouvoir et de protéger les droits des personnes handicapées sans créer de nouveaux droits. L'originalité de la Convention réside dans sa nature en ce qu'elle est à la fois un instrument de développement et un instrument des Droits de l'Homme. Ceci est démontré dès le préambule de la Convention par la décision d'élaborer : « une convention globale et intégrée (…) qui contribuera à remédier au profond désavantage social que connaissent les personnes handicapées et favorisera leur participation, sur la base de l'égalité des chances, à tous les domaines de la vie (…) économique et sociale (…) ». Elle mêle les domaines du développement social, des droits de l'homme et de la non-discrimination. La Convention constitue un instrument de développement par ses dispositions permettant d'éradiquer la pauvreté de manière efficace, et ce en mettant en oeuvre plusieurs processus qui incluent les personnes handicapées dans le cadre socio-économique. Il s'agit par exemple de leur « participation et leur intégration pleines et effectives à la société » (article 3 de la Convention), de la sensibilisation de la société à la condition des personnes handicapées, notamment en « encouragent tous les médias à montrer les personnes handicapées sous un jour conforme à l’objet de la présente Convention », en « encouragent à tous les niveaux du système éducatif une attitude de respect pour les droits des personnes handicapées » (article 8 de la Convention). Leur inclusion dans la société se traduit aussi par « des services et équipements sociaux destinés à la population générale mis à la disposition des personnes handicapées, sur la base de l’égalité avec les autres, et adaptés à leurs besoins » (article 19 de la Convention). La pauvreté, la discrimination et le handicap constituent « un cercle vicieux ». La Convention comme instrument de développement vise à reconnaître les personnes handicapées comme « porteuses de droits, à l'instar des autres membres de la société incluses dans le processus de développement » (IDDC, « Le développement inclusif et la Convention », basé sur le document « Inclusive Development and the Comprehensive and Integral International Convention on the Protection and Promotion of the Rights and Dignity of Persons with Disabilities, Mark Raijmakers, Janvier 2005).

La Convention internationale définit le terme « handicap » comme une notion « évolutive » (préambule) en fonction du contexte et de l'environnement, car « l'opinion publique et la société ne sont pas statiques » (Handbook for Palemantarians on the Covention on the Rights of persons with disabilities and its Optional Protocol, United Nations, Genève, n°14-2007, p.25). Les personnes handicapées sont celles « qui présentent des incapacités physiques, mentales, intellectuelles ou sensorielles durables, dont l’interaction avec diverses barrières peut faire obstacle à leur pleine et effective participation à la société sur la base de l’égalité avec les autres » (art. 1). La définition des personnes handicapées est basée sur une approche systématique, c'est à dire la conséquence d'interaction entre plusieurs facteurs personnels (incapacité ou déficience) et des facteurs environnementaux constituant des barrières que la société a le devoir de supprimer. Les facteurs personnels tels que l'âge, le sexe … caractérisent de manière intrinsèque une personne alors que l'appréhension de facteurs environnementaux constituant des obstacles à la personne tels que l'accès aux bâtiments, l'organisation des services de formation professionnelle, la disponibilité de l'emploi sur le marché du travail …. permet de constater l'écart extrinsèque entre les potentialités d'une personne et ses performances réelles. Le moyen le plus efficace afin de faire tomber ces barrières est inscrit à l'article 2 : il s'agit du principe de « non-discrimination ». Le grand principe novateur de la Convention réside dans l'accessibilité pour les personnes handicapées concernant la justice (art. 13), l'autonomie de vie et l'inclusion dans la société (art. 19), les services d'information et de communication (art. 21) … La Commissaire aux Droits de l'Homme de l'ONU Louise Arbour (2006) explique que « le système actuel des droits de l’homme était censé protéger et promouvoir les droits des personnes handicapées mais les normes et mécanismes en place n’ont pas réussi à fournir une protection adéquate dans le cas particulier des personnes handicapées. Il est manifestement temps que l’ONU remédie à cette lacune. »

En étudiant la Convention et son contenu, nous verrons son champ d'application personnel puis matériel. Elle n'a encore été ratifiée ni par la France ni par l'Allemagne mais on peut dès lors anticiper les conséquences qu'elle pourrait entraîner sur l'évolution des droits français et allemands.

Champ d'application de la Convention. Le champ d'application personnel de la Convention se limite aux Etats destinataires de la Convention, c'est à dire ceux qui l'ont signée et ratifiée. La Convention s'adresse non seulement aux Etats mais aussi aux « organisations d'intégration régionales » (art. 42), qui sont des organisations auxquelles les Etats souverains ont transféré des compétences, comme par exemple le Conseil de l'Europe et l'Union européenne. La définition du handicap, notion qui divise les pays depuis le premier cycle de négociations, n'apparaissait pas explicitement avant la Convention. Au sens de la Convention, une personne handicapée est celle qui présente « des incapacités physiques, mentales, intellectuelles ou sensorielles durables dont l’interaction avec diverses barrières peut faire obstacle à leur pleine et effective participation à la société sur la base de l’égalité avec les autres » (art.1, al.2). « La clé de voûte de la définition réside dans la notion d'incapacité, approche qui ne risque pas de clore le débat sur la définition du handicap, ne serait-ce qu'au regard de sa mesure française qui tient dans un taux d'invalidité » (A. Boujeka, La convention des Nations Unies relative aux droits des personnes handicapées, Revue de droit sanitaire et sociale, 2007., p.799). La Convention ne vise à protéger que les personnes atteintes d'un handicap « durable », et non celles atteintes d'un handicap temporaire ou potentiellement réversible. La notion de « handicap » est cependant « évolutive » (préambule, point e) et la Convention rappelle la réelle « diversité » des personnes handicapées (préambule, point i). La Convention constitue la référence commune aux Etats parties pour définir le handicap, les personnes handicapées et leurs droits fondamentaux.

La notion de handicap en droit français diffère de celle donnée en droit allemand. En France, le handicap est défini par la loi 2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées. Ainsi constitue un handicap « toute limitation d’activité ou restriction de participation à la vie en société subie dans son environnement par une personne en raison d’une altération substantielle, durable ou définitive d’une ou plusieurs fonctions physiques, sensorielles, mentales, cognitives ou psychiques, d’un polyhandicap ou d’un trouble de santé invalidant. » Spécifiquement en matière d'emploi, est considérée comme travailleur handicapé au sens de l'article L.5213-1 du C. trav. « toute personne dont les possibilités d'obtenir ou de conserver un emploi sont effectivement réduites par suite de l'altération d'une ou plusieurs fonctions physiques, sensorielle, mentale ou psychique. » En Allemagne, l'AGG (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz) refuse de donner une définition du « handicap ». Il faut ainsi se référer aux définitions données à l'article 2 I 1 SGB IX et à l'article 3 de la loi sur l'égalité de traitement des personnes handicapées (BGG). Cette notion est partiellement définie dans le livre IX du code social de 2001 (SGB IX) relative à la réhabilitation et la participation des personnes handicapées. Au sens du droit allemand, « les personnes sont handicapées, - Si leurs fonctions physiques, leur capacité mentale ou leur santé psychologique différent avec de grandes probabilités pour une période de plus de six mois de celles des personnes de leurs âges respectifs (« typischer Zustand »), et sont affectées dans leur participation active à la vie sociale. - Les personnes sont sévèrement handicapées, si elles ont un degré de handicap supérieur à 50% et résident ou ont leur résidence habituelle en Allemagne ou y travaillent. - Les personnes sévèrement handicapées sont sur un même pied d'égalité que les personnes ayant un degré supérieur à 30% et inférieur à 50% et si elles ne sont pas en mesure de prendre ou de garder un emploi en raison de leur handicap (personnes handicapées ayant le même statut). La particularité du droit allemand réside en l'exigence de sévérité du handicap. Cependant il protège efficacement toutes les personnes handicapées au moyen de l'article 3 III 2 GG, selon lequel : « Nul ne doit être discriminé en raison de son handicap » (« Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden »). La loi fondamentale interdit explicitement les discriminations à l'encontre des personnes handicapées. L'interdiction des discriminations en droit français résulte de l'article 1 de la Constitution du 27 octobre 1946, qui assure aux citoyens une égalité devant la loi « sans distinction d'origine, de race ou de religion », sans interdire les discriminations en raison d'un handicap. Le droit commun français précise le principe de non-discrimination envers les personnes handicapées. En droit pénal par exemple, en vertu de l'article 225-1 C. pen., « constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques (alinéa 1), également entre les personnes morales (alinéa 2) à raison (…) du handicap (...) ». En droit du travail, en vertu de l'article L.1133-4 C. du trav., « les mesures prises en faveur des personnes handicapées et visant à favoriser l'égalité de traitement, prévues à l'article L.5213-6 C. trav., ne constituent pas une discrimination ». En droit communautaire la notion n'a pas été définie, mais la CJCE dans son arrêt de principe du 11 juillet 2006 (CJCE Gr. ch. 11 juill. 2006, S. Chacon Navas c/ Eurest Collectividades SA, aff. C-13/05) a apporté un élément nouveau à la définition du handicap. Ainsi selon elle, la maladie n'est pas considérée comme un handicap et ne constitue donc pas un motif de licenciement à caractère discriminatoire fondé sur le handicap inscrit aux art. 2 §1 et 3 §1, c) de la directive 2000/78/CE (JOCE 2.12.2000, L. 303/16) portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail. Par ailleurs, le juge communautaire s'est prononcé sur le terme de handicap au point 43 et le définit comme la « limitation résultant notamment d'atteinte physique, mentale ou psychique et entravant la participation de la personne concernée à la vie professionnelle ». Selon M. Boujeka, « cette approche fonctionnelle n'est pas sans rappeler celle adoptée en droit français par la Loi 2005-102 du 11 février 2005. » ( A. Boujeka, « Le principe communautaire de non-discrimination et la définition du handicap », Recueil Dalloz, 2006, p.2801).

Le champ d'application matériel de la Convention comprend 50 articles pouvant se diviser en trois grandes catégories : les principes généraux, les droits et libertés fondamentales réaffirmés par la Convention, et les droits spécifiques apportés par la Convention. Les principes généraux définis à l'article 3 de la Convention, reprennent des droits préexistants reconnus par la plupart des instruments internationaux ou régionaux de protection des Droits de l'Homme : le principe de non-discrimination et la liberté intrinsèque. A ceux-ci s'ajoutent des droits plus récents comme « l'autonomie individuelle, y compris la liberté de faire ses propres choix ». En droit communautaire, le principe d'autonomie des personnes handicapées a été évoqué dans le Plan d'action 2006-2007 (Plan d'action UE, COM (2005) 604 final du 28 juin 2005). Il prend appui sur la notion de citoyenneté des personnes handicapées telle que reflétée par la Charte des Nations Unies, selon laquelle les personnes handicapées doivent bénéficier des mêmes droits et de la même maîtrise de leur vie quotidienne que les autres. Elle doivent disposer d'un environnement où elles pourront évoluer de manière autonome. La particularité de la Convention est de tenir compte des discriminations multiples concernant certaines personnes plus vulnérables : les femmes (art. 6) et les enfants (art. 7). Concernant les enfants, la législation française par la loi du 11 février 2005 favorise l'intégration des enfants handicapés dans l'enseignement ordinaire. Ils peuvent suivre une scolarité ordinaire si l'école la plus proche de leur domicile est apte à les accueillir. Le refus d'une école a accueillir un élève à mobilité réduite est considérée comme discriminatoire car l'établissement doit s'adapter à l'élève par des mesures raisonnables (Délibération de la HALDE n°2006-24 du 6 février 2006). Pour l'essentiel la Convention reprend les droits et libertés fondamentales issus des principaux instruments de protection des Droits de l'Homme (préambule, point j). Les principes fondamentaux d'égalité, de non-discrimination, de participation et d'accessibilité prennent un aspect particulier par l'application de la Convention. La dignité de la personne (art. 15) représente le point majeur de la Convention et est particulièrement affirmée. Les personnes handicapées disposent d'un droit de ne pas être soumises à la violence, et de ne pas être exploitées ou maltraitées (art. 16). La reconnaissance juridique (art. 12) et la reconnaissance du principe d'égalité (art. 22) font des personnes handicapées des sujets de droit à part entière. La Convention confère également aux personnes handicapées le droit de liberté et de vivre en sécurité, la liberté d'expression et d'opinion. La liberté s'exerce notamment grâce à l'accessibilité aux nouvelles technologies de l'information et de communication (art. 21). Cette liberté s'illustre dans la participation à la vie politique et à la vie publique (art. 29). En matière de participation à la vie active, la loi française pour l'égalité des droits et des chances, a anticipé sur la Convention en incluant dans ses dispositions la participation et la citoyenneté des personnes handicapées. Concernant les enfants, le droit à l'éducation a une place importante dans les 3 secteurs de l'enseignement. Il doit être exercé « sans discrimination et sur la base de l'égalité des chances » afin d'assurer « l'insertion scolaire à tous les niveaux »(art. 24). La Convention précise (art. 24-4), que « des mesures appropriées pour employer des enseignants, y compris des enseignants handicapés » qualifiés dans les modes et formes de communication pour les handicapés doivent être prises. « Ce qui n'a rien d'évident concernant certaines pratiques en cours y compris en France», comme l'observe M.Boujeka (« La convention des Nations Unies relative aux droits des personnes handicapées », Revue de droit sanitaire et sociale, 2007., p.799). Le droit au travail sur la base de l'égalité avec les autres personnes (art. 27) est également l'un des objectifs fondamentaux de la Convention. En droit allemand (art. 19a SGB IV), « nul ne doit être discriminé en raison de sa race, son origine ethnique, de son sexe, de sa religion ou de ses opinions, d'un handicap, de l'âge ou de son identité sexuelle, à l'accès à toutes les formes et tous les niveaux d'orientation professionnelle, de formation professionnelle, de reconversion concernant les pratiques professionnelles. » Cette disposition était cependant superflue : selon l'article 33c SGB I, « nul ne peut être discriminé en raison de sa race, de son origine ethnique ou de son handicap pour les bénéfices de ses droits sociaux. »

La Convention tient compte des problèmes spécifiques liés au handicap en affirmant des droits spécifiques pour les personnes handicapées concernant l'accessibilité aux infrastructures (art. 9), à la justice, à l'intégration et à la participation à la vie sociale. L'autonomie et l'inclusion dans la société représentent des droits fondamentaux particulièrement importants pour les personnes handicapées. L'autonomie de la personne handicapée est un objectif qui était déjà au coeur de la législation française (Loi du 11 février 2005), bien que le débat préalable à cette loi n'ait fait référence à aucun texte des Nations Unies ni aux travaux du Conseil de l'Europe en la matière. L'autonomie des personnes s'exerce en premier lieu par l'exercice d'une activité professionnelle. « Toutes les personnes handicapées qui le peuvent ont vocation à travailler (fut-ce de façon réduite) et ce, en « milieu ordinaire » (F. Kessler, « L'autonomie des personnes handicapées dans la loi du 11 février 2005 », Revue de droit sanitaire et social, p.382). Des droits spécifiques tels que le bénéfice d'aménagements raisonnables (art. 2, al. 4) leur sont conférés, devant leur permettre d'accéder à l'égalité des chances. Le juge communautaire a précisé les conditions de licenciement d'un travailleur handicapé dans le contexte communautaire de non-discrimination, en tenant compte des aménagements raisonnables dus par l'employeur. Il doit prendre des mesures « en fonction des besoins dans une situation concrète, pour permettre à la personne handicapée d'accéder à un emploi, de l'exercer ou d'y progresser, sauf si ces mesures imposent à l'employeur une charge disproportionnée. » (CJCE, Gr. ch. 11 juill. 2006, S. Chacon Navas c/ Eurest Collectividades SA, aff. C-13/05, point 50). Les législations françaises et allemandes diffèrent sur ce point. La notion d' « aménagement raisonnable » inscrite à l'article 81 IV SGB IX s'applique uniquement aux personnes atteintes d'un lourd handicap (« schwerbehinderte Menschen »), alors que le droit français reste plus général et s'applique aux travailleurs handicapés reconnus comme tels (art. 5212 ; 5213-6 C. du trav.). L'article 81 II SGB IX concernant l'interdiction des discriminations envers les personnes atteintes d'un « lourd handicap » ainsi que l'obligation d'aménagements raisonnables en faveur de ces personnes (alinéa 4) était applicable en l'état avant la date du 18 août 2006, date de l'entrée en vigueur de la loi anti-discrimination (AGG, BGBl. I S. 1897). Alors même que la jurisprudence de la CJCE par l'application de la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 a créé un cadre général pour la réalisation du principe d'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail. L'article 81 II SGB IX était applicable dans le droit national allemand conformément à la législation communautaire jusqu'à l'entrée en vigueur de l'AGG. Un arrêt de la Cour fédérale du travail en date du 3 avril 2007 (BAG, 3.04.2007, 9 ARZ 823/06) statue en ce sens que l'employeur avait déjà, avant l'entrée en vigueur de l'AGG, l'interdiction de discriminer un employé atteint d'un « simple handicap » (indice inférieur à 50) conformément à l'interprétation de l'article 81 II SGB IX à la lumière du droit communautaire. Le droit allemand avant l'entrée en vigueur de l'AGG n'englobait que les règles applicables à la discrimination des personnes atteintes d'un lourd handicap alors même que la directive européenne ne se limitait pas au « lourd handicap ». La jurisprudence de la CJCE a étendu les effets de la directive 2000/78/CE. La Cour a en effet décidé, « qu'il incombe à une juridiction nationale d'assurer le plein effet d'un principe général de non-discrimination du droit communautaire en laissant inappliquée toute disposition contraire de la loi nationale, et ce alors même que le délai de transposition de ladite directive n'est pas encore expiré » (CJCE, 22 novembre 2005, Werner Mangold c/ Rüdiger Helm, aff. C-144/04, point 79 ; voir aussi : CJCE, 9 mars 1978, Simmenthal, 106/77, Rec. p. 629, point 21). Ainsi, les dispositions allemandes concernant l'obligation d'aménagements raisonnables en faveur des personnes atteintes d'un « lourd handicap » n'étaient pas applicables dans la mesure où elles contredisaient la directive européenne. L'article 81 SGB IX a été modifié dès l'entrée en vigueur de l'AGG (18 août 2006) afin d'opérer à la transposition de la directive 2000/78/CE. Cet article dispose qu' « Il est interdit aux employeurs de discriminer les employés atteints d'un lourd handicap en raison de ce handicap. Il est précisé pour cela que les dispositions de l'AGG sont applicables. » L'AGG, comme la directive 2000/78/CE, ne fait pas référence à une gradation du statut de personne handicapée, ce qui laisse penser que les personnes atteintes d'un « simple handicap » bénéficient aussi de la protection de l'article 81 II et IV SGB IX. La CJCE admet que l'exclusion de la sphère de protection à l'article 81 SGB IX des personnes atteintes d'un « simple handicap » n'est pas conforme au droit communautaire (CJCE, 23 février 2006, Commission contre Allemagne, aff. C-43/05). L'article 3 III 2 GG fait état des personnes handicapées sans toutefois en donner de définition. La problématique de la notion de handicap au sens étroit de personnes atteintes d'un lourd handicap est particulièrement délicate. Dans la deuxième partie du livre IX du Code social concernant l'insertion des personnes handicapées dans l'emploi, le terme de « handicap grave » joue un rôle majeur. Cet article de la loi fondamentale relatif à l'égalité de traitement des personnes handicapées doit s'interpréter de manière pragmatique selon la position dans la société de la personne atteinte d'un handicap (un exemple a été donné par le tribunal constitutionnel concernant l'exclusion à vie de ses fonctions d'une fonctionnaire de police atteinte d'un lourd handicap, BVerfG, 2 BvR 2571/07 du 10.12.2008, point 1 à 17). Enfin, il est fait appel à la participation des personnes handicapées à la vie sociale. Dans ce cadre, l'AGG se base essentiellement sur la participation active et volontaire des personnes handicapées dans la société et à la vie sociale. La loi introduit le concept de budget personnel leur permettant de disposer d'un pécule pour les services dont ils ont besoin, leur apportant une certaine autonomie. Le principe d'autonomie se reflète dans le droit à la mobilité personnelle (art. 20). L'accessibilité aux établissements bâtis en France, résultait d'un foisonnement de textes rendant ce principe difficile d'application, ainsi la loi de 2005 permet de « faire en sorte que les différentes étapes du déplacement soient accessibles et compatibles depuis le lieu de départ, y compris jusqu'au lieu de destination. » (Kessler, « L'autonomie des personnes handicapées dans la loi du 11 février 2005 », Revue de droit sanitaire et sociale, p.382) Le problème en France est que ces règles sont assorties d'exceptions rendant leur application très difficile. La législation allemande interdit la discrimination dans les organismes publics et leur impose de garantir l'accessibilité (bâtiments publics, transports en commun..) (MacColgan Aileen, Niessen Jan, Palmer Fiona, Analyse comparative des mesures nationales de lutte contre les discriminations en dehors des domaines de l'emploi et du travail, VT/2005/062, Décembre 2006, Pays-bas, Belgique).

Les mesures nationales de lutte contre les discriminations en dehors du domaine de l'emploi. Il ressort d'une étude comparative relative aux mesures nationales de lutte contre les discriminations en dehors des domaines de l'emploi et du travail (A. MacColgan, J. Niessen, F. Palmer, Analyse comparative des mesures nationales de lutte contre les discriminations en dehors des domaines de l'emploi et du travail, VT/2005/062, Décembre 2006, Pays-bas, Belgique) que la législation française s'étend à tous les domaines (protection sociale, avantages sociaux, éducation, accès aux soins et aux services, y compris le logement), alors que la législation allemande dispose d'un champ d'application plus restreint qui ne couvre pas la totalité des domaines car les dispositions constitutionnelles et réglementaires sont plus limitées dans leur portée. Concernant la protection des personnes handicapées, le niveau de protection en Allemagne est plus important qu'en France, concernant notamment les aménagements raisonnables. La législation allemande impose des aménagements raisonnables dans un ou plusieurs domaines, alors que la France exige seulement une certaine protection dans quelques domaines tels que l'éducation.

Influence de la Convention sur le droit allemand. Après l'entrée en vigueur de la Convention, chaque Etat l'ayant ratifiée doit mesurer son avancée vers la transposition dans sa législation nationale de la Convention. Le droit allemand est-il prêt pour ce changement ? L'entrée en vigueur du code social (SGB IX) en Allemagne (1er juillet 2007), a permis aux personnes handicapées d'être mieux protégées. La loi relative à l'égalité de traitement des personnes handicapées du 27 avril 2002 (BGBl I 2002, 1467) aspirait à faire tomber les barrières pour l'accessibilité des personnes handicapées aux infrastructures. Le problème de la transposition de la Convention se pose quant à l'application du SGB IX. Les dispositions du SGB IX (Partie 2) relatives au travail et aux services à l'article 68 I SGB IX ne sont applicables qu'aux personnes sévèrement handicapées (art. 2 II SGB IX : degré de 50). Cependant le terme « handicap » défini par la Convention revêt un domaine d'application beaucoup plus large (art.1) qui ne tient pas compte du degré de handicap de la personne. Jusqu'à présent en droit allemand, les personnes « simplement » handicapées n'étaient protégées qu'en vertu de l'interdiction de discrimination aux articles 1 et 7 de l'AGG. Mais cette mesure reste bien insuffisante au sens de la Convention. Les besoins des personnes « simplement » handicapées doivent nécessairement être mieux pris en compte.

Mécanisme du suivi de l'application de la Convention. Le problème de la transposition nationale se pose également quant à la procédure de suivi de l'application du contenu de la Convention (art. 33) que les Etats sont invités à mettre en place. Le problème posé par le mécanisme de suivi de l'application de la Convention consiste en la création d'un point focal au sein de chaque gouvernement et d'un mécanisme national indépendant pour assurer la promotion et le suivi de la Convention. Le Comité de suivi international de la Convention sera mis en place à Genève à l'automne prochain. Il vérifiera si les Etats remplissent effectivement leurs obligations après avoir ratifié la Convention. Afin de mettre en oeuvre les dispositions de la Convention, les Etats devront rendre d'ici deux ans des rapports et bilans détaillés de leurs avancées en faveur des personnes handicapées. La Convention est un instrument juridique contraignant qui fixe ainsi des règles concrètes aux termes desquelles les Etats garantiraient aux personnes handicapées une réelle égalité de jouissance des droits de l'Homme. La protection fournie par les instruments internationaux relatifs aux droits des personnes handicapées ne leur sont pas adaptés. Il s'agit pour la Convention d'amener les personnes handicapées à une pleine participation dans tous les aspects de la vie. Comme l'affirment Gerard Quinn et Theresa Degener, cette Convention est « nécessaire » et vise « à renforcer les instruments existants en la matière.» (Avis du Comité économique et social européen sur la Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen – Vers un instrument juridiquement contraignant des Nations unies destiné à promouvoir et protéger les droits et la dignité des personnes handicapées, COM (2003) 16 final). L'Allemagne a mis en place des organismes relatifs à la protection des personnes handicapées et traitant des problèmes de discriminations. La Haute Autorité fédérale de lutte contre les discriminations (« Antidiskriminierungsstelle des Bundes ») et le Commissaire pour l'intégration des personnes handicapées (« Behindertenbeauftragter ») comptent parmi les plus importants. « Dans la sphère française, le handicap croule sous une législation en grande inflation et sous des organismes les plus divers s'interrogeant sur la nécessité de mettre en place une agence de régulation» (A. Boujeka, « La convention des Nations Unies relative aux droits des personnes handicapées », Revue de droit sanitaire et sociale, 2007, p.799). Quelle sera son application en Allemagne? La réponse a été donnée le 21 mars 2007 par le gouvernement allemand : « Cette question sera vue pendant la procédure de ratification. »

Abréviations

AGG : Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (loi générale sur l'égalité de traitement) BAG : Bundesarbeitsgericht BGG : Behindertengleichstellungsgesetz (loi sur l'égalité de traitement des personnes handicapées) CJCE : Cour de Justice des Communautés Européenne Convention : Convention Internationale relatives aux droits des personnes handicapées, adoptée par l'Assemblée Générale des Nations Unies le 13 décembre 2006. DUDH : Déclaration universelle des Droits de l'Homme GG : Grundgesetz (loi fondamentale allemande) HALDE : Haute autorité de Lutte contre les Discriminations et pour l'Egalité OMS : Organisation Mondiale de la Santé SGB : Sozialgesetzbuch (code social allemande) TCE : Traité de la Communauté européenne UE : Union Européenne

Bibliographie :

Ouvrages

United Nations publication, The United Nations and persons with disabilities : The first 50 Years, United Nations, New-York, 2000. (Publication des Nations Unies)

United Nations, Handbook for Palemantarians on the Covention on the Rights of persons with disabilities and its Optional Protocol, Genève, n°14-2007.

Revues/Articles

Boujeka Augustin, « Le principe communautaire de non-discrimination et la définition du handicap », Recueil Dalloz 2006, p. 2801.

Boujeka Augustin, « La Convention des Nations Unies relative aux droits des personnes handicapées et son protocole facultatif », Revue Dalloz de droit sanitaire et sociale, 2007, p.799.

Boujeka Augustin, « La définition du handicap dans le droit communautaire (à propos de CJCE 11 juill. 2006, grande chambre, Sonia Chacón Navas c/ Eurest Colectividades SA, aff. 13/045) », Revue Dalloz de droit sanitaire et sociale, 2007, p.75.

Cramer Horst H., « Die Neuerungen im Schwerbehindertenrecht des SGB IX - Gesetz zur Förderung der Ausbildung und Beschäftigung schwerbehinderter Menschen », NZA 2004 Heft 13.

Der Spiegel, « Obamas berster Mann », Nr.2/5.1.09, Gesetze : « Die unverdünnte Hölle », p.26-32.

Düwell Franz Joseph, Bepler Klaus, « Das Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen », JurisPraxisReport-Arbeitsrecht 49/2008 Anm. 6., paru le 3 décembre 2008.

Husmann Manfred, « Auswirkungen des Anti-diskriminierungsrechts auf das Sozialrecht », NZA-Beil. 2008-Heft 2.

Kessler Francis, « L'autonomie des personnes handicapées dans la loi du 11 février 2005 », Revue Dalloz de droit sanitaire et sociale, p.382 et s.

Laulom Sylvaine, « Egalité de traitement entre les personnes : une directive de trop ? », Revue du droit du travail, 2009, p.8.

Poizat Denis, « Les Nations unies et les droits des personnes handicapées », Reliance 2007/1, N° 23, p. 108-109.

IDDC (Groupement d'ONG agissant le domaine du handicap et du développement mondial), « Le développement inclusif et la Convention », basé sur le document « Inclusive Development and the Comprehensive and Integral International Convention on the Protection and Promotion of the Rights and Dignity of Persons with Disabilities, Mark Raijmakers, Janvier 2005.

Sites

Convention Internationale relative aux droits des personns handicapées : http://www.un.org/french/disabilities/convention/convention.shtml

www.handicap-international.fr

http://www.un.org/disabilities

Décisions/Délibération :

Avis du Comité économique et social européen sur la Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen – Vers un instrument juridiquement conraignant des Nations unies destiné à promouvoir et protéger les droits et la dignité des personnes handicapées, COM (2003) 16 final.

Cour de Justice des Communautés Européennes, Grande chambre 11 juill. 2006, S. Chacon Navas c/ Eurest Collectividades SA, aff. C-13/05.

Cour de Justice des Communautés Européennes, 22 novembre 2005, Werner Mangold c/ Rüdiger Helm, aff. C-144/04.

Cour de Justice des Communautés Européennes, 9 mars 1978, Simmenthal, 106/77, Rec. p. 629.

Cour de Justice des Communautés Européennes, 23 février 2006, Commission contre Allemagne, aff. C-43/05.

Décision du Conseil sur la conclusion par la Communauté européenne, de la Convention des Nations Unies relative aux droits des personnes handicapées, Bruxelles, le 29.08.2008, COM (2008) 530 final.

Délibération de la HALDE n°2006-24 du 6 février 2006.

Plan d'action de l'Union européenne pour la protection des personnes handicapées, COM (2005) 604 final du 28 juin 2005.

Plan d'action de l'Union européenne pour la protection des personnes handicapées, COM (2007) 738 final.

Rapport :

Hagmann Joachim, « Das Verbot der Benachteiligung Behinderter gemä_ Art.3 Abs.3 S.2 GG und seine Auswirkungen auf das Zivilrecht », Shaker Verlag Aachen 1999.

Etude :

MacColgan Aileen, Niessen Jan, Palmer Fiona, « Analyse comparative des mesures nationales de lutte contre les discriminations en dehors des domaines de l'emploi et du travail », VT/2005/062, Décembre 2006, Pays-bas, Belgique.

“Don’t Ask, Don’t tell”, l’exclusion des homosexuels de l’armée américaine (10 U.S.C.A § 654) par Ophelia Claude

Sophie Robin-Olivier — Wed, 25 Mar 2009 08:55:00 +0100

L’exclusion de membres de l’armée américaine sur motif de leur orientation sexuelle demeure une forme de discrimination acceptée aux Etats Unies, consacrée par une loi promulguée en 1993. Alors que cette distinction est intrinsèquement fondée sur des raisons condamnées par la Cour Européenne des droits de l’homme, la Cour Suprême et les cours fédérales américaines refusent de prononcer l’inconstitutionnalité de la loi au regard de la clause d’égalité du Cinquième Amendement. Ce refus est fondé principalement sur la doctrine de déférence judiciaire au profit de l’armée. Cependant la décision de la Cour Suprême Lawrence v Texas laisse présager un éventuel rapprochement avec la jurisprudence de la Cour Européenne sur ce sujet en vertu de laquelle l’exclusion de l’armée constitue une violation du droit à la vie privée.

Les élections présidentielles américaines de 2008 ont rouvert de nombreuses controverses liées à l’armée. A notamment été exposé le fait que les Etats Unis est l’un des rares pays occidentaux à maintenir l’interdiction pour des homosexuels de servir dans l’armée (loi 10 U.S.C.A § 654). Alors que cette interdiction paraît indéniablement archaïque, la Cour Suprême semble pourtant assez peu encline à se prononcer défavorablement sur ce sujet. A contrario, la Cour Européenne des droits de l’homme a clairement énoncé que l’exclusion d’homosexuels de l’armée britannique était contraire à la Convention Européenne des droits de l’homme. Alors que l’Amérique vient de démontrer qu’elle a définitivement tourné la page de la discrimination raciale, il convient donc de s’interroger sur pourquoi une autre forme de discrimination demeure encrée dans l’une des institutions les plus importantes de la nation : l’armée.

L’exclusion des homosexuels de l’armée américaine a initialement été décidée par le Ministère de la Défense (Directive No 1332.14 “Enlisted Administrative Separations” adoptée en Janvier 1981). Selon cette directive, l’homosexualité était considérée comme incompatible avec le service militaire, par conséquent, toute personne qui s'engageait dans des activités homosexuelles était immédiatement exclue de l’armée pour des motifs de « handicap ».

Le président Clinton, lors de sa campagne à la Présidentielle de 1992, avait fait du projet d’annuler cette directive son cheval de bataille. Une fois élu, il a très vite été confronté à l’opposition du Congrès. De sorte que ce dernier s’est approprié le projet de loi et l’a finalement transformé en faveur de la préexistante exclusion des homosexuels de l’armée. La loi (10 U.S.C.A §654) a donc été adoptée en 1993 par le Congrès en vertu de l’article premier de la Constitution Américaine qui dispose que le Congrès a le pouvoir de régir l’armée.

La loi de 1993 est plus communément nommée « Don’t ask. Don’t tell » parce qu’elle pose le principe selon lequel l’armée n’a pas le droit de demander à ses membres quelle est leur orientation sexuelle, mais si un membre fait savoir qu’il/elle est homosexuel(le), l’armée sera autorisée à l’exclure. En effet, la loi explique pourquoi l’armée est différente du monde civil et donne une série de raisons pour lesquelles les homosexuels doivent être exclus. Ainsi, la loi indique que « la présence dans l’armée de personnes qui témoignent une propension ou l’intention de prendre part à des activités homosexuelles créerait un risque inacceptable pour le haut niveau moral, d’ordre, de discipline et d’unité au sein des forces armées » (10 U.S.C.A §654 A (15)). Elle part donc de ce postulat pour exclure un membre homosexuel. Si l’on s’arrête là, la loi ne paraît pas différente de l’ancienne directive du Ministère de l’Intérieur. Mais, en réalité comme le souligne Janet Halley, l’ancienne directive était fondée sur le « statut » alors que la loi actuelle se concentre sur la « conduite » homosexuelle (Janet Halley, « DON’T, A Reader’s Guide to the Military Anti-Gay Policy », 1999, p.27). En d’autres termes, sous l’ancienne directive, une personne pouvait être exclue de l’armée sur le seul motif que l’armée pensait que cette personne avait une propension ou l’intention d’être homosexuelle. A l’inverse, avec la loi de 1993, l’armée ne peut exclure une personne que lorsque cette dernière démontre une propension ou une intention d’agir ou se conduire de façon caractérisée par l’armée comme homosexuelle. La section B de la loi de 1993 énumère les conduites dites homosexuelles susceptibles d’exclusion. Ainsi l’armée se réserve le droit d’exclure : 1) Un membre de l’armée qui a pris part ou a tenté de prendre part, ou a sollicité une autre personne à prendre part à des conduites homosexuelles. 2) Un membre que l’armée qui a déclaré qu’il/elle était homosexuel(le) ou bisexuel(le) ou autre déclaration en ce sens , à moins que cette personne démontre qu’il/elle n’est pas le genre de personne qui prend part, tente de prendre part ou a une propension à prendre part à des conduites homosexuelles. 3) Un membre qui est marié ou a tenté de se marier avec une personne de même sexe biologique.

Dès lors que l’armée allègue que l’un de ses membres a pris part dans l’une des conduites susmentionnées, une présomption est créée en faveur de l’armée et il incombe au membre en question de la réfuter s’il ne souhaite pas être exclu.

La loi de 1993 était le résultat d’un compromis au sein du Congrès. Mais l’ambigüité eu égard à l’étendu de ses termes ont fait l’objet d’un certain nombre de critiques. A titre d’exemple, Janet Halley affirme que les rédacteurs de la loi ont rendu l’exclusion des homosexuels encore plus arbitraire, étendue et imprévisible (Janet Halley, loc. cit., p.2). Elle soutient en effet que, sous couvert de réguler la « conduite » homosexuelle, la loi tend en réalité à régir le « statut » car la formule « propension à prendre part à des activités homosexuelles » laisse ouverte la voie à l’arbitraire pour celui qui décide ce que « propension » signifie. Par ailleurs, le nombre de personnes exclues de l’armée depuis l’adoption de la loi semble confirmer les affirmations de Halley. En effet, en 1994, soit un an après l’entrée en vigueur de la loi, les Etats Unis ont exclu près de 600 membres pour cette raison. Entre 1994 et 2000 le nombre d’exclusion a augmenté de façon constante et en 2001 le nombre d’exclusion arriva à près de 1300 membres (Pamela Lundquist, « Essential to the National Security : An Executive Ban on Don’t Ask, Don’t Tell », American University Journal of Gender, Social Policy and the Law, 2007, p. 127).

Mais au-delà du constat que la loi a été utilisée à des fins peu favorables à l’égard des homosexuels, il convient de dire que la loi en elle-même pose de sérieuses interrogations quant à sa légalité d’un point de vue constitutionnel. En effet son caractère intrinsèquement discriminatoire implique nécessairement que l’on s’interroge sur sa validité au regard des dispositions américaines relatives au droit de la discrimination.

En droit américain, la source principale de protection contre la discrimination se situe dans le Cinquième Amendement de la Constitution qui stipule qu’aucun Etat fédéré ne peut priver un individu de son droit à la protection équitable de la loi. L’intensité de la protection garantie par cette disposition varie selon l’appartenance ou non de la personne qui s’en prévaut à une catégorie de personnes dites protégées. En d’autres termes lorsqu’une loi discrimine sur le motif de la race, religion ou origine nationale, la Cour procède à un contrôle dit approfondi de la loi mis en cause (« strict scrutiny »). Cet examen exige que l’Etat démontre que la loi a été adoptée à la suite d’un intérêt impérieux et qu’il a utilisé le « moyen le moins restrictif » afin de répondre à cet intérêt impérieux. A l’inverse, lorsqu’une personne est discriminée sur quelconque autre motif la Cour procède à un contrôle dit de « faible intensité » (« low level scrutiny ») également dénommé analyse du « fondement logique/rationnel » (« rational basis ») de la loi mise en cause. En vertu de ce type de contrôle, l’Etat doit démontrer d’une part, un intérêt légitime pour adopter la loi en question et d’autre part, que les moyens entrepris étaient logiquement/rationnellement liés à cet intérêt. Ainsi, les homosexuels n’étant pas considérés comme une catégorie de personnes protégées, la loi de 1993 devrait au moins être examinée à l’aune de contrôle de faible intensité. La Cour Suprême ne s’est jamais prononcée sur la constitutionalité de la loi de 1993 au regard de la clause de protection équitable de la loi. Par contre, certaines Cours fédérales telles que le tribunal de région (« circuit court ») de Californie (ex : Volker Keith Meinhold v. U.S. Department of Defense, Affaire No. CV 92-6044, Décision du 29 Janvier 1993 ; Dalh v. Secretary of U.S. Navy, Affaire No. S-89-0351, Décision du 30 Aout 1993) et de l’Etat de Washington (ex : Margarethe Cammermeyer v. Les Aspin, Secretary of Defense, Affaire No C92-942Z, Décision du 1er Juin 1994) ont estimé que l’exclusion des homosexuels ne remplissait pas le critère de rationalité devant la loi car l’intérêt de l’Etat ne pouvait qu’être fondé sur un préjugé illégitime. Cependant, la majorité des Cours fédérales admet que la loi correspond effectivement à un intérêt légitime et est par ailleurs rationnellement lié à cet intérêt (ex : Cours d’Appel du 9ème tribunal Régional Philips v. Perry, Affaire No. 95-35293, décision du 14 février 1996 ; Tribunal Régional de Floride, Bonita Rose Hrynda v. U.S.A., Affaire No. 95-771-CIV-T-17, décision du 5 Juillet 1996 ; Cours d’Appel du Premier Tribunal Régional, Cook v. Gates, Affaires No. 06-2313 et 06-2381, décision du 9 Juin 2008).

Il apparaît opportun, à ce stade, d’analyser les arguments mis en avant par le Congrès afin de justifier l’exclusion des homosexuels de l’armée. Révèlent-ils réellement l’existence d’un intérêt légitime ? En réalité la loi de 1993 donne assez peu d’indications sur les raisons profondes pour lesquelles le Congrès estime que la présence d’homosexuels dans l’armée créerait un « risque inacceptable au haut niveau de moral, ordre, discipline et union qui sont l’essence de l’armée ». La loi indique seulement que ces standards doivent être appliqués de façon stricte parce que « les forces armées doivent être prêtées à tout moment pour se déployer » (10 U.S.C.A §654 A (11)). En d’autres termes, le Congrès présume que la présence d’homosexuels inciterait les autres membres de l’armé à prendre part à des activités non militaires. Est également implicite dans la loi le fait que la présence d’homosexuels dans l’armée empêcherait des liens de confiance entre ses membres, lesquels sont nécessaires lors des combats (10 U.S.C.A §654 A (7)). Il ressort de ces arguments que les raisons profondes de l’exclusion reposent sur les préjugés et craintes que les membres de l’armés pourraient ressentir aux côtés de collègues homosexuels. La Cour Européenne des droits de l’homme a rejeté des arguments semblables mis en avant par le gouvernement britannique pour justifier sa loi d’exclusion des homosexuels de l’armée. En effet dans les affaires Lustig-Prean & Beckett c. Grande Bretagne (Affaires No. 314117/96 et 32377/96, CEDH, décisions du 27 Septembre 1999) la Cour Européenne estima que l’argument du gouvernement selon lequel la présence d’homosexuels dans l’armée portait atteinte aux intérêts moraux de l’armée ainsi qu’à son efficacité de combat était infondé et émanait en réalité du comportement hostile du personnel militaire hétérosexuel envers le personnel homosexuel.

Alors qu’il est clair que les arguments avancés par le gouvernement américain puisent leurs sources dans les préjugés et l’ignorance, il n’en demeure pas moins que le type de contrôle mis en œuvre par la Cour pour contrôler leurs légitimités autorise une grande marge d’appréciation au Congrès et aux militaires. La Cour Européenne s’est également prononcée sur ce sujet. En effet dans l’affaire Smith et Grady c. Grande Bretagne (Affaires No. 33985/96 & 33986/96, CEDH, décisions du 27 Septembre, 1999) elle a estimé que le contrôle de rationalité utilisé par les cours britanniques, comparable au contrôle de faible intensité américain, était incapable d’offrir un recours effectif parce qu’il ne permettait pas de prendre en compte la substance de la plainte. Ainsi la Cour a indiqué clairement que l’Etat bénéficiait d’un pouvoir discrétionnaire restreint lorsqu’il s’agissait d’exclure un certain groupe de l’armée.

A l’inverse, le droit américain est marqué par la doctrine de la déférence judiciaire en faveur de l’armée. A la naissance de cette doctrine se trouve la décision Parker c. Levy (Affaire No. 73-206, décision du 19 Juin 1974) dans laquelle la Cour estima que l’armée était « une société spécialisée et différente de la société civile » et que, dès lors, le judiciaire devait laisser une grande marge d’appréciation à l’armée. Dès lors, comme le souligne Diane Mazur (« Is Don’t Ask, Don’t Tell unconsitutional after Lawrence ? What it will take to overturn the Policy », University of Florida Journal of Law and Public Policy, 2004, p.432) ce séparatisme constitutionnel entre le militaire et le civil a permis au gouvernement d’utiliser le militaire comme « plateforme » de résistance contre les valeurs constitutionnelles d’égalité Or, la quasi totalité des décisions qui ont confirmé la constitutionalité de la loi de 1993 étaient fondée sur cette doctrine. Par conséquent, bien plus que les préjugés et l’ignorance de l’armée, c’est le désengagement du judiciaire vis-à-vis de son devoir d’exercer un contrôle de constitutionalité qui a permis que la discrimination des homosexuels dans l’armée se perpétue en toute impunité.

C’est dans ce contexte que Scott Morris s’insurge devant le fait qu’à l’entrée du XXI siècle le droit américain est bien loin de protéger les personnes victimes de discrimination dans l’armée alors que de l’autre coté de l’atlantique la Cour Européenne affirme clairement qu’une telle exclusion est contraire à la Convention Européenne des droits de l’homme. (Scott Morris, « Europe enters a new Millennium with gays in the military while the United States drowns in Don’t Ask Don’t Tell : Twin décisions by the European Court of Human Rights », Journal of Gender, Social Policy and the Law, 2001, p. 423). Toutefois, ce constat doit être nuancé. En effet, s’il est vrai que la Cour Européenne a déclaré que l’exclusion des homosexuels de l’armée était contraire à la Convention, il ne demeure pas moins qu’elle a tout de même rejeté l’argument des plaignants selon lequel une telle conclusion constituait une violation de l’article 14, relatif à la discrimination. A la place, la Cour a estimé que le fait pour l’armée d’enquêter la vie privée de certain de ses membres aux fins de déterminer leur orientation sexuelle et finalement les exclure constituait une violation du droit à la vie privée telle que conçu à l’article 8 de la Convention (Smith et Grady c. G.G, loc.cit.). De sorte que la jurisprudence de la Cour Européenne exige que l’on se pose la question suivante. Pourquoi la loi n’est elle pas considérée par sa nature même comme discriminatoire au sens de l’article 14 ? En réalité, comme le souligne Philip Leach, la Cour a été timide dans son interprétation de l’article 14 dans les affaires Smith et Grady, et Lustig-Prean et Beckett. (Philip Leach, « Taking a Case to the European Court of Human Rights, 2005, p 346). L’article 14 de la CEDH n’est pas un article autonome ; il ne peut être invoqué qu’en relation avec un autre article de la Convention. A cet égard, la Cour Européenne a adopté une interprétation très restrictive quant à la possibilité d’invoquer l’article 14. Ainsi, dans Dudgeon c. Royaume Uni (Aff. No 7525/76, décision du 22 Octobre 1981), la Cours a estimé que lorsque la violation d’un article de la Convention a été établie il n’est généralement pas nécessaire d’examiner l’affaire au regard de l’article 14 à moins que l’inégalité ne constitue un aspect fondamental de l’affaire. Dans les affaires Smith Grady and Lustig-Prean et Beckett, la Cours a suivit la jurisprudence établie dans Dudgeon et a estimé que la plainte invoquée au titre de l’article 14 constituait de fait la même plainte que celle décidée par la Cours lié à l’article 8. En d’autre termes, comme le souligne Luzius Wilddhaber (« Protection against Discrimination Under the European Convention on Human Rights – A Second-Class Guarantee ? », Baltic Year Book of International Law, 2002) la Cour Européenne a estimé que l’inégalité entre homosexuels et hétérosexuels résultant de la loi britannique ne constituait pas un aspect fondamental de l’affaire. Ainsi, à l’instar de la Cour Suprême américaine la Cour Européenne n’est pas très audacieuse lorsqu’il s’agit de qualifier une loi de discriminatoire. L’Amérique et l’Europe ne sont donc pas si éloignées que l’on pense.

Par ailleurs, la décision de la Cour Suprême des Etats Unis de 2003, Lawrence v. Texas (Affaire 02-102, décision du 26 Juin 2003), semble présager un rapprochement de la jurisprudence américaine avec la jurisprudence de la Cour Européenne. En effet, la Cour Suprême estima qu’une loi prohibant la sodomie était contraire au droit fondamental à la vie privée et bénéficiait donc de la protection de l’Amendement XIV de la Constitution. En particulier, la Cour indiqua que le fait pour le gouvernement de définir les limites des relations privées entre individus était inconstitutionnel. L’enjeu de cette nouvelle décision et son effet sur la loi de 1993 sont immenses. D’une part, la Cour signale que prohiber un comportement homosexuel peut potentiellement porter atteinte au droit fondamental à la vie privée et, d’autre part, qu’une telle atteinte, en vertu de l’amendement XIV est sujette à un contrôle approfondi. Plus encore, la Cour précise que la protection de la « morale commune » n’est pas un intérêt légitime et que la protection des libertés individuelles est plus importante. Reste donc à voir si la loi de 1993 arrivera à passer l’examen de l’intérêt impérieux et du moyen le moins restrictif ; à moins, que, comme promis, le Président Obama arrive à persuader le Congrès de tout simplement l’abroger.

BIBLIOGRAPHIE

OUVRAGES

Janet Halley, « DON’T, A Reader’s Guide to the Military Anti-Gay Policy », 1999.

Randy Shilts, « Conduct Unbecoming, Gays and Lesbians in the U.S. Military », 2005.

Philip Leach, « Taking a Case to the European Court of Human Rights, 2005.

Alistair Mowbray, « Cases and Materials on the European Convention on Human Rights », 2007.

Dagmar Schiek, Lisa Waddington et Mark Bell, « Cases, Materials and Text on National, Supranational and International Non-Discrimination Law », 2007.

ARTICLES

Pamela Lundquist, « Essential to the National Security : An Executive Ban on Don’t Ask, Don’t Tell », American University Journal of Gender, Social Policy and the Law, 2007.

Diane Mazur, « Is Don’t Ask, Don’t Tell unconsitutional after Lawrence ? What it will take to overturn the Policy », University of Florida Journal of Law and Public Policy, 2004.

Scott Morris, « Europe enters a new Millennium with gays in the military while the United States drowns in Don’t Ask Don’t Tell : Twin decision by the European Court of Human Rights », Journal of Gender, Social Policy and the Law, 2001.

Luzius Wildhaber, « Protection against Discrimination Under the European Convention on Human Rights – A Second-Class Guarantee ? », Baltic Year Book of International Law, 2002.

Rhona K. M. Smith, « Lustig-Prean & Beckett v. United Kindgom, Smith & Grady v. United Kingdom, European Court of Human Rights, September 27, 1999 », American Journal of International Law, 2000.

TEXTE LEGISLATIF

10 U.S.C.A §654

JURISPRUDENCE

Cours Fédérales américaines

Circuit Court de Californie Volker Keith Meinhold v. U.S. Department of Defense, Affaire No. CV 92-6044, Décision du 29 Janvier 1993 Dalh v. Secretary of U.S. Navy, Affaire No. S-89-0351, Décision du 30 Aout 1993

Circuit Court de l’Etat de Washington Margarethe Cammermeyer v. Les Aspin, Secretary of Defense, Affaire No C92-942Z, Décision du 1er Juin 1994

Circuit Court de Floride Tribunal Régional de Floride, Bonita Rose Hrynda v. U.S.A., Affaire No. 95-771-CIV-T-17, décision du 5 Juillet 1996 ;

Première Circuit Court Cook v. Gates, Affaires No. 06-2313 et 06-2381, décision du 9 Juin 2008).

Neuvième Circuit Court Philips v. Perry, Affaire No. 95-35293, décision du 14 février 1996 ;

Cour Suprême des Etats Unis Parker c. Levy, Affaire No. 73-206, décision du 19 Juin 1974. Lawrence v. Texas, Affaire 02-102, décision du 26 Juin 2003.

Cour Européenne des droits de l’homme Lustig-Prean & Beckett c. Grande Bretagne (Affaires No. 314117/96 et 32377/96, CEDH, décisions du 27 Septembre 1999) Smith et Grady c. Grande Bretagne, Affaires No. 33985/96 & 33986/96, CEDH, décisions du 27 Septembre, 1999 Dudgeon c. Grande Bretagne, Affaire No 7525/76, CEDH, décision du 22 Octobre 1981.

AUTRES

American Law Reports Robin Cheryl Miller, « Federal and State Constitutional Provisions as Prohibiting Discrimination in Employment on Basis of Gay, Lesbian, or Bisexual Sexual Orientation or Conduct ».

Employee Privacy Law L. Camille Hebert, §9:3. « Prevalence of Employment Discrimination based on sexual orientation ».

Limitation de la liberté religieuse et impératif de laïcité, une comparaison franco-allemande (note sur CEDH, 4 DECEMBRE 2008, DOGRU CONTRE FRANCE) par E. Geslot

Sophie Robin-Olivier — Sun, 22 Mar 2009 22:10:00 +0100

En France, la laïcité permet de restreindre la liberté religieuse dans l’enceinte scolaire. La CEDH a reconnu la compatibilité de l’interdiction du voile à l’école avec la liberté de religion (Art. 9 CESDH). En Allemagne, il n’existe pas d’équivalent à la laïcité et le seul le principe de Neutralité s’applique, qui garantit plus la liberté religieuse, qu’il ne l’a restreint. Il en découle que le port du voile à l’école n’est pas traité de la même manière par les deux pays. Une jeune élève a été exclue de son collège pour avoir refusé de retirer son foulard au cours d’éducation physique et sportive (EPS). Elle saisit la CEDH en estimant que l’établissement scolaire s’était ingéré dans l’exercice de son droit à manifester sa religion (art. 9 CESDH). Dans sa décision, la Cour a eu à se prononcer sur la compatibilité de l’interdiction du port du voile islamique dans un établissement scolaire public français avec le principe de liberté religieuse. Elle réaffirme ainsi sa position à l’égard du principe de laïcité, déjà exprimée dans l’arrêt du 10 novembre 2005, Leyla Sahin c. Turquie. Au point 72 de l’arrêt, la CEDH énonce qu’une attitude ne respectant pas le principe de laïcité « Ne sera pas nécessairement acceptée comme faisant partie de la liberté de manifester sa religion, et ne bénéficiera pas de la protection qu'assure l'article 9 de la Convention». Dans sa décision, la Cour procède à une analyse complète de la laïcité dans sa spécificité française et rappelle qu’ « En France …, la laïcité est un principe constitutionnel, fondateur de la République, auquel l'ensemble de la population adhère et dont la défense paraît primordiale, en particulier à l'école.» (§72). Elle conclut que «Eu égard aux circonstances, et compte tenu de la marge d'appréciation qu'il convient de laisser aux Etats dans ce domaine, l'ingérence litigieuse était justifiée dans son principe et proportionnée à l'objectif visé » (§77). La lecture de l’arrêt Dogru peut mener à la question suivante: la solution donnée aurait-elle été différente si les faits s’étaient produits en Allemagne. Le voile, en effet, ne semble pas agiter la société et générer de virulents débats Outre-Rhin. Ainsi, dans cette étude, il s’agira moins de faire un commentaire de l’arrêt, que de comparer le principe de laïcité en France et en Allemagne et ses enjeux à l’école. La CEDH nous en fournit prétexte.

Selon Olivier Dord (Laïcité: le modèle français sous influence européenne, p-15-16), la laïcité à la française repose sur deux piliers : la stricte séparation entre l’État et l’Église d’une part, et la liberté de conscience d’autre part. La laïcité renvoie plus largement à la tradition républicaine, à l’histoire politique et culturelle de la France ainsi qu’à l’opposition entre Républicains et Église catholique. La stricte séparation entre l’État et l’Église est consacrée par la loi du 9 décembre 1905 dont l’article 2 dispose que « La République ne reconnaît ni ne salarie, ni ne subventionne aucun culte ». Le principe de laïcité en ce qu’il est à l’origine de la disparition en droit des cultes privilégiés permet d’assurer une égalité de traitement par la République de l’ensemble des confessions. La laïcité respecte le pluralisme religieux et s’oppose naturellement aux communautarismes. En Allemagne, les relations État/Églises s’articulent davantage sur un modèle de coordination/collaboration. Le Préambule de la Loi fondamentale (Grundgesetz - GG) rappelle d’ailleurs que c’est « Conscient de sa responsabilité devant Dieu et devant les hommes que le peuple allemand s’est donné la Loi fondamentale ». La coordination des relations Église/État est réglée par la GG, dans laquelle on ne trouve aucune disposition clairement identifiable à l’article 1 de la Constitution française qui déclare la République laïque. La GG intègre à travers son article 140, les Articles sur l’Église de la Constitution de Weimar du 11 août 1919 (WeimarerReichverfassung - WRV). L’article 137 §1 WRV affirme qu’il n’existe aucune Église d’État. Toujours d’après ces articles, l’État est tenu de donner des moyens aux Églises et religions en vue de la réalisation de leur mission et les Églises peuvent constituer des corporations de droit public (Art. 137-5 WRV) ayant ainsi le droit de lever des impôts (Art. 137-6 WRV). A défaut d’une stricte déclaration de séparation, il en résulte donc un principe de non-identification de l’État avec une religion et l’autonomie des communautés religieuses. La liberté de conscience constitue le deuxième pilier de la laïcité. En France, il s’agit d’un principe de rang constitutionnel (Art. 10 DDHC de 1789). Elle est assurée par la République (Art. 1 Loi 1905). La Constitution allemande consacre de la même manière la liberté de conscience (Art. 4) et garantit le libre exercice du culte. La laïcité à la française introduit pourtant une limite à la liberté de conscience, En effet, l’article 10 DDHC, qui énonce que nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, précise que « Leur manifestation ne doit pas troubler l’ordre public établi par la loi ». Une telle limitation n’existe pas dans la GG, pour laquelle la liberté de conscience est un droit fondamental (Grundrecht) inviolable. La Cour administrative fédérale a précisé (Bundesverwaltungsgericht) que « Certes, la liberté de croyance est garantie sans possibilité de limitation légale, mais non sans aucune possibilité de limitation. Des restrictions découlent de la Constitution elle-même» (BVerwG, 4.07.2002, §13). Il s’agit de la théorie des limites immanentes à la Constitution (Verfassungsimmanente Schranken), considérées en cas de collision entre droits fondamentaux. Il ressort de cette analyse que la laïcité allemande ne repose pas exactement sur les mêmes piliers que la laïcité française et qu’il ne peut être attribué un sens univoque à la notion de Laïcité. Cependant si l’on s’en tient à une définition plus universelle, selon laquelle, la laïcité renvoie à « la liberté de conscience et la non-discrimination, qui sont assurées par la neutralité de l’État » (Patrice Rolland, Synthèse, in Laïcité, liberté de religion et Convention européenne des droits de l’Homme, p.249), il peut être affirmé que l’Allemagne appartient à la catégorie des États laïcs, même si le modèle de ses relations avec l’Église relève plus d’une séparation « amicale ». L’Allemagne ne se détermine pourtant pas comme un État laïc à la manière de la République française. D’ailleurs, si le terme laïcité existe bel et bien en Allemagne, il n’est guère utilisé et renvoie à la conception française. Il est alors préférable en invoquant le cas allemand d’employer la notion de Neutralité confessionnelle. Pourtant là encore, les notions de neutralité confessionnelle française et allemande ne se confondent pas. La neutralité confessionnelle interdit à l’État allemand de prendre position ou de s’identifier plus particulièrement à une conviction religieuse et garantit la liberté de religion et la non-discrimination s’y rapportant. Elle a été affirmée par la Cour constitutionnelle fédérale en 1965 (Bundesverfassungsgericht, BVerfG, 14.12.1965): « La GG impose la neutralité religieuse et philosophique de l’État en tant que refuge des citoyens sans considération de la personne ». Le principe de Neutralité découle directement de l’article 4 I GG (BverfG, 16.05.1995, Kruzifix-Urteil / BVerfGE, 93,1, 16), il est donc comme en France de rang constitutionnel. Paradoxalement, la neutralité de l’État allemand ne saurait être intransigeante face à la religion, il doit s’agir d’une « neutralité ouverte » (offene Neutralität) qui reconnait l’égalité de toutes les croyances et non d’une neutralité de stricte séparation (distanzierende Neutralität) consacrant la stricte séparation de l’État et de l’Église. La Cour constitutionnelle fédérale souligne d’ailleurs, que l’État ne peut « faire abstraction des convictions et valeurs transmises par l’histoire et de la culture sur laquelle se fonde la cohésion sociale et desquelles dépend l’accomplissement de ses propres devoirs» (BVerfG, jurisprudence précitée). A travers cette affirmation elle renvoie notamment à la notion d’héritage chrétien allemand et à la tradition chrétienne. En droit français, la neutralité confessionnelle est le principe découlant de la laïcité, qui à ce titre « fait partie des principes constitutionnels régissant le service public » (CC, 23.07.1996, citée par le Rapport public du CE de 2004, p.275). Le principe de neutralité au-delà de l’État s’applique à ses agents et donc aussi aux enseignants qui ne disposent pas du droit de manifester leurs croyances religieuses dans l’établissement scolaire (Avis du Conseil d’État, 3 mai 2000, Mlle Marteaux). Les enseignantes françaises ne sauraient donc porter le voile car cela irait à l’encontre du principe de neutralité. On retrouve cette obligation également en Allemagne, où l’obligation de neutralité religieuse « est imposée par la Constitution à L’État et au corps enseignant qui dépend de lui » (BVerwG, 4.07.2002 §17, §73). Elle se déduit notamment des articles 7 I et 33 IV de la GG.
** Il est frappant de voir à travers la question du voile à l’école à quel point les conceptions françaises et allemandes sur la laïcité et la neutralité divergent. Le voile n’est pas au centre des mêmes préoccupations. A l’école française, l’élève se présente indépendamment de ses origines, de sa culture, ce qui vise à favoriser son intégration. En tant que service public, l’école républicaine doit respecter la neutralité confessionnelle de l’État. L’organisation d’une école laïque est un « devoir de l’État » (alinéa 13 Préambule C 1958).Comme elle doit permettre le libre développement de la personnalité de l’élève, l’école exclue l’instruction religieuse et suppose la neutralité des programmes et des enseignants. Néanmoins, même laïque, elle ne saurait exclure la liberté de conscience des élèves. Le Conseil d’État (CE) souligne que la laïcité interdit toute discrimination dans l’accès à l’enseignement qui se fonderait sur l’exercice de la liberté de conscience, mais précise que cet exercice se fait « dans le respect du pluralisme et de la liberté d’autrui, sans qu’il soit porté atteinte aux activités d’enseignement, au contenu des programmes et à l’obligation d’assiduité » (CE, avis, 27.09.1989, le port de signes d’appartenance à une communauté religieuse au sein de l’école publique, n°346.893, p. 4) La GG dispose au contraire que « l’instruction religieuse est une matière d’enseignement régulière dans les écoles publiques » (Art. 7 III). La religion a donc un rôle à jouer au sein de l’école allemande. La liberté de conscience est garantie aux élèves. L’application du principe de neutralité confessionnelle applicable à l’État ne saurait être élargie aux élèves. En France, l’expression des convictions religieuses de l’élève dans l’enceinte d’un établissement scolaire public est limitée lorsqu’elle est susceptible de faire obstacle à l’accomplissement des missions dévolues par le législateur à l’éducation nationale. Cette affirmation résume le débat lancé en 1989 par l’affaire dite « du foulard islamique ». Pour le CE, le port, par les élèves, de signes d’appartenance religieuse doit être compatible avec le principe de laïcité, en ce qu’il garantit la liberté de conscience. Cependant, le CE ajoute que « cette liberté ne saurait permettre aux élèves d’arborer des signes d’appartenance religieuse, qui par leur nature, par les conditions dans lesquelles ils seraient portés individuellement ou collectivement, ou par leur caractère ostentatoire ou revendicatif, constitueraient un acte de pression, de provocation, de prosélytisme ou de propagande» (CE, avis précité). La loi n°2004-228 du 15 mars 2004 est venue préciser les conditions d’application de la laïcité dans les établissements publics. Il en découle que « le port de signes ou tenues par lesquels les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse est interdit » (L 141-5-1 Code de l’éducation). Une circulaire du 18 mai 2004 précise que ces signes s’apparentent au voile islamique, à la kippa ou encore aux « croix de dimension manifestation excessive ». En Allemagne, la jurisprudence concernant le port du voile par les élèves n’abonde pas. L’une des rares affaires au sujet de l’exercice par les élèves de leur religion ne concerne pas le voile, mais reste néanmoins pertinente à l’égard de notre sujet. Une jeune musulmane avait fait la demande d’être dispensée de cours d’EPS du fait de leur mixité, ses parents ayant fait valoir que le Coran ne l’autorisait pas à porter un maillot de bain en public. En vertu de l’article 4 II GG (libre exercice de la religion), la Cour a donné droit à sa demande en concluant que, s’il n’était pas possible de séparer filles et garçons lors de ces cours, la seule solution acceptable était d’en dispenser la plaignante (BVerwG, 25.08.1993). L’exclure aurait été considéré comme une violation de la liberté de religion (Art.4 GG) et du principe de non-discrimination (Art.3 GG), En France, au contraire, la laïcité rend inenvisageable de dispenser une élève en raison de sa religion. Cela constituerait une discrimination entre les élèves, puisque les élèves musulmanes bénéficieraient d’un traitement différent en raison de leur religion. En outre le port du voile est incompatible avec l’enseignement de l’EPS (CE, 10 Mars 1995, Epoux Aoukili) et si, en l’absence de dispense, l’élève ne se présente pas en cour, elle manque à son obligation d’assiduité. L’exemple allemand nous montre pourtant qu’interdire un signe religieux peut être considéré comme vecteur de discrimination entre les élèves. Il tend à affaiblir la portée de l’argumentation française. Les raisonnements allemands et français divergent en matière de laïcité, là où la conception allemande envisage une discrimination en raison de la religion, la conception républicaine française considère la sauvegarde de l’égalité des élèves: on peut en conclure que lorsque la France craint la montée d’un communautarisme, l’Allemagne ne voit qu’un effet du pluralisme. En effet, à l’école allemande, il reste primordial d’assurer un réel pluralisme religieux et de ne favoriser aucune religion. Au contraire, la loi française de mars 2004 peut être envisagée comme le signe d’une laïcité à géométrie variable dans le sens où elle semble plus dure à l’égard de l’islam que des autres religions. La conception allemande dote toutes les religions de la même liberté d’exercice et donc respecte d’avantage les particularismes notamment le port de signes ostentatoires pour certaines. Pourquoi interdire le voile qu’une élève musulmane ne saurait dissimuler, alors qu’il est permis à l’élève catholique de porter une croix ? Il nous semble alors difficile d’affirmer, qu’une élève musulmane bénéficie en France, de la même liberté de religion qu’une élève catholique, les deux religions n’emportant pas les mêmes préceptes et leur exercice étant différent. Si l’on raisonne en termes d’égalité formelle, les élèves sont tous égaux et soumis à l’interdiction du port des signes ostentatoires, mais en termes d’égalité réelle, la laïcité en tant que principe non-discriminatoire au sein de l’école peut être remise en question dans le sens où la réalité des particularismes religieux n’est pas prise en compte. Dans le débat français, il est en outre important de noter qu’au-delà des enjeux laïques posés par le port du voile, la signification intrinsèquement discriminatoire du voile est prise en considération. Etant souvent assimilé en France au symbole de la soumission de la femme à l’homme, permettre son port à l’école constituerait une rupture de l’égalité homme/femme au sein de l’école. Le message discriminatoire et le prosélytisme attribués au voile vont à l’encontre des valeurs républicaines transmises à l’école, par conséquent, le voile n’a pas sa place dans l’institution scolaire (voir not. Rapport commission Stasi, 11 décembre 2003, sur le débat public concernant le sens à donner au voile p.58). En effet une des missions dévolues par le législateur au service public de l’éducation, est notamment de garantir et favoriser l’égalité entre les hommes et les femmes (CE, Avis 1989). En Allemagne, le débat sur le sens à attribuer au voile ne se déroule pas sur la place publique : pas d’emballement médiatique, ni de surenchère politique. Le législateur allemand n’a donc pas considéré la question de l’incompatibilité du port du voile avec les exigences de l’ordre public dans le milieu scolaire. L’école doit garantir à chaque élève l’effectivité du droit de manifester ses croyances religieuses sans discriminations, comme par exemple le droit au port de tout signe religieux pour chacun, quelle que soit la signification attribuée à ce signe. A la lumière de l’analyse de la laïcité à la française, on comprend que la CEDH n’ait pas donné suite à la demande de la requérante, bien que celle-ci ait invoqué une atteinte à son droit de manifester sa religion au sens de l’article 9 CESDH. En effet, l’article 9 al.2 précise que peuvent être envisagées des restrictions à la liberté de manifester sa religion, prévues par la loi et s’avérant mesures nécessaires « dans une société démocratique, à la sécurité publique, à la protection de l’ordre, de la santé ou de la morale publiques, ou à la protection des droits et libertés d’autrui ». Selon cet alinéa, la mesure d’expulsion doit donc répondre à trois conditions: celles de légalité, de légitimité et de nécessité. Dans l’étude de la base légale, la Cour a d’abord rappelé que la notion de « Loi » doit s’entendre dans « son acception matérielle et non formelle » (CEDH, 26 avril 1979, Sunday Times c/ Royaume-Uni) et comprend aussi bien des sources législatives, réglementaires ou jurisprudentielles. Malgré l’absence de loi prévoyant explicitement l’interdiction du port du voile en cours d’éducation physique, la Cour a relevé que les autorités française avaient pu valablement justifier l’exclusion de l’élève par la combinaison de trois éléments que sont l’obligation d’assiduité, les exigences de sécurité et la nécessité d’adopter une tenue vestimentaire compatible avec l’exercice de la pratique sportive (§ 51) figurant dans différentes sources législatives (loi du 10 juillet 1989 codifiée à l’article L. 511-1 et -2 du code de l’éducation), réglementaires (décret du 30 aout 1985) et jurisprudentielles (découlant de l’Avis du CE de 1989). Elle a ainsi conclu à l’existence de base légale (§§ 52 et 59). La Cour mentionne également (et étonnement) les différentes circulaires du ministère de l’éducation, ainsi que le règlement intérieur de l’établissement (§56), qui selon son raisonnement concourent à la conclusion d’une base légale (voir, pourtant CEDH, 12 juin 2007, Frérot c/ France, § 52, « une circulaire ne saurait être assimilée à une « loi » au sens de la Convention »). La difficulté pour la Cour tenait certainement au contenu non-aisément interprétable des « lois » citées (§ 57). En effet, l’article 10 de la loi du 10 juillet 1989 comme le décret du 30 août 1985, n’explicitent ni clairement ni précisément une restriction à la liberté de conscience, mais se réfèrent essentiellement au respect par les élèves des obligations qui leur incombent, notamment l’assiduité. Il était alors nécessaire pour la Cour de se référer à des sources juridiques plus précises (quoi que contestables) comme les circulaires ou le règlement intérieur, qui explicitaient clairement le cadre d’application d’une restriction de la liberté des élèves de manifester leur religion et permettaient également de démontrer le caractère prévisible de la loi nécessaire à la validation d’une base légale. Toutefois, la seule référence à la jurisprudence constante du juge administratif, suffisait à déterminer le droit applicable et démontrer l’existence d’une base légale. La condition de légitimité, succinctement étudiée dans l’arrêt, a également été considérée comme remplie. La Cour a décidé « d’accepter que l’ingérence incriminée poursuivait les buts légitimes que sont la protection des droits et libertés d’autrui et de l’ordre public (§ 60)», le gouvernement français ayant argumenté que le port du voile était incompatible avec le bon déroulement des cours pour des raisons de sécurité, d’hygiène et de santé publique. Concernant la question de la nécessité d’une telle restriction dans « une société démocratique », la Cour renvoie à la marge d’appréciation des Etats, qui permet de conclure que l’ingérence litigieuse était justifiée dans son principe et proportionnée à l’objectif visé (§ 77). La Cour se réfère à sa jurisprudence en matière de restrictions de liberté religieuse, à la lumière de laquelle elle a valablement décidé que les autorités internes françaises avaient justifié la mesure prise à l’encontre de la requérante. Dans l’arrêt Leila Sahin, la Cour avait souligné l’importance de la laïcité dans la société turque, qui justifiait la restriction du port du voile par les étudiantes dans l’enceinte de l’université : « La Cour a ainsi estimé que la laïcité était assurément l'un des principes fondateurs de l'Etat turc … garant des valeurs démocratiques et des principes d'inviolabilité de la liberté de religion et d'égalité » ( § 66). Il revient alors au décideur national, dans le cadre de la marge de manœuvre nationale, de statuer sur les restrictions portées à la liberté religieuse, « de veiller avec une grande vigilance à ce que la manifestation par les élèves de leurs croyances religieuses ne se transforme pas en un acte ostentatoire, qui constituerait une source de pression et d’exclusion » (§ 71). La Cour note enfin que la limitation du droit de la requérante de manifester sa conviction religieuse avait pour finalité de « préserver les impératifs de la laïcité dans l’espace public scolaire, tels qu’interprétés par le CE dans son avis du 27 novembre 1989, par sa jurisprudence subséquente et par les différentes circulaires ministérielles rédigées sur la question » (§ 69) et qu’en France, « la laïcité est un principe constitutionnel, fondateur de la République, auquel l’ensemble de la population adhère et dont la défense parait primordiale, en particulier à l’école » ( § 72). L’importance accordée par une société à la laïcité doit être considérée pour évaluer la justification d’une restriction de la liberté religieuse et donc la marge de manœuvre des autorités nationales dans ce domaine : la Cour fait ici preuve d’une grande flexibilité dans l’application de l’article 9 CESDH, ce qu’elle rappelle notamment au paragraphe 63 de l’arrêt. Cette analyse de la Cour, accordant une place prééminente à la marge de manœuvre nationale et donc n’étudiant pas avec exigence la question de la légitimité de la mesure restrictive parait affaiblir la portée de la Convention. En effet, l’argumentation de la Cour se justifie essentiellement par les faits de l’arrêt (cours d’EPS) et par conséquent touchent à des questions de santé, d’hygiène et de sécurité publiques. S’il avait été question d’un autre cours, comme un cours de français ou bien de mathématiques, l’argumentation française aurait certainement été moins convaincante non seulement concernant la condition de légitimité mais aussi celle de nécessité. L’analyse, qui en aurait ainsi découlé, se serait d’avantage intéressée au sens à donner au voile, aux conditions dans lesquelles son port peut nuire à l’ordre public scolaire et donc à la question de la légitimité au-delà des questions d’hygiène, de sécurité et de santé. La compatibilité d’une laïcité « à la française » avec les dispositions de la CESDH aurait suscité plus de doutes. En ce sens donc, il ne saurait être affirmé que l’arrêt Dogru est la consécration par le juge européen d’une conciliation entre la laïcité républicaine et la liberté de religion. En outre, les faits de l’arrêt datant de 1999, la Cour n’a pas eu à se prononcer réellement sur la loi de 2004 davantage restrictive que l’avis du CE. Sur ce point donc, il convient de se demander, si une telle loi présente des restrictions compatibles avec l’article 9 CESDH, dans la mesure où elle ne permet aucune analyse au cas par cas des mesures d’interdiction des signes ostentatoires, qui sont d’emblée considérés comme contraires à la laïcité. Or, une mesure de restriction de la liberté de manifester sa religion ne devrait-elle pas découler de l’analyse précise du port des signes religieux et des conséquences ainsi emportées sur l’ordre et l’intérêt public ou pour les droits d’autrui? Si l’on en revient à l’avis du CE (27 novembre 1989), sur lequel la Cour fonde essentiellement sa décision, celui-ci admet l’interdiction du port de voile s’il « constitue un acte de pression, de provocation, de prosélytisme ou de propagande, qui porterait atteinte à la dignité ou à la liberté de l’élève … enfin qui troublerait l’ordre dans l’établissement ». De l’interdiction pure et simple du voile dans l’enceinte scolaire en 2004, doit-on déduire que ce signe d’appartenance religieuse est intrinsèquement un acte de pression, de provocation de prosélytisme ou de propagande ? Cette interdiction préalable à tout port de signes ostentatoires ne semble pas compatible avec l’article 9 de la CESDH et vide un droit fondamental de sa substance, comme s’il n’était pas laissé au port du voile le bénéfice du doute d’être seulement motivé par un acte pieux et l’expression d’une croyance individuelle. Nous pouvons légitimement poser la question de la conventionalité d’une telle loi au regard de la liberté de manifester sa religion. Ajoutons, qu’à travers les jurisprudences antérieures telles Laiha Sahin, la Cour a montré son souci d’étudier les mesures restrictives au cas par cas, étudiant les conditions et le contexte dans lesquels elles avaient été prises pour justifier les restrictions. L’adoption d’une telle loi en 2004 par le législateur français ne dépasse t’elle pas ainsi le cadre de la marge de manœuvre nationale tolérée ? En d’autres termes, la marge de manœuvre accordée par le juge européen aux Etats en matière de restriction de la liberté de religion saura t’elle justifier l’adoption d’une loi d’interdiction du port des signes religieux ostentatoires dans l’enceinte scolaire ? En Allemagne, une affaire similaire n’aurait aucune chance d’être portée devant la CEDH, la liberté de religion étant garantie aux élèves par la GG et par une jurisprudence constante des juridictions administratives et constitutionnelles. Il est intéressant de noter à cet égard, que si la CEDH avait à se prononcer sur une affaire allemande similaire à l’arrêt Dogru, la flexibilité de sa jurisprudence aurait certainement conduit à constater une violation de l’article 9 CESDH. En effet, en l’absence d’une tradition laïque allemande, le juge européen pourrait juger illégitime et non nécessaire une restriction de la liberté de religion d’une élève. La marge de manœuvre laissée à l’Etat allemand est plus étroite que celle accordée aux Etats laïques comme la France, la Suisse ou la Turquie : on peut en déduire une flexibilité dans l’application des dispositions de la CEDH selon les contextes nationaux relativement à l’organisation de leurs relations Eglises/Etats. Il serait alors plus aisé pour des Etats affirmés laïques de restreindre l’exercice de la liberté de religion. Cette flexibilité doit se comprendre par la difficulté de dégager une conception uniforme des rapports église/Etats. La variété des solutions nationales doit être considérée pour que chaque pratique ne soit pas pour autant considérée comme une violation de la Convention. En invoquant la marge d’appréciation des Etats, la CEDH entend ne pas soumettre la question de la laïcité à sa seule appréciation et respecte le pluralisme des solutions nationales. Le débat allemand sur le voile ne concerne pas les élèves, mais plutôt le corps enseignant. Une décision a été rendue par la Cour constitutionnelle fédérale en 2003 concernant l’opposition de l’administration scolaire du Baden-Württemberg au port du voile par une enseignante dans le cadre de ses activités professionnelles (BVerfG, 24.09.2003, Kopftuch-Urteil). Dans l’arrêt, la Cour réaffirme qu’une telle interdiction viole l’article 4 GG, néanmoins elle précise que le port du voile pourrait être considéré comme incompatible avec la mission éducative d’une enseignante (§72). La Cour constitutionnelle allemande considère en effet que toute restriction de la liberté de religion doit se fonder sur une loi, et que seul le législateur peut adopter des règles concernant l’effectivité des droits fondamentaux. Les lois devront toutefois respecter les motifs de restrictions prévus par la théorie des limites immanentes, par conséquent les principes constitutionnels. David Capitant a pu rappeler à ce sujet qu’«une simple loi ne saurait limiter l’exercice de ce droit la liberté de religion et seule la prise en compte de droits fondamentaux concurrents ou d’autres biens juridiques de rang constitutionnel serait en mesure d’en justifier la limitation » (Les effets juridiques des droits fondamentaux en Allemagne, p.138). Il est surprenant pourtant que la Cour constitutionnelle fédérale n’ait pas invoqué le principe de Neutralité en tant que limite immanente à la Constitution. Il nous semble pourtant que cette solution aurait été plus simple. Il aurait suffit de montrer que l’enseignante, agent de l’Etat (Art. 7 I GG), ne doit pas affirmer ostentatoirement sa religion, ce qui conduirait à assimiler cette religion à l’Etat. Selon l’argumentation de l’opinion divergente, il n’était ainsi pas nécessaire d’édicter des lois supplémentaires, puisque rappelons que selon la jurisprudence de la Cour constitutionnelle allemande, le principe de neutralité découle directement de l’article 4 I GG, donc la restriction repose effectivement sur une loi de rang constitutionnel (“Die Neutralitätspflicht des Beamten ergibt sich aus der Verfassung selbst, sie bedarf keiner zusätzlichen landesgesetzlichen Grundlegung“ § 90). Les juges dissidents considèrent également qu’il est dangereux de laisser les Länder légiférer dans ce domaine, dans la mesure où la liberté de religion ne devrait pas être assortie de la possibilité pour le législateur d’émettre des réserves à ce droit (Gesetzesvorbehalt). Il n’appartient pas aux législateurs de légiférer sur les limites immanentes à la Constitution : la Constitution suffit seule à concrétiser les restrictions pouvant être prise en compte (§ 130) et c’est à la Cour constitutionnelle qu’il revient de préciser le contenu et la portée de ces limites immanentes (§ 131). L’opinion dissidente ajoute que dans un souci de sécurité juridique la possibilité donnée aux Länder de légiférer aurait du être assortie d’un délai (§ 138). La Cour constitutionnelle allemande a préféré une solution plus en retenue et n’a pas suivi l’avis des Juges Jentsch, Di Fabio et Mellinghoff (Décision adoptée à cinq voix contre 3). La Cour n’a probablement pas voulu débattre de la signification à donner au port du voile comme elle a pu le faire pour le crucifix dans les classes bavaroises. Elle n’a pas non plus pris le risque d’étudier dans quelles mesures l’État, à travers son agent, pouvait être identifié à la religion de cette dernière, ni de donner une signification du port du voile par une enseignante au regard de son obligation de neutralité. Quand, elle évoque la neutralité, la Cour se contente de rappeler au paragraphe 43 qu’elle doit s’entendre comme le respect du pluralisme religieux par l’État (offene Neutralität). Elle a finalement laissé le soin aux Länder, compétents en matière d’éducation, de répondre à cette question et de trouver un compromis (§ 47) entre les différents droits et principes constitutionnels en concurrence (§ 62 « Dem zuständigen Landesgesetzgeber steht es jedoch frei, die bislang fehlende gesetzliche Grundlage zu schaffen, etwa indem er im Rahmen der verfassungsrechtlichen Vorgaben das zulässige Maß religiöser Bezüge in der Schule neu bestimmt. Dabei hat er der Glaubensfreiheit der Lehrer wie auch der betroffenen Schüler, dem Erziehungsrecht der Eltern sowie der Pflicht des Staates zu weltanschaulich-religiöser Neutralität in angemessener Weise Rechnung zu tragen »). Cet arrêt leur permet de mettre en place des législations visant à prohiber le port du voile par les enseignantes (Treize Länder se sont acquittés de cette tâche). Paradoxalement, il découle de cette solution une application inégale d’un droit fondamental, puisque s’il est possible pour une enseignante de porter son voile à Hambourg il le lui sera interdit dans le Baden-Württemberg. Certes, l’Allemagne étant un État fédéral, il est normal que les législations ne se rejoignent pas d’un Land à l’autre, mais il s’agit en l’espèce de restreindre un droit fondamental. Peut-on imaginer qu’un droit fondamental ne soit pas appliqué de façon homogène sur l’ensemble du territoire allemand ? Si la question était posée à la CEDH, cette dernière devrait prendre en compte la nature de l’Etat fédéral et pourrait éventuellement remettre en question le caractère nécessaire et la légitimité de la restriction fédérée portée à la liberté de religion, dans la mesure où certains Länder n’ont pas estimé utile de mettre en place de telles législations restrictives. Le problème reste cependant, que le contrôle de la CEDH se montre « moins exigeant » que celui de la Cour constitutionnelle allemande en ce qu’il exige que la restriction réponde aux nécessités de sécurité publique, de protection de l’ordre, de santé ou de morale publiques, ou de protection des droits et libertés d’autrui . Or, en droit allemand seule la prise en compte de droits fondamentaux concurrents ou le principe constitutionnel de neutralité peuvent justifier une restriction : la santé publique, l’ordre public, la moralité publique ou la sécurité publique ne peuvent justifier une limitation de la liberté de croyance.
***

OUVRAGES Francis MESSNER, Les rapports entre les Églises et les États en Europe : la Laïcité comme modèle ?, in Laïcité, liberté de religion et Convention européenne des droits de l’Homme, dir. Gérard Gonzales, actes du colloque du 18.11.2005, Bruxelles, Bruylant, 2006, p.51-80 Gérard GONZALES, L’exigence de neutralité des services publics, in Laïcité, liberté de religion et Convention européenne des droits de l’Homme, dir. Gérard Gonzales, actes du colloque organisé le 18.11.2005, Bruxelles, Bruylant, 2006, p.153-200 Patrice ROLLAND, Synthèse et conclusion, in Laïcité, liberté de religion et Convention européenne des droits de l’Homme, dir. Gérard Gonzales, actes du colloque organisé le 18.11.2005, Bruxelles, Bruylant, 2006, p.249-266 Olivier DORD, Laïcité: le modèle français sous influence européenne, Paris, Fondation Robert Schuman, note n°24, 2004 David CAPITANT, Les effets juridiques des droits fondamentaux en Allemagne, Paris, LGDJ, coll. Bibliothèque constitutionnelle et de science politique, 2001, p. 138. Frédéric SUDRE, Droit européen et international des droits de l’homme, Paris, PUF, 2008 Gerhard ROBBERS, „Staat und Kirche in der Bundesrepublik Deutschland“, in Gerhard Robbers (Hrsg.), Staat und Kirche in der EU, Baden-Baden, Nomos, 1995, p.61-78

ARTICLES et REVUES Schirin AMIR-MOAZAMI, Production discursive et fabrication juridique : le foulard de l’enseignante en Allemagne, Droit et société, 2008/1, n°68, p. 109-126 Jean-Philippe DEROSIER, La Cour constitutionnelle allemande et le port du voile, commentaire de l’arrêt du 24 septembre 2003, Revue Française de Droit Constitutionnel, 2004/2, n°58, p. 439-447 Ernst-WoGGgang BÖCKENFÖRDE, „Kopftuchstreit“ auf dem richtigen Weg?, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 2001, Heft 10, s.723-728 Norbert JANZ, Sonja RADEMACHER, Islam und Religionsfreiheit – Die religiöse und weltanschauliche Neutralität des Staates auf dem Prüfstand, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 1999, Heft 7, s. 706-713 Axel SPIES, Verschleierte Schülerinnen in Frankreich und Deutschland, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 1993, Heft 7, s. 637-640 COMMENTAIRE UHLE, GERMANN, Staatliche Schulaufsicht und religiös-kulturelle Bezüge in der Schule, Beck Online-Kommentar GG Art. 7, Ed. 1, März 2008, Rn 32-34 AVIS ET RAPPORTS CE, avis, 27 novembre 1989, relatif au port de signes d’appartenance à une communauté religieuse au sein de l’école publique, n°346.893, consultable en ligne : http://www.crdp-nice.net/editions/supplements/2-86629-399-1/F6_3_Port_foulard.pdf?PHPSESSID=3c522f18ebd CE, avis, 3 mai 2000, Mlle Marteaux, n°217.017 CE, rapport public 2004, Un siècle de Laïcité, p. 241-471, consultable en ligne : http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/044000121/0000.pdf

DÉCISIONS Européennes : CEDH, 10 nov. 2005, requête n°44774/98, Leyla Sahin c/ Turquie CEDH, 4 décembre 2008, requête n°2705805, Dogru c/ France Constitutionnelles : CC, 23 juillet 1996, n°96-380 DC

BVerfG, Urteil vom 14.12.1965, 1 BvR 413/60, 1 BvR 416/60 BVerfG, Urteil vom 16.05.1995, 1 BvR, 1087/91 BVerfG, Urteil vom 24 September 2003, 2 BvR 1436/02, dazu Abweichende Meinung der Richter Jentsch, Di Fabio und Mellinghoff zum Urteil des Zweiten Senats vom 24. September 2003- 2 BvR 1436/02 (Position divergente) Administratives : CE, 10 Mars 1995, Époux Aoukili, n°159981

BVerwG, Urteil vom 25.08.1993, 6 C 8/91 BVerwG, Urteil vom 4.07.2002 – Az. : BVerwG 2 C 21.01

Sur l'arrêt du 28 mai 2008 de la Cour Constitutionnelle colombienne (traitement préférentiel des femmes en matière de retraite), par Violette Van Gaver

Sophie Robin-Olivier — Sun, 22 Mar 2009 20:05:00 +0100

Dans les régimes de retraite, certaines mesures ont été adoptées pour permettre la prise en compte de la situation particulière de la femme dans la société : son double rôle de femme au foyer et de femme au travail. Ces mesures sont aujourd’hui remises en cause, le seul critère du sexe n’étant apparemment plus suffisant pour justifier une telle différence de traitement entre hommes et femmes. La grande diversité des solutions légales et jurisprudentielles montrent qu’une réforme du système de retraite est nécessaire.

La réforme du système de retraite est un problème d’actualité aussi bien au niveau national qu’au niveau européen. En effet, suite aux générations «baby boom» et à l’allongement de l’espérance de vie, les nouvelles générations ont bien du mal à assurer les retraites de leurs ainés.

L’émancipation de la femme a bouleversé le schéma traditionnel: en passant de la femme au foyer à la femme au travail sans pour autant renier ce premier rôle, les femmes assurent désormais un double rôle. D’après le Conseil d’orientation des retraites (COR), bien que le partage des rôles évolue lentement vers une participation accrue des hommes, le partage traditionnel des tâches au sein du couple se maintient et les femmes continuent de prendre en charge majoritairement le travail domestique et familial.

De l’inégalité abstraite à l’inégalité concrète: la création d’avantages particuliers pour les femmes en matière de pension de retraite

Partant du constat de l’inégalité de fait entre hommes et femmes, une évolution juridique était donc nécessaire à travers la création de discriminations positives. Les termes discrimination positive et égalité peuvent sembler contradictoires ou complémentaires selon les cas. En effet si elles contredisent le principe d’égalité formelle en créant une différence de traitement volontaire, les discriminations positives permettent également sa mise en œuvre effective (égalité concrète) en corrigeant des différences de fait à travers l’adoption de mesures par le législateur. Selon Maria Amparo Ballester Pastor : « Le principe d’égalité a une fonction protectrice, compensatrice ou correctrice. » (Diferencia y discriminación normativa por razón de sexo en el orden laboral, 1994). D’après le juge constitutionnel colombien: « si les individus sont égaux devant la loi, ils ne le sont pas dans la réalité. Ainsi le caractère général et universel de la loi doit parfois faire place à des mesures concrètes destinées à une catégorie spécifique de personnes» (Décision C-1039/03 du 5 novembre 2003) et souligne que le principe de non discrimination dans la constitution colombienne est étroitement lié à l’égalité substantielle comme le montre l’article 13 qui dispose que «l’Etat doit assurer les conditions pour que l’égalité soit réelle et effective» et adopter des «mesures a faveur de groupes discriminés et marginalisés».

Les pays de l’Union européenne s’accordent sur la nécessité d’une réelle égalité de traitement entre hommes et femmes mais pas sur le moyen le plus adéquate pour y arriver. En France par exemple, la mesure principale, prévue par l’article 351-4 du Code de la sécurité sociale, consiste pour les femmes assurées en une « majoration de leur durée d’assurance d’un trimestre pour toute année durant laquelle elles ont élevé un enfant, dans des conditions fixées par décret, dans la limite de huit trimestres par enfant ».

En Colombie, plusieurs mesures coexistent. Tout d’abord la Loi 790 de 2002 prévoit une protection spéciale pour les femmes en disposant que « Les femmes chefs de famille sans alternative économique (…) pourront bénéficier d’une pension de vieillesse ou de retraite dans les trois (3) ans à compter de l’entrée en vigueur de la présente loi » De même, la Loi 797 de 2003 prévoit, pour les femmes assurées ayant un enfant handicapé physique ou mental dans une situation de dépendance vis-à-vis de sa mère, une pension spéciale de vieillesse. La décision C-294/07 du 25 avril 2007 de la Cour constitutionnelle colombienne déclare la recevabilité de l’action visant à étendre ce régime de retraite au père chef de famille ayant un enfant handicapé à sa charge. En effet, d’après le juge constitutionnel colombien « à travers ces mesures en faveur des mères d’enfants handicapés- actions positives- le législateur cherche à protéger les enfants handicapés qui sont économiquement à leur charge dans le respect de la primauté des droits des sujets de protection spéciale reconnue par la Constitution- dans le cas présent, les personnes handicapées-, d’après le principe d’égalité il n’existe aucune raison valable qui justifie la différenciation entre les enfants handicapés à la charge de la mère et ceux à la charge du père se trouvant dans des situations de faits identiques ».

Enfin, concernant le secteur public, l’âge de la retraite est fixé à 55 ans pour les femmes et 60 ans pour les hommes (Loi 33 de 1985)

Au niveau européen, la directive 79/7 du 19 décembre 1978 relative à la mise en œuvre progressive du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière de sécurité sociale prévoit à l’article 7.1 une exception à l’égalité de traitement entre hommes et femmes en permettant aux Etats d’y déroger pour les pensions de vieillesse. C’est en prenant appui sur cette possibilité de dérogation que la Cour de cassation a refusé d’étendre à un homme ayant élevé deux enfants la majoration d’assurance de l’article L 351-4 du Code la sécurité sociale (Cass 2é civ, 15 juin 2004 n° 2-30.978).

La récente remise en cause des avantages accordés aux femmes en matière de pension de retraite

Le traitement de faveur accordé aux femmes est aujourd’hui remis en cause aussi bien au niveau national qu’au niveau international. En effet on assiste à une augmentation des contestations des pères de famille devant les tribunaux revendiquant l’application de ces mesures indépendamment du sexe de l’assuré car loin d’assurer l’égalité matérielle, elles contribueraient à créer une nouvelle discrimination à l’égard des hommes. La différence de traitement entre hommes et femmes en matière de retraite est-elle justifiée car considérée comme essentielle pour assurer l’égalité concrète entre hommes et femmes ou bien le législateur doit-il étendre aux hommes les avantages prévus pour les femmes dans le cadre des retraites pour assurer la pleine égalité de traitement entre hommes et femmes ?

Dans la décision du 28 mai 2008 de la Cour constitutionnelle colombienne, les demanderesses à l’action réclament la déclaration d’inconstitutionnalité de l’article 1 de la Loi 33 de 1985 qui dispose que « un fonctionnaire ayant servi vingt (20) ans de manière continue ou discontinue et arrivant à l’âge de cinquante-cinq ans (55) aura le droit à une pension de retraite mensuelle viagère équivalant à soixante-quinze pour cent du salaire moyen » en ce qu’elle n’établit aucune différence de traitement en faveur des femmes comme le fait par exemple la loi 100 de 1993 qui établit une nette différenciation concernant l’âge minimum pour accéder à la pension de retraite: 55 ans pour les femmes et 60 ans pour les hommes; différenciation qui répond au « devoir de l’Etat d’établir des mesures de différenciation positive concernant les conditions de travail en faveur des femmes, étant donné les spécificités de leur rôle dans la société » (décision C-410 de 1994 de la Cour constitutionnelle colombienne). Pour le Défenseur du Peuple, « si l’égalité matérielle est un objectif constitutionnel, les moyens pour y arriver ne sont pas impératifs, ainsi une mesure visant à imposer une différence d’âge de départ à la retraite entre hommes et femmes n’est pas constitutionnellement impérative ». Le procureur général de la Nation reconnaît la constitutionnalité de l’article 1 de la Loi 33 de 1985 : « Le législateur peut valablement prévoir des traitements différents fondés sur le sexe en matière de pension de retraite, dès lors que ces traitements gardent une relation proportionnée entre les faits qui leurs servent de cause et les objectifs poursuivis, cela n’implique pas qu’il soit constitutionnellement obligé de le faire dans tous les cas ». Il en conclut donc que « les demandeurs omettent de démontrer la discrimination concrète et inversent la logique d’argumentation de la Cour en déduisant que tout traitement identique est inconstitutionnel ». Dans cet arrêt, la Cour constitutionnelle colombienne refuse donc d’accorder des avantages particuliers aux femmes fondés sur le seul critère du sexe.

Concernant l’évolution de la jurisprudence française, il convient de citer l’arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 11 septembre 2008 (n°7-17.399) qui énonce que la bonification d’ancienneté pour le calcul de la pension vieillesse EDF ne peut pas être réservée aux femmes. La disposition du statut du personnel des industries électriques et gazières (article 3 annexe III) selon laquelle les agents mères de famille ayant eu trois enfants bénéficient d’une bonification d’âge et de service d’une année par enfant introduit une discrimination entre agents féminins et agents masculins qui n’est justifiée par aucune différence de situation relativement à l’octroi des avantages en cause et qui est donc incompatible avec les stipulations de l’article 141 du traité de la Communauté européenne (TCE).

Dans un arrêt du 5 juin 2008 (n° O6-841 18éme chambre), la Cour d’appel de Paris a jugé qu’un assuré peut bénéficier de la majoration de trimestres d’assurance pour enfant prévue par l’article L 351-4 du Code la sécurité sociale sans que la caisse d’assurance vieillesse puisse exiger de sa part la preuve qu’il a élevé seul ses enfants, dès lors qu’une telle preuve n’est pas exigée des femmes.

Saisie par un assuré masculin qui revendiquait cette majoration, la Cour de cassation avait dans un premier temps écarté catégoriquement cette possibilité (Cass 2é Civ 15 juin 2004 Bull civ II n° 300). Assouplissant sa position, elle avait ensuite jugé qu’en vertu des dispositions combinées de l’article 14 de la CEDH et de l’article 1er du protocole additionnel n°1, l’avantage résultant de l’article L 351-4 du Code de la sécurité sociale étant accordé aussi bien aux femmes qui ont poursuivi leur carrière sans interruption qu’à celles qui l’ont interrompue, il n’existe aucun motif de faire une discrimination entre une femme qui n’a pas interrompu sa carrière pour élever ses enfants et un homme qui apporte la preuve qu’il a élevé seul un enfant (Cass 2é Civ 21 décembre 2006 Bull. Civ. II n°364).

Dans sa décision du 5 juin 2008, la Cour d’Appel de Paris considère que cette majoration ne vise pas à compenser les désavantages liés au congé de maternité ou à l’éloignement du service après l’accouchement mais au contraire qu’elle est subordonnée à deux conditions étrangères à la maternité et caractérisant la charge effective de l’enfant : - l’accomplissement des responsabilités parentales relatives au droit de garde, de surveillance et d’éducation. - La charge pécuniaire dudit enfant correspondant aux dépenses d’entretien. Aucune raison objective ne parait ainsi justifier que la majoration litigieuse soit accordée à une femme qui n’a pas élevé seule ses enfants alors qu’elle serait refusée à un homme dans la même situation.

Une délibération de la Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations et pour l’Egalité (HALDE) 2007-237 du 27 octobre 2008 relève le caractère discriminatoire de l'article 351-4 du Code de la sécurité sociale en ce qu'il ne réserve qu'aux mères le bénéfice de majorations de durée d'assurances dans le calcul des pensions de retraite. La HALDE précise que « les avantages accordées aux femmes ne visent pas a compenser les désavantages lies au congé de maternité ou a l'éloignement du service après l'accouchement, ni a les aider a mener leur vie professionnelle sur un pied d'égalité avec les hommes mais uniquement a leur offrir au moment de leur départ en retraite, certains avantages en lien avec la période consacrée a l'éducation des enfants ». Le traitement différencié des hommes et des femmes n'apparaît donc pas justifié au regard de l'objectif de la mesure qui est de prendre en compte une période d'inactivité liée a l'éducation de ses enfants. En conséquence la HALDE recommande au gouvernement de modifier l'article précité qui demeure incompatible avec les stipulations de l'article 14 de la CEDH et l'article 1er du protocole additionnel n°1.

Enfin, dans un arrêt du 19 février 2009, la Cour de cassation se fonde sur la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CDEDH) pour accorder le bénéfice de l’avantage retraite à un père de famille ayant élevé six enfants : « une différence de traitement entre hommes et femmes ayant élevé des enfants dans les mêmes circonstances ne peut être admise qu’en présence d’une justification objective et raisonnable » (Cass, civ. 2, n° 07-20.668 du 19 février 2009). Cet arrêt devrait avoir des conséquences sur les conditions d’attribution de la majoration d’assurance pour enfants élevés. Selon les termes de la décision, tous les hommes peuvent en bénéficier. L’article L. 351- 4 du CSS, qui réserve cet avantage aux femmes, devrait être modifié. À la Caisse Nationale d’assurance vieillesse, on indique que, compte tenu de l’enjeu financier pour l’assurance vieillesse, la durée de la majoration d’assurance pour enfants et les conditions d’ouverture du droit devraient être modifiées.

Dans la Décision C-1039/03 du 5 novembre 2003 de la Cour constitutionnelle colombienne à propos d’une demande d’extension de la protection spéciale prévue pour les femmes aux hommes de l’article 12 de la loi 790 de 2002 disposant que « les femmes chefs de famille sans alternative économique (…) pourront bénéficier d’une pension de retraite dans les trois (3) ans à compter de l’entrée en vigueur de la présente loi », le juge colombien tente également de faire abstraction du critère du sexe et de soumettre le bénéfice de mesures à d’autres conditions. En effet pour le procureur Général de la Nation, « la seule condition pour bénéficier de la mesure n’est pas une condition de sexe mais le fait qu’un seul des deux parents se trouve seul confronté à l’éducation et à la charge de ses enfants sans l’aide de l’autre conjoint. »

La tendance jurisprudentielle actuelle consiste donc en la remise en cause des avantages accordés exclusivement aux femmes en matière de pension de retraite en l’absence de justification objective.

Il convient cependant de rappeler la mise en garde du Conseil d’orientation des retraites « en condamnant tout avantage accordé aux femmes automatiquement à seule raison de leur sexe, le juge remet en cause l’équilibre que réalisent des dispositions diverses qui, au total, compensent des inégalités de situation persistantes entre hommes et femmes. »

Dès lors une nouvelle problématique apparaît : existe-t-il une réelle égalité dans les faits entre hommes et femmes (égalité concrète) justifiant un retour vers un traitement identique hommes-femmes dans les lois en matière de pension de retraite ou la femme doit-elle continuer à être considérée comme un sujet de droit spécial bénéficiant de ce fait d’avantages particuliers ?

La recherche de l’égalité hommes femmes devrait conduire à de nouvelles évolutions des règles des régimes de retraite dans le sens d’une harmonisation entre les régimes. Pour le Conseil d'orientation des retraites, il faut " intégrer de façon systématique la dimension de l'égalité entre hommes et femmes dans les réformes des systèmes de retraite" (colloque du 15 décembre 2005).

BIBLIOGRAPHIE

- Discriminacion en el empleo – Legislacion comparada Jurisprudencia y doctrina Augusto Conti – Ediciones juridicas Gustavo Ibañez - Diferencia y discriminacion normativa por razon de sexo en el orden laboral Maria Amparo Ballester Pastor - Los derechos de la mujer en la jurisprudencia cnstitucional comparada- Defensoria del Pueblo - Discriminacion positiva en favor de la mujer en el derecho comunitario Joaquin Brage Camazano – Instituto de estudios constitucionales Carlos Restrepo Pedrahita - JS Bergé et S Robin-Olivier, Introduction au droit de l’Union européenne, PUF, 2008 - J. Pélissier, A. Supiot ey A. Jeammaud, Droit du travail, Dalloz, 2006 - Carlos Bernal Pulido, El derecho de los derechos, Universidad el externado de Colombia. - Manuel Cepeda, Los derechos fundamentales en la Constitucion de 1991, TEMIS - Legislacion laboral en seis paises latinoamericanos. Avances y omisiones para una mayor equidad. Laura Pautassi, Eleonor Faur, Natalia Gherardi - lexique des termes juridique, Dalloz 14éme édition - Liaisons sociales Nº 15316 du jeudi 5 mars 2009

- Site internet de la Cour constitutionnelle colombienne: http://www.corteconstitucional.gov.co/ - Site internet du Conseil d'orientation des retraites (COR) : http://www.cor-retraites.fr - Site internet de la Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations et pour l’Egalité: http://www.halde.fr/ - Site internet de la Cour de cassation: http://www.courdecassation.fr/

Notions et Grandes questions du droit des discriminations, par Violette van Gaver

Sophie Robin-Olivier — Tue, 10 Feb 2009 18:58:00 +0100

Egalité, discrimination et égalité de traitement Les liens étroits existant entre les notions d’égalité, de différenciation et de discrimination rendent leurs définitions individuelles délicates. Comme l’affirme Lenaerts, « le principe d’égalité a un contenu unique à travers toutes ses applications; malgré des apparences multiples dues aux diverses fonctions assumées par ce principe». Le principe d’égalité a pour corollaire logique celui de non-discrimination, comme le confirme le Conseil constitutionnel qui assimile parfois égalité et non-discrimination (décision du 18 janvier 1985). Malgré son caractère fondamental, le principe d’égalité n’est pas un principe absolu insusceptible de connaître le moindre tempérament. En effet, il ne s’oppose catégoriquement à une différence de traitement que lorsque celle-ci repose sur des critères illégitimes prohibés par les textes et se révèle donc discriminatoire; lorsque tel n’est pas le cas, la différence de traitement se comprend comme l’expression directe de l’égalité voire comme son instrument privilégié (actions positives). Comme le souligne Jean-Marie Woehrling, « une discrimination réside dans une méconnaissance non justifiable du principe d’égalité et, par suite, l’action contre les discriminations ne peut se distinguer significativement de la mise en œuvre du principe d’égalité ».

Le principe d’égalité est présent dans de nombreux textes nationaux comme la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 qui énonce dans son article 1er que «Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune » et dans son article 6 que « la loi doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse » et que « tous les citoyens sont égaux à ses yeux ».

De même le Préambule de la Constitution de 1946 dans son alinéa 1er dispose que « tout être humain, sans distinction de race, de religion ni de croyance, possède des droits inaliénables et sacrés » et dans son alinéa 5 que « nul ne peut être lésé dans son travail ou son emploi, en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances » Enfin, l’article 1er la Constitution de 1958 dispose que « la France … assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion (...) La loi favorise l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives, ainsi qu'aux responsabilités professionnelles et sociales. »

Le principe d’égalité est appréhendé de manière différente selon les pays de l’Union européenne, cependant force est de constater qu’une harmonisation a lieu au niveau des législations des différents pays européens en matière de discrimination. En effet, tenus de transposer et de mettre en œuvre les directives européennes, ces derniers proposent des solutions juridiques semblables les unes aux autres.

Dans la Constitution colombienne de 1991, le principe d’égalité se trouve à l’article 13. Ce dernier dispose que « Toutes les personnes naissent libres et égales devant la loi, elles reçoivent la même protection et le même traitement des autorités et jouissent des mêmes droits, libertés et chances sans aucune discrimination fondée sur le sexe, la race, l’origine nationale ou familiale, la langue, la religion, l’opinion politique ou philosophique. L’Etat prévoit les conditions pour que l’égalité soit réelle et effective et adopte des mesures dans l’intérêt de certains groupes discriminés ou marginalisés. L’Etat protège notamment les personnes qui dû à leurs condition physique, économique, physique ou mentale se trouvent dans une situation de faiblesse manifeste et sanctionne les abus et mauvais traitements commis contre ces derniers. » Ainsi on retrouve dans cet article le principe d’égalité au sens formel mais également, au second paragraphe, un souci de rendre effectif ce principe d’égalité: l’égalité concrète.

 Le Petit Robert définit la discrimination comme « l’action de distinguer l’un de l’autre », voire « le fait de séparer un groupe social des autres en le traitant plus mal ».

Un usage impropre est souvent fait du terme « discrimination ». En effet, celui-ci est régulièrement utilisé pour désigner toute différence de traitement juridique entre individus. Or si une discrimination consiste bien en une différence de traitement, cette dernière ne devient discrimination que si elle est fondée sur un critère prohibé par une norme car considéré comme illégitime. Les critères considérés comme illégitimes sont variés. Les plus importants d’entre eux sont le sexe, l’origine, la race, la religion, les croyances, l’opinion politique, l’orientation sexuelle…

L’article 225-1 Code pénal définit la discrimination comme « toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de leur patronyme, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs mœurs, de leur orientation sexuelle, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée».

L’article L. 122-45 du Code du Travail prohibe également toute discrimination fondée sur la race, la religion, le sexe, l’opinion politique, l’ascendance nationale ou l’origine sociale, qui a pour effet de détruire ou d’altérer l’égalité des chances ou de traitement en matière d’emploi ou de profession.

 L’égalité de traitement est un instrument du principe d’égalité. Pour que les individus soient effectivement égaux, la loi doit les traiter de manière égale. Ce principe connaît cependant des exceptions, en effet une différence de traitement peut être légitime lorsqu’elle aboutit à une égalité concrète entre les individus. En effet, comme l’a affirmé la Cour de justice des Communautés européennes, si «  le principe d’égalité veut que des situations comparables ne soient pas traitées de manière différente (…) » cela n’empêche pas que « (…) des situations différentes ne soient pas traitées de manière égale » (par exemple dans l’arrêt Société Sermide du 13 décembre 1984).

Discrimination indirecte, égalité abstraite et concrète.

La discrimination indirecte vise un acte ou une mesure en apparence neutre car n’opérant aucune différenciation ouvertement mais ayant pour effet de créer une différence de traitement sans justification objective et raisonnable pour un groupe identifié, par opposition à la discrimination directe visant une mesure qui repose expressément sur un motif de distinction prohibé. La discrimination indirecte est appréciée indépendamment de son intentionnalité et repose sur le seul constat que l’effet d’une mesure sur un groupe est le même que si son auteur avait cherché à discriminer une catégorie d’individus. D’après la Directive 2000/43/CE du Conseil du 29 juin 2000 relative à la mise en œuvre du principe de l'égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique, « Une discrimination indirecte se produit lorsqu'une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre est susceptible d'entraîner un désavantage particulier pour des personnes d'une race ou d'une origine ethnique donnée par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif ne soient appropriés et nécessaires».

Le principe d’égalité peut être conçu de manière formelle (en théorie, les individus sont traités de manière égale quelles que soient les inégalités de fait existant entre eux), mais aussi de manière concrète (les individus sont appréhendés en fonction des situations diverses dans lesquelles ils se trouvent)

L’égalité abstraite ou formelle garantit aux individus le droit d’être traités de manière identique sans considération de sexe, religion, langues… Elle permet de combattre les discriminations directes c'est-à-dire les distinctions de traitement injustifiées opérées explicitement par la loi.

L’égalité concrète ou réelle vise à réaliser l’égalité dans les faits. Elle a pour objectif la prise en compte des différences ou inégalités de fait entre les individus. Elle s’oppose notamment aux discriminations indirectes.

Egalité des chances/égalité des résultats

Egalité des chances et égalité des résultats sont deux variantes du principe d’égalité. La première joue en amont en tentant de mettre tous les individus dans une situation semblable, leur donnant ainsi la même possibilité de réussite quelques soient leurs situations initiales. John Rawls prend comme fondement de sa Théorie de la justice le principe d’égalité des chances: « en supposant qu'il y a une répartition des atouts naturels, ceux qui sont au même niveau de talent et de capacité et qui ont le même désir de les utiliser devraient avoir les mêmes perspectives de succès, ceci sans tenir compte de leur position initiale dans le système social.» Cette vision de l’égalité des chances se rapproche de la notion d'équité: si les individus sont égaux, alors seul rentre en compte l'effort individuel dans la distinction entre les individus. L'égalité des chances favoriserait alors le développement d'inégalités légitimes car justifiées par les efforts personnels de l'individu.

L’égalité des résultats quant à elle joue en aval, comme un contrôle a posteriori de l’effectivité du principe d’égalité.

L’égalité des résultats se distingue de l’égalité des chances, synonyme de mérite, en ce sens qu’elle ne demande de la part de l’individu aucune motivation individuelle. D’après Wendelin Reich Référence ?, l’idée d’égalité des résultats est fortement associée à l’État providence traditionnel et s’efforce de réaliser l’égalité sociale par la compensation contrairement à l’égalité des chances où la valeur n’est produite que dans la mesure où les individus poursuivent activement les chances qui leur sont offertes.

Egalité/liberté

D’après B. Badie « Individus et groupes aspirent autant à la distinction qu’à l’universalité » citez la référence !.

Bien que cohabitant dans la devise de la République Française, Egalité et Liberté peuvent paraitre contradictoires. Le principe de liberté sous-entend la recherche de son intérêt personnel favorisant ainsi les inégalités entre les plus forts et les plus faibles, de son côté le principe d’égalité tente de faire disparaitre cette loi du plus fort a travers des mesures visant à l uniformité. De même l égalité appréhendée comme synonyme de contraintes tendrait à faire disparaitre la liberté d entreprendre.

Cependant, afin d’apprécier leur complémentarité, il convient de préciser les termes employés: on parle de liberté civile et d’égalité de droit, par opposition à la liberté naturelle et à l’égalité de biens qui aboutiraient respectivement à l’anarchie et au communisme. L’égalité de droit associée à la liberté civile sont deux éléments réciproquement indispensables pour assurer l’effectivité de l’autre. L’égalité s’entend également comme le droit à l’exercice des libertés fondamentales par tous. Par ailleurs, sans liberté l’exercice des droits fondamentaux, dont le principe d’égalité n’est pas possible.

Action positive

 « Pour assurer la pleine égalité dans la pratique, le principe de l'égalité de traitement n'empêche pas un État membre de maintenir ou d'adopter des mesures spécifiques destinées à prévenir ou à compenser des désavantages liés à la race ou à l'origine ethnique. » ( article 5 de la Directive 2000/43/CE du Conseil du 29 juin 2000 relative à la mise en œuvre du principe de l'égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique).

Selon Rosalía Camacho référence ?« étant donné l’existence de discriminations envers certains groupes de la population en raison du sexe, race, origine, langue, religion ou condition physique, entre autres, les discriminations positives se fondent sur trois éléments: la justice compensatrice , la justice distributive et l’utilité sociale. »

L’objectif de la discrimination positive est étroitement lié à celui de l’égalité concrète. Elle traduit une égalité résolument agissante et interventionniste, au service d’une politique de réduction plus ou moins forte des inégalités. Les actions positives consistent à instituer, en faveur de certaines catégories (personnes, zones géographiques, entreprises…), toutes sortes d’avantages (sociaux, fiscaux…) destinés à supprimer ou atténuer certaines inégalités.

La discrimination positive est née aux Etats-Unis à partir de la fin des années 60. Ces mesures mises en œuvre par les agences fédérales visaient à accorder un traitement préférentiel à des groupes minoritaires. Ses domaines d’application sont au nombre de trois: le travail, la passation de marchés publics et l’admission dans des établissements d’enseignement supérieur.

L’idée même de discrimination positive soulève des questions de conformité avec le principe d’égalité. Le Conseil Constitutionnel a toutefois estimé que « le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit » (Décision n° 96-375 DC, 9 avril 1996).

Les notions d’action positive et de discrimination positive, bien que très proches, se distinguent sur un point fondamental: si la discrimination positive constitue un traitement particulier dans le but de favoriser certaines catégories discriminées sur le fondement d’un critère de discrimination prohibé, l’action positive quant a elle est constituée des lors qu’est établi un traitement particulier visant a favoriser une catégorie d’individus peu importe que celle-ci soit discriminée sur le fondement d un critère de discrimination prohibé.

Aménagement raisonnable

En présence d’une norme ou mesure indirectement discriminatoire, l’obligation d’invalider dans son ensemble celle-ci semble nécessaire. Cependant, dans certains cas, la mesure peut avoir un but légitime malgré son caractère défavorisant. L’aménagement raisonnable consiste en un ajustement de la norme, par opposition à une invalidation totale, au moyen d’une exception pour éviter le préjudice causé aux personnes du groupe visé par la discrimination.

En matière d’emploi par exemple, l’aménagement raisonnable consiste en une obligation pour l’employeur d’adapter une norme générale conçue pour la majorité afin de répondre aux besoins spécifiques de certaines personnes afin qu’elles ne soient pas victimes de discrimination en raison des caractéristiques qui les différencient de la majorité, sans toutefois que cette obligation n’engendre une charge disproportionnée à son égard. Ainsi, on exigera de l’employeur un effort d’aménagement réel et suffisant, sans toutefois lui en imposer une obligation absolue. Il s’agit donc d’une obligation de moyens et non de résultat.

Il existe autant de sortes d’aménagement qu’il y a de causes à celui-ci. En effet, cette obligation d’aménagement peut s’appliquer au bénéfice de personnes handicapées, malades ou en période de maternité, de travailleurs exerçant une religion ou appartenant à une minorité ethnique, etc.

Dans le cas des travailleurs handicapés par exemple, ces derniers peuvent être perçus comme un affaiblissement dans la rentabilité de l’entreprise, que ce soit en raison du rendement éventuellement plus faible au travail ou du coût que nécessitera l’aménagement du poste de travail. Cet aménagement peut se traduire de différentes manières pour répondre aux besoins du travailleur handicapé: aménagements matériels (adaptation des locaux pour permettre l’accès à des personnes souffrant d’un handicap moteur ou l’adaptation des équipements aux technologies nécessaires aux personnes souffrant d’un handicap visuel ou auditif), adaptation du rythme de travail (horaires plus flexibles) ou encore des mesures favorisant la formation professionnelle de la personne souffrant d’un handicap.

A cet effet, la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail soutient que la mise en place de mesures destinées à tenir compte des besoins des personnes handicapées au travail remplit un rôle majeur dans la lutte contre la discrimination fondée sur un handicap et qu’il existe une obligation de prévoir des aménagements raisonnables pour les personnes handicapées. Ainsi, l’article 5 de la directive affirme qu’ « afin de garantir le respect du principe de l’égalité de traitement à l’égard des personnes handicapées, des aménagements raisonnables sont prévus ». Elle précise que l’employeur doit prendre les mesures appropriées pour permettre concrètement à une personne handicapée d’accéder à un emploi ou pour qu’une formation lui soit dispensée. La limite à l’aménagement raisonnable est le critère de raisonnabilité, c'est-à-dire que ces mesures ne peuvent imposer à l’employeur une charge disproportionnée.

L'article 9 de la loi nº 2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées introduit donc dans le code du travail une disposition relative à cette « notion d'aménagement raisonnable » applicable tant au secteur privé qu'au secteur public.

La législation colombienne prévoit également des mesures d’insertion des personnes handicapées au travail. La Loi 82 de 1988 qui prévoit l’approbation de la Convention 159 de l’OIT prévoit en ses articles 3 et 4, que l’Etat colombien doit établir des politiques pour l’intégration professionnelle des personnes souffrant d’un handicap et les aménagements nécessaires afin d’assurer l’égalité des chances. De même la Loi 361 de 1996 établit des mécanismes d’intégration sociale des personnes limitées.

Discrimination multiple

La discrimination multiple est une discrimination fondée sur plusieurs motifs différents de discrimination comme par exemple la discrimination d’un homme homosexuel d’origine étrangère; dans ce cas le motif de discrimination est double : orientation sexuelle et origine.

La notion de discrimination multiple a été reconnue expressément lors de la Conférence des Nations Unies contre le racisme, la discrimination raciale, la xénophobie et l’intolérance de Durban (Afrique du Sud) en 2001. La Déclaration de Durban fait explicitement référence à plusieurs occasions aux discriminations multiples. De même, un rapport de 2007 intitulé« Lutter contre la discrimination multiple – pratiques, stratégies et législation » détaille les résultats d’une étude réalisée par l’Institut danois des droits de l'homme (DIHR) pour le compte de la direction générale de l’emploi, des affaires sociales et de l’égalité des chances de la Commission européenne. L’étude montre que les femmes des minorités ethniques constituent la catégorie la plus touchée par le phénomène de la discrimination multiple.

2) questions

Sur les domaines dans lesquels s'impose la lutte contre les discriminations : Dans quels domaines, selon vous, l'exigence de non-discrimination s'impose-t-elle ou doit-elle s'imposer en priorité ?

L’exigence de non-discrimination s’impose dans des domaines très variés parmi lesquels il convient de citer l’emploi, la formation, l’éducation, la protection sociale, les avantages sociaux, l’accès au logement, l’appartenance et la participation à des organisations de travailleurs et d’employeurs, l’accès aux biens et services.

Toutefois, l’emploi demeure le domaine clé des discriminations. Ainsi un grand nombre de dispositions contre les discriminations concernent l’embauche, les licenciements, les salaires (« à travail égal salaire égal » pour l’égalité de traitement entre hommes et femmes au niveau des salaires), comme par exemple la directive 2000/78 relative à l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail.

En résumé, les politiques de discriminations sont nécessaires là où des catégories de personnes souffrent d’une différence de traitement non justifiée comme les minorités ethniques, les homosexuels, les femmes dans les différents domaines mentionnés.

Sur les sources du droit en matière de lutte contre les discriminations et pour l'égalité : Quelles sont les sources de l'exigence juridique de non-discrimination ou d'égalité dans les pays de l'Union européenne ? La multiplicité des sources est-elle souhaitable ? Est-elle source de difficulté ?

Il existe diverses sources du droit en matière de lutte contre les discriminations et pour l’égalité dans l’Union européenne. Tout d’abord il convient de citer la Convention européenne des droits de l’homme qui énonce dans son article 14 que « la jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation » et le protocole n°12 qui a permis une extension du domaine de la protection. De même, la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne à l’article 20 dispose que « toutes les personnes sont égales en droit » et à l’article 21 est « interdite toute discrimination fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, les origines ethniques ou sociales, les caractéristiques génétiques, la langue, la religion ou les convictions, les opinions politiques ou toute autre opinion, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance, un handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle », et que dans le domaine d’application des traités et sans préjudice de leurs dispositions particulières, « toute discrimination exercée en raison de la nationalité est interdite ».

Le Traité d’Amsterdam de 1997, dans son article 12, interdit les discriminations fondées sur la nationalité. L’article l'article 141 souligne le principe de non-discrimination entre les hommes et les femmes en ce qui concerne l'égalité de rémunération. L’article 13 octroie au Conseil la possibilité de prendre les mesures nécessaires en vue de combattre toute discrimination fondée sur le sexe, la race ou l’origine ethnique, la religion ou les convictions, un handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle.

Enfin les directives 2000/43 et 2000/78 prévoient l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique et en matière d’emploi et de travail.

Il convient de souligner l’importance de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes et de la Cour européenne des droits de l’homme qui, à travers à une interprétation extensive de ces différents textes comme par exemple dans un arrêt Bilka Kaufhaus v. Weber von Hartz de 1984 dans lequel la CJCE a décidé que l’article 119 du Traité de Rome, qui interdisait l’inégalité de rémunération pour un travail égal, portait sur la discrimination non seulement directe, mais aussi indirecte en matière de rémunération.

De même à plusieurs reprises, la CJCE a estimé que « le principe d’égalité veut que des situations comparables ne soient pas traitées de manière différente et que des situations différentes ne soient pas traitées de manière égale », validant ainsi les différences de traitements découlant des actions positives.

Le droit international présente également de nombreux textes en matière de lutte contre les discriminations comme par exemple la Convention sur l’élimination des discriminations raciales adoptée le 21 décembre 1965, celle relative à l’élimination et à la répression du crime d’apartheid de 1976 ou encore la Déclaration sur l’élimination de toutes les formes d’intolérance et de discrimination fondées sur la religion ou la conviction, adoptée le 25 novembre 1981. Précisez le cadre dans lequel ces conventions ont été adoptées

La non-discrimination et la promotion de l’égalité sont des principes fondamentaux dans le travail de l’Organisation internationale du Travail droit international aussi ! comme le montrent notamment la Convention n°111 concernant la discrimination en matière d'emploi et de profession de 1958 ou encore la Convention n° 100 sur l’égalité de rémunération de 1951. De même, la Déclaration de 1998 relative aux principes et droits fondamentaux au travail prévoit que «l’ensemble des Membres, même s’ils n’ont pas ratifié les conventions en question, ont l’obligation, du seul fait de leur appartenance à l’Organisation, de respecter, promouvoir et réaliser, de bonne foi et conformément à la Constitution, les principes concernant les droits fondamentaux qui sont l’objet desdites conventions », et notamment « d) l’élimination de la discrimination en matière d’emploi et de profession.».

L’article 13 de la Constitution colombienne de 1991 énonce le principe général d’égalité et de non-discrimination: « toutes les personnes naissent libres et égales devant la loi, elles reçoivent la même protection et traitement de la part des autorités et jouissent des mêmes droits, libertés et opportunités sans aucune discrimination pour des raisons de sexe, race, origine nationale ou familiale, langue, religion, opinion politique ou philosophique ».

La Cour constitutionnelle colombienne a élaboré une jurisprudence complexe sur le principe d’égalité et de non discrimination. Ainsi, la Cour reconnait « 1) comme principe général l’égalité devant la loi, l’égalité de protection et l’égalité de traitement devant les autorités ; 2) l’interdiction de toute sorte de discrimination ; 3) le devoir de l’Etat d’adapter les conditions pour parvenir à une égalité réelle et effective ; 4) la possibilité d’accorder des avantages et des prérogatives en faveur de groupes diminués ou marginalisés ; 5) une protection spéciale au bénéfice des personnes qui en raison de leur condition économique, physique ou mentale se trouvent dans une situation de faiblesse manifeste ; 6) la sanction des abus et mauvais traitements commis contre des personnes en situation de faiblesse manifeste».

Ces principes proviennent de nombreux arrêts comme par exemple l’arrêt C-401/03 du 20 mai 2003 sur l’intégration dans la législation colombienne de la Convention interaméricaine pour l’élimination de toutes les formes de discriminations contre les personnes handicapées.

Les droits nationaux des différents états de l’Union européenne ont développé une importante législation et jurisprudence sur ce thème, notamment à travers l’application des directives communautaires. Cependant force est de constater que le niveau de protection reste très hétérogène selon les pays de l’Union européenne, le Royaume-Uni et les Pays Bas sont très en avance dans le domaine de la lutte contre les discriminations comparés par exemple aux pays de l’Est récemment entrés dans l’Union européenne. De plus, l’application des directives n’est pas systématique et les moyens pour les mettre en œuvre diffèrent selon les pays. La multiplicité des sources (nationales, européennes et internationales) peut rendre difficile la compréhension de la Loi pour les personnes victimes de discriminations et l’effectivité du système mis en place au niveau européen peut alors facilement être remis en cause.

Sur l'effet horizontal et l'effet vertical du principe d'égalité ou des règles de non-discrimination L'exigence de non-discrimination s'impose-t-elle aux personnes privées comme aux Etats ? Peut-on imaginer une distinction entre les obligations des personnes privées et publiques dans ce domaine ? Pourquoi ?

L’exigence de non-discriminations s’impose aux Etats et aux personnes privées mais dans des conditions très différentes. Les Etats sont tenus de respecter les obligations qui découlent des accords internationaux qu’ils ont ratifiés comme par exemple la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, la Charte des Nations Unies ou encore la Déclaration universelle des droits de l’homme, qui prévoient une exigence de non-discrimination. En cas de violation de cette obligation, les Etats pourront être sanctionnés. Les personnes privées sont également tenues de respecter l’obligation de non-discrimination tout dépend de la source mais le niveau d’exigence est nettement plus faible idem. En effet, le respect du principe d’égalité et des règles de non-discrimination de la part des personnes privées dépend de la mise en œuvre dans la législation nationale des normes de non-discrimination adoptées au niveau international par l’Etat en question quid de l’effet direct horizontal ?, comme par exemple la mise en œuvre des directives européennes à travers l’adoption, au niveau national, de lois et la mise en place de mesures et de sanctions en cas de manquement, afin de garantir de manière effective le principe d’égalité.

BILIOGRAPHIE

- JS Bergé et S Robin-Olivier, Introduction au droit de l’Union européenne, PUF, 2008 - J. Pélissier, A. Supiot ey A. Jeammaud, Droit du travail, Dalloz, 2006 - Carlos Bernal Pulido, El derecho de los derechos, Universidad el externado de Colombia. - Manuel Cepeda, Los derechos fundamentales en la Constitucion de 1991, TEMIS - J.M. Woehrling, Le droit français de la lutte contre les discriminations à la lumière du droit comparé- Informations sociales 2008/4- N°148 - M. Borgetto, Égalité, différenciation et discrimination : ce que dit le droit, Informations sociales 2008/4 – N°148 - Site web de la Commission européenne DG emploi affaires sociales et égalité des chances : http://ec.europa.eu/dgs/employment_social/index_fr.htm - J. Ringelheim, Diversité culturelle et droits de l’homme, Bruylant 2006 - D. Martin, Egalité et non-discrimination de la jurisprudence communautaire, Bruylant 2006. - Séminaire de L'Académie de Droit européen de Trier, 2006 : http://www.era.int/web/en/html/nodes_main/4_1649_490/4_1087_539/5_1070_66/5_1070_1619.htm - Commission européenne, Egalité et non discrimination, Rapport annuel 2006 - N. Ferré, La construction juridique des discriminations : l’exemple de l’égalité homme/femme, Sociétés Contemporaines (2004) n° 53 - S. Latraverse , Tradition française et politique européenne de lutte contre les discriminations. À la lumière de trois directives européennes récentes, Informations sociales 2005/5, N° 125 - Site web de la Cour constitutionnelle colombienne : http://www.corteconstitucional.gov.co/ - Site web de l’institut interamericain des droits de l’homme : http://www.iidh.ed.cr/ - Site web du danish institute for human rights: http://www.humanrights.dk/ - Wendelin Reich et Dimitris Michailakis, La notion d’égalité des chances dans la communication politique - Rosalía Camacho, Las cuotas mínimas de participación de las mujeres: un mecanismo de acción afirmativa (1996)

Concepts et grandes questions relatifs au droit de l'égalité et de la non-discrimination, par Elise GESLOT

Sophie Robin-Olivier — Mon, 26 Jan 2009 13:52:00 +0100

Egalité, Gleichheit L’égalité recouvre plusieurs réalités : l’égalité civile et politique et l’égalité économique et sociale. Si la première notion relève de la dimension citoyenne de l’individu, la seconde se rapporte à la question du niveau de richesse et de la condition sociale de l’individu. Ces deux aspects sont indissociables dans l’étude du principe d’Egalité. L’égalité est un droit fondamental de l’homme. Selon le principe d’Egalité, tous les êtres humains sont égaux, ils possèdent indistinctement les mêmes droits et doivent être traités de la même manière. Cette définition sous-tend l’idée que le principe d’Egalité mène à l’égalité de traitement. Le droit à l’égalité est un droit universel reconnu notamment par la déclaration universelle des droits de l'homme, les pactes des Nations unies relatifs aux droits civils et politiques et aux droits économiques, sociaux et culturels et par la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (article 14), signés par tous les États membres de l’UE. L’égalité est en outre affirmée par la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (article 20) et indirectement reconnue dans le Traité UE (article 6 reconnaissance des droits fondamentaux). L’égalité entre hommes et femmes est formellement affirmée à l’article 3.2 du TCE ou encore l’article 141 TUE, il s’agit d’un principe fondamental du droit communautaire (CJCE,C-442/00, 12/12/2002). D’un point de vue juridique, la loi, en vertu du principe d’Egalité, définit le cadre de l’égalité de traitement et par là celui de l’interdiction de discriminer : devant la Loi tous les citoyens sont égaux. Ainsi, dans l’ordre juridique allemand, elle est affirmée par l’article 3 de la Grundgesetz (GG), qui précise que tous les êtres humains sont égaux devant la loi. Dans l’ordre juridique français, l’Egalité est affirmée par la Constitution de 1958 et son Préambule, qui dispose en son Article premier que la France assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens.

Egalité de traitement, Gleichbehandlung En droit européen, l’égalité de traitement est définie de manière négative comme étant l’absence de toute discrimination. En outre, il a été affirmé dans l’affaire Rückdeschel (CJCE, 19/10/77) que « le principe de non-discrimination s’identifie avec celui de l’égalité de traitement ». Elle est mise en place à travers différentes directives : • Directive 2000/43/CE: Elle met en œuvre le principe de l'égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique. Elle permet en effet, une protection contre la discrimination en matière d'emploi et de formation, d'éducation, de protection sociale (sécurité sociale et soins de santé notamment), d'avantages sociaux, d'appartenance et de participation à des organisations de travailleurs et d'employeurs, et d'accès aux biens et aux services. • Directive 2000/78/CE : Elle met en œuvre le principe de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de formation, indépendamment de la religion ou des convictions, d'un handicap, de l'âge ou de l'orientation sexuelle, en ce qui concerne l'emploi, la formation et l'appartenance et la participation à des organisations de travailleurs et d'employeurs. • Directive 2002/73/CE : Elle met en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et la promotion professionnelles et les conditions de travail • Directive 2004/113/CE : Elle met en œuvre le principe de l’égalité de traitement entre les femmes et les hommes dans l’accès à des biens et services et la fourniture de biens et services. • Directive 2006/54/CE : Elle met en œuvre le principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d'emploi et de travail. • Proposition de directive 2008 : elle mettrait en œuvre le principe de l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de religion ou de convictions, de handicap, d’âge ou d’orientation sexuelle, en dehors du marché du travail.

En droit allemand, la loi AGG (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz) entrée en vigueur en août 2006, reprend l’ensemble des directives européennes sur l’égalité de traitement, en prohibant les discriminations fondées sur les catégories précédemment citées autant en droit du travail qu’en droit civil. Le législateur allemand est donc allé au-delà des prescriptions européennes. En droit français, la transposition de ces directives s’est faite par l’adoption de nouvelles lois ou la modification de législations préexistantes.

Discrimination, Benachteiligung, Diskriminierung : « La discrimination est une attitude de différenciation objectivement injustifiée et consistant à refuser à certaines personnes les droits ou avantages qui sont reconnus aux autres » (Loïc Cadiet, Dictionnaire de la Justice). Juridiquement, une discrimination est donc une inégalité de traitement fondée sur un critère prohibé par la loi. C’est à travers la comparabilité des situations et l’absence de justification objective de la différenciation de traitement que l’on peut établir l’existence d’une discrimination. Est aussi discriminatoire, le fait de traiter de manière identique des situations différentes. Une discrimination est donc nécessairement une distinction ou une différence de traitement illégitime et constitue une violation du principe d’Egalité. Mais en elle-même une distinction ou une différence de traitement n’est pas toujours constitutive d’une discrimination si elle est objectivement justifiable. En ce sens, il nous semble que les expressions discrimination positive ou discrimination justifiées relève d’un « «flottement terminologique » (D. Lochak, Réflexions sur la notion de discrimination) prêtant à confusion et l’utilisation du terme inégalité de traitement justifiée nous semble plus raisonnable. Il serait de plus constitutif d’un pléonasme d’utiliser la notion de « discrimination prohibée », une discrimination étant nécessairement prohibée. En droit français, comme en droit allemand l’interdiction des discriminations résulte de la Constitution (Art. 3.3 GG et art. 1 Constitution de 1958). On trouve cependant des précisions dans le droit commun. Ainsi, le code pénal français fournit une liste importante de critère discriminant. A noter, que l’approche française du fait discriminatoire est généralement plus répressive, que régulatrice. Claire Aubin et Benjamin Joly (De l'égalité à la non-discrimination : le développement d'une politique européenne et ses effets sur l'approche française, p.1299) expliquent que la conception française de la discrimination suppose le plus souvent une intention de discriminer (De l'égalité à la non-discrimination : le développement d'une politique européenne et ses effets sur l'approche française, p.1299). Le législateur tend donc à privilégier la voie pénale et son durcissement à travers les réformes. A ce sujet, Gwénaële Calvès évoque la « réaffirmation par le législateur d’un triptyque traditionnel : punir, contraindre, éduquer ». (Sanctionner ou réguler. L’hésitation des politiques de lutte contre les discriminations, p.40). A l’inverse, une approche régulatrice renvoie, non pas à la préservation de l’ordre public ou la garantie des droits, mais à la promotion de la diversité. La création de la HALDE ou les politique sur l’égalité se fondant sur des éléments contractuels tels que l’utilisation de « Conventions », relèvent d’une telle approche. En droit allemand, le législateur ne cherche pas à durcir la répression des discriminations. La transposition des directives s’est faite sans mise en œuvre du droit pénal. Le législateur privilégie les sanctions civiles telles dommages et intérêts, nullité des clauses discriminatoire et les actions positives. L’Allemagne a également mis en place des actions de régulation. Lutter contre les discriminations signifie également éliminer les préjugés et faire changer les comportements, ce qui ne peut se faire qu’à travers les institutions et la mise en place de structures pertinentes. En droit français, l’article 225-1 du Code pénal dispose que « Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de leur patronyme, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs mœurs, de leur orientation sexuelle, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée.» En droit allemand, l’article 1 de l’AGG, précise que le but de la loi est de lutter contre les discriminations se fondant sur la race ou l’origine ethnique, le sexe, la religion ou les convictions, un handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle. La loi vient compléter l’article 3 de la GG qui dispose que « nul ne doit être discriminé ni privilégié en raison de son sexe, de son ascendance, de sa race, de sa langue, de sa patrie et de son origine, de sa croyance, de ses opinions religieuses ou politiques ». En droit européen le principe de non-discrimination est inscrit dans le traité de Rome (article 12 §2 : interdiction formelle de discriminer en raison de la nationalité ou a contrario il découle de l’article 3 .2 l’interdiction de discriminer en raison du sexe). L'article 13 du Traité d’Amsterdam octroie à la Communauté des compétences nouvelles en matière de lutte contre la discrimination fondée sur le sexe, la race ou l'origine ethnique, la religion ou les convictions, un handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle. A noter, que l’article 13 ne constitue par une interdiction générale de discrimination et qu’il est dépourvu d’effet direct, il s’agit d’avantage d’une incitation à la lutte contre les discriminations. L'article 21 de la charte interdit la discrimination fondée notamment sur les six motifs de discrimination mentionnés à l'article 13 du traité CE et à sept motifs de discrimination supplémentaires: les origines sociales, les caractéristiques génétiques, la langue, les opinions politiques ou toute autre opinion, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune et la naissance. Plus spécifiquement le principe de non-discrimination, fait partie intégrante des principes généraux du droit communautaire qui lient la Communauté (CJCE, Rückdeschel)

Discrimination indirecte, mittelbare Diskriminierung Cette notion, d’origine américaine, a été introduite en France et en Allemagne par les directives européennes en matière de lutte contre les discriminations. La France a adopté la notion de discrimination indirecte non sans difficultés, et a été priée par la Commission d’en donner une définition aussi précise que celle des directives. A la lecture de la loi du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, il apparait que la France se soit acquittée de cette tâche, cependant les dispositions pénales n’englobent pas encore cette notion. En élève modèle, l’Allemagne a littéralement repris la définition donnée par la directive. Une discrimination indirecte se produit lorsqu’une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre est susceptible de désavantager des personnes sur la base de leur race ou de leur origine ethnique, de leur religion ou de leurs convictions, de leur sexe, d’un handicap, de leur âge ou de leur orientation sexuelle, par rapport à d’autres personne, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique puisse être objectivement justifiée par un objectif légitime et que les moyens mis en œuvre pour réaliser cet objectif soient appropriés et nécessaires. Il existe une présomption de discrimination lorsque les trois conditions données dans la définition sont réunies. Cette nouvelle approche s’inspire de la tradition anglo-saxonne en ce qu’elle n’exige pas une intention de discriminer, en effet, il peut s’agir d’une disposition apparemment neutre. Comme l’expliquent Claire Aubin et Benjamin Joly, le préjudice (avéré ou potentiel) seul suffit pour constater une discrimination. Mais alors, comment évaluer l’existence d’une discrimination indirecte ? L’approche privilégiée par le juge se caractérise par une démarche comparative et quantitative : il s’agit d’évaluer la proportion de personnes désavantagées par une mesure. Par exemple : quelle est la proportion de femmes défavorablement touchées par une disposition, au regard d’un groupe d’hommes placé dans une situation similaire. Une telle étude relève de la statistique, nouvel outil d’analyse des discriminations. Les considérants 15 des directives 2000/43/CE et 2000/78/CE prévoient d’ailleurs que « la discrimination indirecte peut être établie par tous moyens, y compris sur la base de données statistiques ». Les enquêtes statistiques s’avèrent être des outils très précis et indispensables pour mesurer l’impact d’une mesure en apparence neutre car l’usage de la donnée statistique permet de déceler les groupes discriminés. Ainsi, la CJCE dans l’affaire Bilka (13 mai 1986, 170/84, §) se réfère à l’étude du pourcentage pour établir une discrimination ou plus récemment CJCE, 6.12.2007 n°C-300/06. En Allemagne, des décisions similaires se fondent également sur les statistiques significatives (signifikante Statistik) pour prouver l’existence d’une discrimination en raison du sexe (Arbeitsgericht Stuttgart, Urteil vom 26.04.2007, Az.15 Ca 11133/06). En France, les tribunaux n’ont pas eu pour l’instant recours à de telles preuves. Cependant, le recours aux statistiques peut poser problème : certaines catégories de données à caractère personnel sont soumises à des conditions rigoureuses car elles sont susceptibles d’impliquer des pratiques discriminatoires. L’article 8 de la directive 95/46/CE interdit aux Etats membres « le traitement des données à caractère personnel qui révèlent l'origine raciale ou ethnique, les opinions politiques, les convictions religieuses ou philosophiques, l'appartenance syndicale, ainsi que le traitement des données relatives à la santé et à la vie sexuelle » (En France, art. 8.1 Loi informatique et liberté, 1978. En Allemagne, §1 Bundesdateienschutzgesetz, 1977). Dans le cadre d’enquêtes revêtant un intérêt public il peut toutefois être dérogé à la loi, mais la création de statistiques ethniques demeure taboue. La CNIL reste réservée à cet égard et estime que « la décision de principe de créer une telle nomenclature, si elle devait être utilisée de façon obligatoire, en particulier pour les statistiques publiques et pour le recensement, appartiendrait au législateur sous le contrôle du Conseil constitutionnel ». En effet, une telle catégorie peut se révéler « incertaine, non scientifique, réductrice et approximative » (Rapport CNIL 2007, p.14). Le recours à la preuve statistique pour les groupes ethniques se trouve ainsi compromise en droit français. La preuve d’une discrimination indirecte se fondant sur l’origine ethnique ne pourra utiliser l’outil statistique tel que basé sur des critères comme la couleur ou la religion. En Allemagne, les statistiques ethniques se résument à trois catégories : allemand avec ou sans origines immigrées et étrangers, le juge ne pourra se référer à aucun autre critère statistique. Au niveau européen, la question des données ethniques fait débat. Une étude à ce sujet à été réalisée par l’ECRI (La Commission européenne contre le racisme et l’intolérance), il n’existe pas de position européenne quant à l’utilisation des données ethniques dans l’intérêt public.

Egalité abstraite ou formelle, formale Gleichheit / égalité concrète ou réelle, konkrete Gleichheit Dans un rapport pour la commission de 2006, l’égalité formelle est définie comme une notion« se fondant sur l’égalité pour les personnes, la neutralité formelle et la justice procédurale ». L’égalité concrète y est présentée comme centrée « sur les caractéristiques et (dés)avantages du groupe, l’impact du groupe, les résultats effectifs, l’égalité substantielle et les réalisations souhaitées » (M. de Vos, Au-delà de l'égalité formelle, p.10) L’égalité formelle en droit français, selon la conception classique, découle du contrat social et s’exprime notamment à travers les textes de la Révolution française. En effet, l’égalité formelle des citoyens est garantie par le contrat social auquel ils s’associent et dont ils peuvent se prévaloir. Cette conception de l’égalité est avant tout civile et politique et se manifeste nécessairement au travers à la généralité de la règle. Cette théorie à été critiquée par la pensée socialiste, qui plus pragmatique se penche sur l’aspect économique et social de l’Egalité, c’est-à-dire sur les conditions matérielles concrètes des individus. Il s’agit à travers la notion d’égalité concrète de supprimer les différences et les inégalités dans la distribution des ressources. L’appréciation de l’égalité abstraite en droit allemand s’avère équivalente à la conception française. L’égalité formelle résulte d’une conception libérale restant absolument neutre et ne tenant pas compte des nécessités sociales ou des valeurs morales, elle renvoie à la notion de conformité au droit (Gerechtigkeit) et à l’égalité des citoyens en tant que sujets de droit. Au contraire l’égalité concrète tient compte de la condition des individus et de la réalité des faits, elle participe de la rationalisation du droit et permet à l’égalité de s’accomplir en supprimant les inégalités de fait. L’UE tend aujourd’hui à moderniser la notion d’égalité et veut aller « au-delà d’une égalité formelle ». Le droit européen cherche aujourd’hui à combiner tant les éléments formels que concrets de la notion d’Egalité. La question de la différence entre conceptions formelle et substantielle de l’égalité constitue un point clé de tout dispositif anti-discrimination puisqu’elle est à la base de la détermination des discriminations indirectes. Par exemple, si on se limite à mettre en place une égalité formelle, il ne pourrait être remédié aux discriminations découlant de mesures d’apparence neutre. Ces dernières ne sont pas intrinsèquement discriminatoires, c’est-à-dire qu’elles ne se fondent pas sur un critère prohibé par la loi (religion, sexe, origine…), mais leurs effets le sont et suffisent seuls à prouver la discrimination. Du point de vue de l’égalité formelle la mesure aurait été cataloguée comme non discriminatoire. Au contraire, l’égalité concrète se rattachant à l’effet de la loi, recherche, dans la situation réelle, l’existence d’une discrimination pour établir le caractère discriminatoire ou non de la mesure.

Egalité des chances, Chancengleichheit / Egalité des résultats, Ergebnisgleichheit En droit allemand, la notion s’inspire du principe de l’égalité de moyen (Ressourcengleichheit, n.b. la traduction est égalité de moyens et non égalité quant aux ressources financières). La notion d’égalité des chances par du constat que dans la réalité certains groupes, par rapport à un autre groupe référant, n’ont pas accès à certaines activités (par exemple les études supérieures) par manque de moyen. Le but, n’est pas que le résultat obtenu soit le même, mais que les chances pour y parvenir soient équivalentes, c’est-à-dire que tous les individus puissent avoir recours aux mêmes moyens sans considération de leur sexe ou de leur provenance sociale. La notion d’égalité des chances est une notion clef des politiques publiques françaises, qui apparait dès les années soixante notamment dans le domaine de l’éducation. Elle est promue par un Ministère de l’égalité des chances et une loi du 31 mars 2006. A la différence de l’égalité des résultats, l’égalité des chances ne garantit pas la réalisation d’une justice sociale égalitaire. En faisant usage des moyens mis à sa disposition, l’individu participe à la concrétisation du résultat. Au contraire, l’égalité des résultats ne nécessite aucune motivation de l’individu. Elle conduit finalement à introduire une inégalité au détriment du mérite individuel. Par exemple : si l’égalité des résultats garantit l’obtention d’un diplôme S pour tous les élèves issus de tel ZEP (Zone d’éducation prioritaire), l’étudiant X qui aura travaillé sera discriminé par rapport à l’étudiant Y issu du ZEP. Toutefois, en mettant en place une égalité des chances donnant les moyens aux étudiants issus de ZEP d’obtenir le diplôme S, tous les étudiants auront la garantie d’obtenir leur diplôme grâce à leur travail personnel et d’être traités en égalité. En droit européen, on retrouve cette notion à l’article 141 du TCE concernant l’égalité des chances entre hommes et femmes. L’année 2007 fut en Europe l’année de l’égalité des chances, il s’agit d’un concept clef du droit européen. Dans le rapport de la commission, Définition du Handicap en Europe, l’égalité des chances est par exemple définie comme « orientée vers le mérite individuel, en ce sens qu’elle vise à l’égalité des chances des personnes de travailler et d’être payées en fonction de leurs aptitudes ». Egalité/liberté, Freiheit En étudiant les deux principes, il est intéressant de se demander si ces deux valeurs ne sont pas antinomiques. En effet, la liberté et l’égalité possède respectivement deux caractères opposables, l’un individualiste l’autre collectif, qui peuvent toutefois s’alimenter l’un et l’autre. En effet, l’égalité suppose une réflexion sur la compatibilité des libertés, au nom de l’intérêt général. Il s’agit donc de trouver un juste équilibre entre la garantie des libertés individuelles et le principe d’égalité de tous les hommes. Le parfait exemple sur les rapports entre égalité et liberté est celui de la laïcité, principe selon lequel une liberté peut être restreinte pour mettre en place une égalité. C’est le cas par exemple, à l’école, où la restriction de la liberté de conscience des élèves peut s’avérer nécessaire pour garantir leur égalité. Le législateur allemand prend toujours soin de ne pas porter atteinte de manière excessive aux libertés individuelles, même quand il est question de lutter contre les discriminations. Le droit allemand cherche à protéger la sphère privée et la liberté des individus, cela s’explique par les stigmates du totalitarisme.

Discrimination positive/action positive, positive Diskriminierung Selon Gwénaële Calvès, la discrimination positive désigne un « programme obligatoire de distribution préférentielle d’un bien ou d’une prestation aux membres d’une minorité ou d’un groupe social défavorisé en vue de compenser l’inégalité sociale ». L’objectif est d’introduire des ruptures dans l’égalité des droits afin de parvenir à une égalité concrète. La conception française, formelle et universaliste, du principe d’égalité explique la difficile acceptation de la notion de discrimination positive en droit français, qui suscite nombre débats. En droit européen, le recours à l’action positive est particulièrement apprécié en ce qu’il permet de combler les lacunes de l’Egalité formelle, c’est-à-dire qu’il permet de lutter contre une discrimination avant que celle-ci ne se produise et qu’une plainte ne soit déposée. « La discrimination positive peut être acceptable si elle vise un but légitime et reste dans les limites de ce qui est approprié et nécessaire pour atteindre ce but, en conciliant autant que possible le principe de l’égalité de traitement avec les exigences du but poursuivi » : il s’agit d’opérer un test de proportionnalité et de légitimité de ces mesures (Au-delà de l’égalité formelle). Le droit français a intégré la notion de discrimination positive, mais cette dernière ne doit pas reposer sur une distinction expressément prohibée par la Constitution, ni ne doit remettre en cause un droit fondamental. Elle doit en outre reposer sur des critères objectifs et précis. Selon le Conseil constitutionnel, « le principe d’égalité ne s’oppose pas à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l’objet de la loi qui l’établit » (n°2001-450DC, 11/07/2001).

Aménagement raisonnable/ angemessene Vorkehrungen L'article 5 de la directive 2000/78/CE dispose que les employeurs ont l'obligation de procéder à des aménagements raisonnables pour les candidats et employés handicapés. Cela signifie que les employeurs sont tenus de prendre les mesures qui s'imposent pour permettre à une personne handicapée d'accéder à l'emploi ou à la formation, sauf si ces mesures imposent à l'employeur une charge disproportionnée. Cette charge n'est pas disproportionnée lorsqu'elle est compensée de façon suffisante par des mesures existant dans le cadre de la politique menée dans l'État membre concerné en faveur des personnes handicapées. Des aménagements raisonnables, par exemple, consisteraient en la mise en place d'un accès pour les fauteuils roulants, l'ajustement des horaires de travail, l'adaptation des équipements de bureau… Pour déterminer une charge disproportionnée, il conviendra notamment de tenir compte des coûts financiers et autres, de la taille et des ressources financières de l'organisation, et de la possibilité d'obtenir des financements publics ou d'autres formes d'aide. Les aménagements raisonnables sont tantôt considérés comme une forme d’action positive, tantôt comme une forme d’égalité en tant qu’équité et sont une concrétisation de la notion d’égalité des chances. Le manquement à l’obligation d’aménagements raisonnables constitue une discrimination indirecte. Pour l’Allemagne et la France, il s’agit d’une notion inédite. En droit allemand, elle est étonnement transcrite dans le code social (Sozialgesetzbuch IX) à l’article 81-4 et non dans l’AGG. L’article fait référence aux lourds handicaps (schwerbehinderte Menschen), qui peuvent bénéficier d’aménagements raisonnables et énonce aussi que ces mesures ne s’imposent pas si elles sont insupportables pour l’employeur, si elles constituent une charge disproportionnée pour ce dernier ou si elles sont susceptibles de nuire aux règles de sécurité dans le cadre du travail. Le législateur français, plutôt que d’utiliser la notion européenne, a préféré la notion de mesures appropriées (Art. L5213-6 Code du travail). L’obligation qui pèse sur l’employeur ne s’applique qu’aux personnes handicapées enregistrées.

Discrimination multiple, Mehrfachdiskriminierung En droit européen, il existe une discrimination multiple lorsqu'une personne subit une discrimination sur la base de plusieurs critères; ce type de discrimination peut être ressenti différemment : une personne fait l'objet de discrimination pour des raisons différentes, mais chaque type de discrimination se produit à un moment distinct. Il s’agit d’un nouveau concept qui se base sur une constatation simple : les personnes ont de multiples identités. Il s’agit d’une approche intégrée du phénomène de discrimination, qui tend à renforcer l’efficacité des mesures antidiscriminatoires. La discrimination multiple peut prendre diverses formes : additive, amplificatrice et intersectionnelle. La prise en compte des discriminations multiples est prise en compte en droit allemand dans le chapitre 4 de l’AGG. Le droit français reconnait l’existence de discriminations multiple, mais cette notion nouvelle nécessite encore d’être développée. Dans quels domaines, selon vous, l'exigence de non-discrimination s'impose-t-elle et/ou doit-elle s'imposer en priorité ? Justifiez votre réponse. Il nous semble que l’emploi et le travail sont les deux domaines dans lesquels l’exigence de non-discrimination doit s’imposer en priorité. En effet, l'emploi et le travail constituent des éléments essentiels pour garantir l'égalité des chances pour tous et permettent l’intégration sociale des individus, qui ainsi participent à la vie économique et culturelle de la société. Plus concrètement, l’individu s’épanouit personnellement grâce au travail, qui détermine son cadre de vie. Lutter contre les discriminations dans le domaine du travail permet en outre d’améliorer la cohésion sociale et la solidarité en général, en améliorant le bien être du citoyen. Quelles sont les sources de l'exigence juridique de non-discrimination ou d'égalité dans les pays de l'Union européenne ? La multiplicité des sources est-elle souhaitable ? Est-elle source de difficulté ? L’exigence juridique de non-discrimination trouve sa source au plus haut de la hiérarchie des normes, notamment les sources constitutionnelles, européennes et internationales (niveau supra-législatif) qui affirment le principe général d’égalité ou de non-discrimination. L’exigence de non-discrimination se retrouve également dans une combinaison de législations spécifiques. Ainsi, chaque domaine juridique comprend une obligation de non-discrimination. On retrouve par exemple en droit français l’exigence de non discrimination dans le code pénal, dans le code du travail (L1132-1s), le code civil (art. 16-13), le code de la sécurité sociale, le code de la mutualité, le code des assurances, on trouve également cette exigence dans des textes non codifiés comme la loi du 27 mai 2008 ou encore dans d es décrets ou des circulaires. En droit allemand, cette exigence est affirmée dans le code du travail (Arbeitsgesetzbuch), le code social (Sozialgesetzbuch), dans des lois plus spécifiques comme la Loi sur la promotion de l’égalité des personnes handicapées, ou la loi sur la protection contre le licenciement abusif, la loi fédérale sur les fonctionnaires ou dans la loi générale sur l’égalité de traitement du 18 août 2006, qui couvrent tous les motifs discriminatoires compris dans les directives suscitées. Contrairement au droit allemand, le droit français ne possède pas de Code de l’égalité de traitement. Cette multiplication des sources se révèle source de difficultés quand on considère l’importance concrète de l’exigence de non-discrimination pour la société. Il s’agit d’un principe de droit qui a vocation a être largement diffusé, au contraire la multiplicité des sources n’entraine que confusion et rend l’accès à la loi difficile pour le citoyen. Belinda Pyke (Directrice, Egalité entre les femmes et les hommes, Action contre la discrimination, Société civile à la Commission européenne) rappelait dans l’avant-propos de la publication Communiquer sur l’égalité et la non-discrimination dans L’UE, qu’en « premier lieu, les droits et obligations doivent être connus et compris pour être effectifs. Il est primordial d'informer sur la législation afin que les victimes potentielles puissent faire usage de leurs droits et que les employeurs, les fournisseurs de services et les administrations connaissent leurs devoirs dans ce domaine ». Même, si le gouvernement français communique sur l’exigence de non-discrimination, il nous semble que, à la lumière de la législation allemande, la création d’une loi générale d’interdiction des discriminations serait souhaitable.

Questions : L'exigence de non-discrimination s'impose-t-elle aux personnes privées comme aux Etats ? Peut-on imaginer une distinction entre les obligations des personnes privées et publiques dans ce domaine ? Pourquoi ? L’exigence de non-discrimination s’impose aux Etats à travers la législation internationale. Elle est affirmée notamment dans les textes suivants : • La Charte des Nations Unies à l’article 1§1 • La Déclaration universelle des droits de l’homme à l’article 2 • Le Pacte international des Nations unies sur les droits civils et politiques (PIDCP) art. 2 • La Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CESDH) à l’article 14 et son protocole n°12 (art.1) En droit communautaire, cette exigence se retrouve dans la Charte des droits fondamentaux à l’article 21, dans le TCE à l’article 12 (discriminations fondées sur la nationalité), à l’article 141 (discriminations fondées sur le sexe). Par ailleurs, le principe de non-discrimination fait partie intégrante des principes généraux du droit fondant l’ordre juridique communautaire et lie la Communauté, même en l’absence de texte spécifique (Art 6.2 TUE). En outre, l’exigence de non-discrimination s’impose dans des domaines bien définis à travers les différentes directives prises en vertu de l’article 13.1 TCE (précitées). En droit français, l’article 1 de la Constitution est rédigé comme suit : La France … assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d'origine, de race ou de religion. En droit allemand, l’article 1 de la GG précise que les droits fondamentaux dont l’égalité et le principe de non-discrimination lient les pouvoirs législatifs, exécutif et judicaire à titre de droit directement applicable. De ces sources internationales, européennes et constitutionnelles découle pour l’Etat l’obligation de garantir le principe de non-discrimination et ce sans exception. L'Etat promeut la réalisation effective de l’égalité et a donc l’obligation d’adopter une politique anti-discrimination. Il doit agir en vue de l'élimination des discriminations existantes, en interdisant les pratiques discriminatoires et en élaborant de solides lois en la matière. Il a de plus l’obligation de porter à la connaissance des personnes concernées, par tous les moyens appropriés (notamment par la création d’institutions ou de tout autre instrument de communication), les dispositions de la loi et le droit qui en découle de bénéficier d’un traitement équitable. Il doit veiller à ce que les victimes puissent avoir accès aux procédures judiciaires et administratives. L’Etat doit donc protéger les citoyens de toutes les violations du principe de non discrimination, y compris celles résultant d’actions d’individus ou de tout autre acteur privé. En cas de non respect de l’exigence de non discrimination, les Etat pourront être sanctionnés notamment au niveau communautaire (recours en constatation de manquement, sanctions pécuniaires). Les personnes privées ne sont pourtant pas soumise tels les Etats à un principe général de non-discrimination. C’est à travers les législations nationales et parfois communautaires qu’elles sont soumises à cette exigence. Les particuliers sont soumis à des obligations posées par le droit communautaire. La CJCE a ainsi précisé que sont d'effet direct tant vertical qu’horizontal, dans le TCE les articles suivants: l'article 12 sur l'interdiction de la discrimination sur la base de la nationalité (CJCE, 12.12.1974, Walrave, Aff. 36/74) et l'article 141 sur l'égalité des sexes. (CJECE, 15.06/1978, Defrenne, Aff. 149/77, §§ 24,39). Le manquement à ces obligations sera sanctionné tel que le droit national le prévoit. Au niveau constitutionnel, les droits découlant des articles 1 et 2 DDHC et de l’article 3 GG doivent être respectés dans les rapports entre personnes privées. Cependant, le niveau d’exigence ne saurait être comparable en tout point à celui imposé aux Etats. Les personnes privées ont l’obligation légale de respecter la loi mise en place par les gouvernements. La loi énumère les motifs de discrimination et ses domaines d’interdiction. Elle prévoit les sanctions pénales ou civiles.

OUVRAGES - O. Jouanjan, Egalité, in Dictionnaire de la culture juridique, dir. D. Alland et S Rials Paris, Lamy : PUF – 2003, p.585-589 - D. Martin, Egalité et non-discrimination dans la jurisprudence communautaire, Bruxelles, Bruylant - 2006 - J.S Bergé/S.Robin-Olivier, Introduction au droit européen, Thémis droit, Paris, PUF, 2008 - Schiek/Waddington/Bell, Cases, Materials and Text on National, Supranational and International Non-discrimination law, Hart Publishing – 2007 - Lothar Michael, Grundrechte, 1. Aufl., Baden-Baden: Nomos Verlag – 2008 - Beate Rudolf, Gleichbehandlungsrecht, Aufl., Baden-Baden: Nomos Verlag - 2007 ARTICLES, REVUES JURIDIQUES - E. Dubout, « Tu ne discrimineras pas… », l’apport du droit communautaire au droit interne, Droits fondamentaux n°2, janvier-décembre 2002, p.47-62 - C. Aubin, B. Joly, De l'égalité à la non-discrimination : le développement d'une politique européenne et ses effets sur l'approche française, Droit social n° 12 – 2007, p.1295-1301 - G. Calvès, les politiques françaises de discrimination positive : trois spécificités, Pouvoirs n°111 – 2004, §§29-39 - G. Calvès Sanctionner ou réguler. L’hésitation des politiques de lutte contre les discriminations, Informations sociales n°148, CNAF - 2008/4, p.34-45 - D. Lochak, Réflexions sur la notion de discrimination, Droit social n°11 - 1987, p.778-790 - J.M Woehrling, Le droit français de la lutte contre les discriminations à la lumière du droit comparé, Informations sociales n°148, CNAF - 2008/4 - P.Y Cusset, La discrimination et les statistiques « ethniques » : éléments de débat, Informations sociales n°148, CNAF – 2008/4, p.108-116 RAPPORTS: - Commission européenne, Egalité et non-discrimination dans l’UE élargie, Livre vert 2004 - Commission européenne, Egalité et non discrimination, Rapport annuel 2006 - M. Bell, I. Chopin et F. Palmer, Le développement de la législation contre les discriminations en Europe, Une comparaison entre les 25 Etats membres de l'Union européenne, Rapport pour la Commission européenne - 2007 - Commission européenne, La discrimination dans l’UE : Perceptions, expériences et attitudes, eurobaromètre spécial 296 - juillet 2008 - M. de Vos, Au-delà de l'égalité formelle, L'action positive au titre des directives 2000/13 et 2000/78, Rapport pour la Commission européenne - 2006 - Danish Institute for Human Rights, La discrimination multiple : pratique, politiques, lois, Rapports pour la Commission européenne - 2007 - C. Hummel, Rapport d’information sur le projet de loi portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, n°241 - 2007/2008, p.15-22 - CNIL, Mesurer la diversité, 28e rapport d’activité, 2007, p.13-15

L’équivalence entre mariage et partenariat de vie (CJCE, Maruko, aff. C-267/06) par Monika Breitkopf

Sophie Robin-Olivier — Sun, 17 Aug 2008 14:50:00 +0200

En France et en Allemagne, le mariage et le partenariat de vie sont deux institutions juridiques différentes. Cependant, lorsque les législateurs ont décidé d'introduire la possibilité pour les couples homosexuels de formaliser leur union, il n'est plus possible de refuser toute assimilation entre mariage et partenariat de vie au niveau financier. Le partenaire survivant est donc victime d'une discrimination fondée sur son orientation sexuelle lorsque le versement d'une pension de réversion est réservé à l'époux survivant. La situation du partenaire survivant selon le droit allemand a fait l'objet d'un arrêt de la CJCE: la question qui se pose est de savoir quelle peut être l'influence de cet arrêt sur la situation du partenaire survivant en droit français.

Quelle que soit leur orientation sexuelle, toutes les personnes ont le droit de bénéficier de l’égalité juridique : la loi générale allemande sur l’égalité de traitement (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, AGG) garantit cette égalité (§ 1 AGG), mais elle précise aussi son champ d’application (§ 2 AGG). L’égalité de traitement est garantie sur tout le marché du travail et pour l’accès aux biens et aux services. En revanche, les prestations sont mises à part et le § 2 Al. 2 AGG renvoie au § 33c du Code social I (Sozialgesetzbuch I, SGB I, livre général) qui est une clause générale interdisant le traitement inégalitaire. L’orientation sexuelle ne fait pas partie des critères mentionnés (race, origine ethnique, handicap). Le partenaire survivant qui ne reçoit pas de pension de réversion ne peut donc pas invoquer une discrimination sur la base de l'AGG car le champ d'application matériel de cette loi ne s'étend pas aux pensions de réversion. Le § 33c du Code social I n'est pas applicable non plus car son champ d'application personnel ne s'étend pas aux personnes invoquant une discrimination fondée sur leur orientation sexuelle. Le problème est donc de déterminer sur quelle base juridique le partenaire survivant qui soutient être victime d'une discrimination fondée sur son orientation sexuelle peut agir.

M. Maruko était le partenaire de vie (Lebenspartner) d'un homme décédé avec lequel il avait conclu un partenariat enregistré (eingetragene Lebenspartnerschaft). En tant que partenaire de vie, M. Maruko souhaite obtenir une pension de réversion. Une pension de réversion est une pension versée à une personne sur la base de droits acquis par une autre personne avec qui elle était unie par certains liens de droit (G. Cornu, Vocabulaire juridique, Paris, PUF Quadrige, 4ème édition, 2003, p. 647).

Le partenaire de M. Maruko était affilié à l'assurance-vieillesse du personnel artistique des théâtres allemands. Cependant, les statuts de cette assurance-vieillesse ne prévoient pas le versement d’une pension de réversion à un partenaire enregistré. Seul le conjoint est susceptible de bénéficier de cette prestation.

Cette clause a été considérée par M. Maruko comme discriminatoire à raison de l’orientation sexuelle. Il a donc décidé de saisir la Justice allemande. Dans le cadre de la procédure devant le tribunal administratif bavarois (Bayerisches Verwaltungsgericht), les juges de ce tribunal ont pris la décision le 1er juin 2006 de saisir la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) d'une demande de décision préjudicielle : les juges allemands souhaitaient déterminer dans quel cas une distinction entre conjoint et partenaire de vie caractérise une discrimination fondée sur l'orientation sexuelle.

La demande des juges du tribunal administratif bavarois est parvenue à la CJCE le 20 juin 2006 et la Cour réunie en grande chambre a rendu son arrêt le 1er avril 2008.

L'arrêt rendu par la CJCE ce 1er avril fournit une interprétation de la directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 relative à l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail. Le critère de discrimination en cause était l’orientation sexuelle.

L’affaire Maruko a été portée devant la CJCE à l’initiative des juges allemands. Cependant, l’interprétation de la directive 2000/78/CE vaut pour tous les Etats membres. L’arrêt Maruko produira des effets dans toute l’Union européenne : dans le cadre de l’affaire Maruko, les juges allemands seront vraisemblablement les premiers à utiliser les lignes d’interprétation fournies par les juges communautaires mais il est néanmoins déjà intéressant de se préoccuper de l’influence que pourra avoir l’arrêt de la Cour en France. L’étude de l’arrêt de la Cour portera notamment sur son incidence en France, quant au traitement des personnes liées par un PACS. L'incidence d'un arrêt de la Cour peut différer selon les Etats membres: en effet, les juges communautaires ne procèdent qu'à une interprétation de la règle de droit communautaire. Dans l'arrêt Maruko, la question laissée en suspens par les juges communautaires est de savoir dans quelle mesure un partenaire de vie et un conjoint doivent être assimilés et donc avoir droit aux mêmes bénéfices, telle une pension de réversion suite au décès du partenaire de vie ou du conjoint. Il revient aux juges nationaux de répondre à cette question. La Cour renvoie donc l'affaire à la juridiction interne. Les juges nationaux qui ont posé la question préjudicielle à la CJCE doivent alors prendre en compte l'interprétation des juges communautaires pour procéder à l'application du droit national. Dans l'affaire Maruko, la question laissée en suspens correspond néanmoins au problème essentiel de l'assimilation ou non d'un mariage et d'un partenariat. La réponse accordée aux juges allemands ne les oriente pas vers l'une ou l'autre des options. Il est probable que l'arrêt soit si vague étant donnée la sensibilité politique de la question: si la Cour impose la reconnaissance de l'équivalence entre un mariage et un partenariat, elle risque de développer une jurisprudence relative au droit de la famille or cette jurisprudence serait basée sur l'interprétation d'une directive – la directive 2000/78/CE – dont le champ d'application ne s'étend pas au domaine du droit de la famille.

Les droits des différents Etats membres relatifs au traitement de l'union homosexuelle diffèrent considérablement d'un Etat membre à l'autre. Il peut s'agir d'une union classique ou sur mesure, d'un partenariat… (Libération, L’Europe en ordre dispersé, 03.05.2008, p. 4). Le mariage homosexuel existe aux Pays-Bas, en Belgique et en Espagne. Ni la France ni l’Allemagne ne prévoient la possibilité pour les couples homosexuels de se marier. Les lois créant le partenariat enregistré et le PACS n’avaient pas pour objectif de mettre en place une institution juridiquement identique au mariage.

En Allemagne, la loi relative aux partenariats enregistrés (Lebenspartnerschaftsgesetz, LPartG) en date du 16 février 2001 réformée en 2004 a créé le partenariat enregistré qui est réservé aux personnes de même sexe. Le législateur allemand a donc souhaité créer une institution permettant de formaliser une union de deux personnes de même sexe.

Ce partenariat entraîne des conséquences patrimoniales et des obligations dont l’étendue est plus ou moins comparable aux effets du mariage. Le LPartG prévoit que les partenaires de vie se doivent mutuellement assistance et soutien ainsi qu’une gestion commune de leurs vies. Ils portent des responsabilités l’un pour l’autre (§ 2 LPartG). De plus, le § 5 LPartG oblige les partenaires de vie l’un envers l’autre à contribuer adéquatement aux besoins de la communauté partenariale par leur travail et leur patrimoine. Cette obligation d’entretien (Unterhaltsverpflichtung) est comparable à celle prévue pour les époux (§ 1360 du Code civil allemand). Cette version du § 5 LPartG date de la réforme de 2004. La première version du LPartG n'obligeait les partenaires qu'à un entretien adéquat l'un envers l'autre (2001). La réforme a modifié le § 5: les partenaires doivent aussi contribuer aux besoins de la "communauté" (2004). Le partenariat de vie implique donc non seulement un soutien financier mutuel, mais depuis 2004 aussi le financement des besoins provenant de la communauté qui a été établie. Le partenariat de vie ne se limite pas à une entraide mutuelle entre partenaires. En concluant un partenariat de vie, les deux personnes créent une communauté à laquelle elles contribuent.

D'un point de vue financier, les époux sont obligés à une communauté de vie, § 1353 Al. 1 BGB. Dans le cadre de leurs rapports pécuniaires, ils ont un devoir d'assistance, § 1359 BGB et ils doivent contribuer aux charges du mariage, § 1360 BGB. La situation du survivant d'un partenariat et la situation de l'époux survivant sont donc comparables.

En France, le PACS est prévu aux articles 515-1 et suivants du Code civil et il peut aussi bien être conclu par les personnes de même sexe que de sexe différent. Le législateur français a souhaité, lui aussi, créer une institution permettant de formaliser une union de deux personnes de même sexe et comme le législateur allemand, il n’a pas créé une institution identique au mariage. La différence majeure avec l’Allemagne est que le PACS est ouvert à la fois aux couples de même sexe et de sexe différent.

Champ d’application de la directive. La majeure question à laquelle les juges communautaires ont dû répondre était de déterminer si la directive 2000/78/CE est applicable dans le cas d’une demande d’octroi d’une pension de réversion. En effet, le champ d’application de la directive est limité à l’emploi et au travail et la directive ne s'applique pas aux « versements de toute nature effectués par les régimes publics ou assimilés, y compris les régimes publics de sécurité sociale ou de protection sociale » (article 3 § 3 de la directive 2000/78/CE). Les juges ont donc interprété la directive sous l’angle du contrat de travail et des prestations qui sont issues de ce contrat de travail.

Tout d'abord, le système d'assurance-vieillesse en cause dans l’affaire Maruko est basé sur une convention collective qui complète les prestations sociales allouées par les dispositions juridiques générales nationales (point 15 de l’arrêt Maruko). Cette condition négative ("la directive ne s’applique pas aux versements … effectués par les régimes publics de sécurité sociale", article 3 § 3 directive 2000/78/CE) n'était par exemple pas remplie dans une affaire dont la Cour fédérale administrative suprême allemande (Bundesverwaltungsgericht) était saisie. La Cour fédérale administrative suprême a décidé le 25 juillet 2007 (arrêt du Bundesverwaltungsgericht, 25.07.2007, 6 C 27.06) que le partenaire de vie ne bénéficie pas d'une pension de réversion car la caisse maladie des médecins est un système de sécurité sociale public (op. cit. point 42) or conformément à l'article 3 Al. 3 de la directive 2000/78/CE, la directive ne s'applique pas aux régimes publics de sécurité sociale.

Ensuite, étant donné que le système d'assurance-vieillesse du VddB n'est pas un régime public de sécurité sociale, il est financé uniquement par les cotisations des employeurs et de leurs employés. Comme le mentionne l'article 4 de la convention collective prévoyant le système d'assurance-vieillesse du VddB (relaté au point 16 de l’arrêt Maruko), l’Etat n’y est pas associé.

Enfin, son montant dépend de la durée d’affiliation des salariés (article 30 § 5 des statuts de la VddB relaté au point 54 de l'arrêt Maruko). Vu que l'affiliation d'un salarié découle de son contrat de travail, la durée du contrat de travail détermine la durée d'affiliation au régime d'assurance. L'affiliation et le contrat de travail sont donc inévitablement liés.

Le régime d'assurance-vieillesse du VddB n'est pas un système de sécurité sociale légal; les juges ont conclu que la pension de réversion repose sur le contrat de travail du partenaire décédé et peut donc être qualifiée d'une rémunération. La Cour a ainsi précisé le champ d’application de la directive 2000/78/CE en l'étendant aux pensions de réversion du moins certaines d’entre elles.

Le champ d'application de la directive 2000/78/CE a donc été précisé par l'arrêt Maruko. Actuellement, la Cour est encore saisie d'une demande préjudicielle du Bundesarbeitsgericht (BAG, Cour fédérale du travail allemande), l'affaire Bartsch. Le BAG a demandé à la Cour d’interpréter le principe de non discrimination en fonction de l’âge de la directive 2000/78/CE afin de préciser de nouveau le champ d'application de la directive. L'affaire concerne un régime de pension professionnel excluant le droit à la pension de retraite pour le conjoint survivant de 15 ans plus jeune que l'ancien employé décédé (aff. Bartsch, C-427/06, questions préjudicielles). La CJCE doit interpréter la directive afin de déterminer si une telle disposition enfreint le principe de non discrimination en raison de l’âge. Le régime de pension professionnel en cause (« betriebliche Altersversorgung », § 1 Betriebsrentengesetz) est un régime complémentaire complétant le régime légal, financé par l’employeur et le salarié et dépendant du contrat de travail. Il peut donc être qualifié de "rémunération". Il sera intéressant de voir si les juges communautaires vont poursuivre l’interprétation de la directive 2000/78/CE comme ils ont procédé dans l’affaire Maruko en qualifiant une pension de réversion de rémunération et donc en étendant le champ d’application de la directive.

Sur le plan des rapports pécuniaires, un survivant homosexuel est dans une « situation comparable » à celle du survivant hétérosexuel en droit allemand. En ce qui concerne plus précisément le système d’assurance sociale invalidité-vieillesse obligatoire en Allemagne, l'époux et le partenaire de vie sont explicitement assimilés dans le Code social SGB VI (§ 46 Al. 4 SGB VI – tel que réformé par la loi du 29 octobre 2004 – relatif à l'assurance obligatoire). Les juges allemands relèveront certainement cette disposition légale lorsqu'ils souhaiteront renforcer leur argumentation en faveur d'une assimilation de l'époux et du partenaire de vie survivants. En effet, une argumentation maintenant une stricte différenciation entre mariage et partenariat de vie sera périlleuse car il ne s’agit pas d’une question de mœurs ou de protection du mariage. Dans l'arrêt du 25 juillet 2007 (6 C 27.06, point 25), tout en reconnaissant les grandes similitudes du mariage et du partenariat de vie, les juges du Bundesverwaltungsgericht rappellent un arrêt de la Cour constitutionnelle allemande (17 juillet 2002, 1 BvF 1/01) permettant de privilégier le mariage par rapport à d'autres partenariats car le mariage et la famille font partie des domaines particulièrement protégés par l'Etat (Art. 6 Al. 1 de la Loi fondamentale allemande). Contrairement à cette argumentation qui se base sur la protection du mariage, l'assimilation recherchée suite à l'arrêt Maruko est purement financière ; conformément au principe de subsidiarité, le juge communautaire ne peut imposer aux Etats membres d’instaurer un partenariat de vie voire le mariage homosexuel. La solution du juge constitutionnel allemand n'est pas critiquable dans la mesure où il développe son argumentation afin de protéger spécifiquement l'institution du mariage afin d'octroyer une effectivité accrue à l'article 6 de la Loi fondamentale en droit allemand. Contrairement à cette argumentation et à cet objectif du juge allemand, le juge communautaire ne tente pas de délimiter le mariage du partenariat de vie et de protéger l'institution du mariage: pour la CJCE, il s'agit d'assurer l'effectivité du principe de l'interdiction de la discrimination basée sur l'orientation sexuelle tel que repris en droit secondaire dans la directive 2000/78/CE.

Subsidiarité. Le raisonnement tel que développé par la Cour n’est applicable que dans les Etats membres où les régimes pour les hétérosexuels et les homosexuels existent en parallèle (point 72 de l'arrêt Maruko). Cette condition permet d'exclure les concubins qui – conformément à l'article 515-8 Code civil pour le droit français et à une jurisprudence constante en droit allemand (en particulier, arrêt du 17 novembre 1992 de la Cour constitutionnelle) – ne vivent que dans une union de fait. En Allemagne, la condition de coexistence est remplie car à côté du mariage, la loi prévoit aussi un partenariat de vie pour homosexuels (« Lebenspartnerschaft »): suite au décès de son partenaire de vie, M. Maruko devrait donc pouvoir bénéficier de la pension de réversion. Dans les Etats membres où une union entre homosexuels ne peut être formalisée, comme par exemple en Pologne, la jurisprudence issue de l'arrêt Maruko n'est pas applicable En effet, la coexistence et la comparabilité d'un régime pour les couples de sexe différent et pour les couples de même sexe forment une condition primordiale pour procéder à une référence à l'arrêt Maruko (point 73 de l'arrêt Maruko). En conséquence, si la juridiction de renvoi rejette la comparabilité entre la situation d'un partenaire de vie survivant et d'un conjoint survivant alors le partenaire n'est pas victime d'une discrimination fondée sur son orientation sexuelle suite au refus du versement d'une pension de réversion. En introduisant cette condition de coexistence des régimes dans les ordres juridiques, les juges communautaires évitent d'une part une remise en cause du principe de subsidiarité car la compétence en droit de la famille demeure une compétence exclusive des Etats membres; d'autre part, les juges de la Cour ont arrêté une solution particulièrement vague et ne garantissant pas une application uniforme du droit communautaire dans les 27 Etats membres. L'établissement de la condition de coexistence et de comparabilité suppose qu'en premier lieu, le législateur national décide si un régime formalisant une union entre personnes de même sexe existera dans son ordre juridique. Ensuite, si de telles dispositions ont été introduites alors le juge national a la possibilité de décider si le survivant homosexuel est dans une situation comparable à celle du survivant hétérosexuel.

La jurisprudence Maruko en France. Le champ d'application du principe de non-discrimination a été élargi grâce à l'arrêt Maruko. Les pensions de réversion en font dorénavant partie. L'interprétation par les juges communautaires du champ d’application des dispositions de la directive 2000/78/CE s'impose en France. L’arrêt Maruko fera jurisprudence dans l’Hexagone au bénéfice des pacsés hétérosexuels ou homosexuels. Le juge français devra vérifier si une pension de réversion en France fait partie de la rémunération et s'il s'agit bien d'une pension complémentaire et non d'un régime de retraite de base.

Afin de déterminer si une pension de réversion fait partie de la rémunération, l'arrêt Maruko met en exergue trois conditions: tout d'abord, il ne peut s'agir d'un régime public de sécurité sociale (Art. 3 § 3 de la directive 2000/78/CE), mais d'une prestation sociale complétant les prestations allouées sur la base des dispositions juridiques générales nationales; ensuite, seuls l'employeur et le salarié doivent le financer; enfin, la troisième condition est que le montant dépende de la durée d'affiliation.

En droit français, le régime général applicable aux salariés est prévu à l'article L 353-1 et suivants du Code de la sécurité sociale. Cet article soumet le droit à pension de réversion à une condition de mariage ("conjoint survivant"). Néanmoins, dans l'arrêt Defrenne (CJCE, 25 mai 1971, 80/70), la CJCE a précisé que le régime général de retraite applicable aux salariés fait partie du régime légal (point 13 de l'arrêt Defrenne). Le régime légal étant explicitement exclu du champ d'application de la directive 2000/78/CE (Art. 3 § 3), la directive n'est pas applicable. Les dispositions du Code de la sécurité sociale relatives à ce régime légal ne sont donc pas contraires au droit communautaire. Cette situation n'a d'ailleurs pas été modifiée par la loi du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Cette loi a seulement créé un nouvel article dans le code de la sécurité sociale, l'article L 931-3-2 qui prévoit qu'aucune différence en matière de cotisations et de prestations ne peut être fondée sur le sexe.

Dans le droit français actuel, le PACS n'ouvre aucun droit à pension de réversion (Ministère du budget, des comptes publics et de la fonction publique, "La pension de réversion"). Le Collège de Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité (HALDE) a émis le 19 mai 2005 quatre délibérations relatives à la soumission de l'ouverture du droit à pension de réversion à une condition de mariage. Deux de ces délibérations concernent plus particulièrement le PACS (délibérations 2008-107 et 2008-110): la délibération 107 concerne les conditions d'octroi d'un droit à pension de réversion au partenaire survivant d'un salarié affilié au régime général et la délibération 110 concerne les conditions d'octroi d'un droit à pension de réversion au partenaire survivant d'un fonctionnaire civil. Les deux délibérations aboutissent à la conclusion que la condition de "mariage" constitue une discrimination fondée sur l'orientation sexuelle: la première se base sur l'article 14 de la Convention européenne des droits de l'Homme et la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme car cette délibération porte sur le régime général qui est clairement exclu du champ d'application de la directive 2000/78/CE et la deuxième s'appuie sur l'arrêt Maruko et donc également la directive 2000/78/CE. La HALDE recommande donc au gouvernement d'initier une réforme qui étendrait le bénéfice des pensions de réversion aux partenaires liés par un PACS.

Bibliographie

Textes officiels

Code civil français, www.legifrance.gouv.fr.

Code la sécurité sociale, www.legifrance.gouv.fr.

Convention europénne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, http://www.doc.diplomatie.gouv.fr.

Directive 2000/78/CE portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi, 27 novembre 2000, JOCE L 303 du 2 décembre 2000.

Loi 100-1, Grundgesetz (Loi fondamentale allemande), 23 mai 1949, BGBl. I p.1.

Loi 402-40, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (loi générale allemande relative à l’égalité de traitement), 14 août 2006, BGBl. I p. 1897.

Loi 400-15, Lebenspartnerschaftsgesetz (loi relative aux partenariats de vie), 15 décembre 2004, BGBl. I p. 266.

Loi de modification du droit relatif aux partenariats de vie (Gesetz zur Überarbeitung des Lebenspartnerschaftsrechts), 15 décembre 2004, BGBl. I p. 3396.

Loi 860-1, Sozialgesetzbuch I (Code social I), 11 décembre 1975, BGBl. I p. 3015.

Loi 860-6, Sozialgesetzbuch VI (Code social VI), 18 décembre 1989, BGBl. I p. 754.

Loi 2008-496 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, 27 mai 2008, www.legifrance.gouv.fr.

Décisions

Bayerisches Verwaltungsgericht 20.06.2006, demande de décision préjudicielle, Aff.Maruko, C-267/06, JO n° C 224 du 16.09.2006, p.20.

Bundesarbeitsgericht 18.10.2006, demande de décision préjudicielle, Aff. Bartsch, C-427/06, JO n° C 326 du 30.12.2006, pp. 29-30.

Bundesverfassungsgericht, www.bverfg.de 17.11.1992, 1 BvL 8/87. 17.07.2002, 1 BvF 1/01.

Bundesverwaltungsgericht, www.bverwg.de 25.07.2007, 6 C 27.06.

Cour de Justice des Communautés Européennes, www.curia.europa.eu 25.05.1971, Aff. Defrenne, 80/70. 01.04.2008, Aff. Maruko, C-267/06.

Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité, www.halde.fr 19.05.2008, délibération 2008-107. 19.05.2008, délibération 2008-110.

Articles

L’Europe en ordre dispersé, Libération, 03.05.2008, p. 4.

Ministère du budget, des comptes publics et de la fonction publique, "La pension de réversion", http://www.minefi.gouv.fr/pensions/notices/pdf/reversion.pdf.

De la discrimination des couples de même sexe dans l’accès à la filiation (France/Québec) par Pauline Halpern

Sophie Robin-Olivier — Sun, 17 Aug 2008 14:30:00 +0200

A l’heure où l’on assiste à de nombreuses réformes du droit de la famille français pour rapprocher le régime juridique du Pacs de celui du mariage, il est intéressant d’étudier l’hypothèse d’un alignement total des deux institutions. Jusqu’où ira ce rapprochement. Dans ce domaine, le droit à la filiation est l’un des sujets les plus sensibles. Mais tandis que la France reste très réticente à accorder des droits aux couples de même sexe dans ce domaine, le Québec a, lui, franchi le pas, en leur reconnaissant l’accès à la filiation. Toutefois, plutôt que d’étendre l’accès au mariage aux couples de même sexe, le législateur québécois a, tout comme la France, préféré créer une nouvelle institution, l’Union Civile, dont l’accès est ouvert à tous les couples peu importe qu’ils soient de même sexe ou non. Il s’agit de deux excellentes raisons pour lesquelles une étude comparée des deux systèmes est intéressante : dans l’hypothèse où cette vague de rapprochement entre le Pacs et le mariage s’étendrait au droit de la filiation, quelles seraient les difficultés qui en résulteraient et les solutions à envisager. La question centrale dans cette matière est de déterminer si, au nom du droit à l’égalité, les couples de même sexe ont droit à un traitement et donc à des avantages similaires à ceux des couples mariés. Nous en arriverons à la conclusion qu’il s’agit d’un choix moral plutôt que juridique et que les couples de même sexe, à l’heure actuelle, ne peuvent considérer qu’il s’agit d’un traitement discriminatoire à leur endroit. Toutefois, il semble qu’émerge au Québec un nouveau droit fondamental qui serait un fondement constitutionnel alternatif pour justifier une égalité de traitement : le droit à la filiation. Ce nouveau principe découle principalement d’une réforme majeure qui fait dépendre la filiation non plus seulement d’une réalité biologique ou une fiction juridique calquée sur cette réalité, mais également sur la volonté d’accès à la filiation.

Le 20ème siècle a marqué le développement de nouvelles tendances sociologiques qui ont profondément modifiés les normes juridiques. En particulier, on remarque un développement des droits des couples de même sexe. On a d’abord légalisé l’homosexualité puis interdit la discrimination fondée sur les orientations sexuelles. La question centrale est, jusqu’où va l’égalité? Dans ce domaine, la question la plus controversée concerne le droit des homosexuels au mariage et incidemment la reconnaissance légale des couples homosexuels. Une question sous-jacente, mais néanmoins la plus sensible en France, concerne le droit à la filiation et à l’adoption pour les homosexuels. À l’heure actuelle, seuls les couples hétérosexuels mariés ont un droit à la filiation et à l’adoption en France, comme il sera développé plus précisément dans le texte. Néanmoins, le législateur français a choisi de donner un statut juridique aux couples homosexuels qui en avaient le désir en créant, avec la loi n° 99-944 entrée en vigueur le 15 Novembre 1999 (disponible en ligne à l’adresse http://legislation.cnav.fr/textes/loi/TLR-LOI_99944_15111999.htm), le Pacte Civil de Solidarité, définit à l’article 515-1 du Code Civil comme étant « un contrat conclu par deux personnes physiques majeures, de sexe différent ou de même sexe, pour organiser leur vie commune ».

La Convention Européenne des Droits de l’Homme, dans son article 14 interdit les discriminations, notamment celles qui sont fondées sur l’orientation sexuelle, de même que l’article 15-1 de la Charte des Droits et Libertés canadienne. Plutôt que d’étendre l’accès au mariage aux couples de même sexe, les législateurs français et québécois ont opté pour la création d’une institution hybride qui serait ouverte à tous les couples, qu’ils soient de même sexe ou non, afin que soit reconnu sans discrimination selon leur orientation sexuelle, le droit des couples à une reconnaissance juridique. En France la loi qui a créé le Pacs a fait l’objet de violents affrontements au parlement, les questions les plus délicates étant notamment reliées à la filiation, en conséquence de quoi la réforme a été très limitée. On remarque ainsi des différences latentes entre l’institution du mariage et celle du Pacs. La question qui se pose donc est de savoir si cette différence de traitement constitue une discrimination en vertu des dispositions de la CEDH, ou bien est-elle basée sur une différence dite légitime ? Sur ce point, le droit à la filiation et à l’adoption est particulièrement problématique. En France, nul ne peut être adopté par plusieurs personnes si ce n’est par deux époux. Concernant l’assistance médicale à la procréation, l’article L2141-2 du Code de la santé publique prévoit que la demande ne peut émaner que d’un couple hétérosexuel, l’un et l’autre vivants et en age de procréer, mariés ou concubins pouvant justifier d’au moins deux années de vie commune. Ainsi, la filiation adoptive ne peut être établie d’un enfant à un couple que si ce couple est de sexe différent. De même la filiation naturelle elle-même est fondée sur des critères biologiques, donc ne pourra reconnaître la filiation d’un enfant à l’égard d’un couple de même sexe. On peut donc dire que le droit français calque sa législation sur une approche biologique de la famille dans laquelle un enfant a un père et une mère. Mais les nouvelles technologies permettant l’aide à la procréation et le développement des procédures d’adoption ont considérablement mis en doute cette approche « naturelle » que le droit français entend protéger. Dans cette optique, il est intéressant de faire une étude comparative des droits français et Québécois. En effet, le Québec a révolutionné l’approche des modèles familiaux modernes en accordant un droit étendu à la filiation et à l’adoption aux titulaires de ce qui est appelé l’union civile (institution québécoise équivalente du Pacs). À travers cette étude comparée, il sera possible d’identifier les limites du droit à l’égalité : le droit à la filiation doit-il être calqué sur les possibilités biologiques des couples ? Ou bien la découverte de nouvelles technologies a-elle changé les nécessités juridiques du droit à l’égalité ? Le Pacs français consacre-t-il une discrimination à l’égard des couples de même sexe ? Si c’est bien le cas, quelles sont les difficultés qu’un droit à la filiation indifférencié poserait ?

Une différence discriminatoire de traitement entre couples maries et pacses ? La différence de traitement n’est pas à démontrer. Le droit à la filiation n’est qu’un exemple parmi d’autres d’avantages qui ne sont ouverts qu’aux couples mariés. La filiation peut être définie la reconnaissance d’un lien juridique entre un enfant et un adulte dont découle des droits et responsabilités à la charge de ce dernier. Le but initial du Pacs n’était pas de créer une institution qui offrirait des droits absolument similaires au mariage, pas plus que les deux statuts ne sont assimilables. Le Conseil d’Etat le confirme dans son arrêt du 28 Juin 2002 en affirmant que la loi du 15 Novembre 1999 ne peut être interprétée comme assimilant de manière générale les partenaires liés par un Pacs aux personnes mariées. Ces deux catégories de personnes étant placées dans des situations juridiques différentes, le principe d’égalité n’impose pas qu’elles soient traitées, dans tous les cas, de manière identique. Ne sont donc pas devenues illégaux, du simple fait de l’entrée en vigueur de la loi, les textes réglementaires réservant des avantages aux couples mariés. Cette décision règle deux problèmes : d’une part elle infirme la position selon laquelle la différence de traitement entre les couples mariés et pacsés pourraient constituer une atteinte au droit à l’égalité. L’arrêt nuance cette affirmation en affirmant également que l’entrée en vigueur de cette loi n’entre pas en conflit avec les textes réglementaires,donc par extension pas non plus avec le droit antérieur en général qui offriraient des avantages exclusifs aux couples mariés. Toutefois, il semble que la position de fond de la haute cour soit plus ambiguë, comme le montre la phrase suivante « Il appartient au pouvoir réglementaire, afin d’assurer la pleine application de la loi, d’apporter dans un délai raisonnable à la réglementation applicable les modifications nécessaires, en évitant toute différence de traitement manifestement disproportionne ou sans rapport avec l’objet de la norme en cause » (CE 28 Juin 2002, JCP 2003.I.101, n°3, obs. H. Bosse-Platière ; RFD adm. 2002, 723, concl. Boissard ; RTD civ 2002, 785, obs. J. Hauser). Cette phrase sibylline laisse planer beaucoup d’incertitude et c’est à la jurisprudence ultérieure qu’il reviendra de clarifier cette décision. On peut néanmoins en conclure que le Conseil d’Etat a ici souhaité confirmer la nouvelle législation mais sans s’autoriser à remettre en question les normes antérieures. Ainsi, on peut en conclure que la création du Pacs ne visait qu’à donner un statut juridique à tous les couples peu importe qu’ils soient de même sexe ou non, et non corriger un traitement considéré discriminatoire des couples de même sexe au premier abord. En conséquence, la jurisprudence française (du moins dans l’ordre administratif) refuse de donner un caractère discriminatoire à cette différence de traitement, et n’envisage aucune réforme nécessaire au nom du droit à l’égalité. Néanmoins certains éléments indiquent un vent de changement dans l’air. Tout d’abord, on a assisté ces dernières années à plusieurs réformes du régime du Pacs, notamment au niveau fiscal afin de l’aligner sur le régime du mariage. Peu à peu, les différences s’amoindrissent et le fossé qui sépare les deux institutions se comble. Ce rapprochement ira-t-il jusqu’à l’ouverture du droit à la filiation aux couples pacsés ? La question reste en suspend et, pour le moment, rien n’indique un intérêt quelconque de l’exécutif ou du législatif pour cette question. Un deuxième élément néanmoins est pertinent, et soulevé par les experts (M.F. Bureau, L’union civile et les nouvelles règles de filiation au Québec : contrepoint discordant ou éloge de la parenté désirée) : les familles homoparentales existent, le droit ne peut en nier l’existence même. Le compagnon d’un père qui a la tutelle de ses enfants va être conduit à en avoir la responsabilité à un moment ou un autre. Il s’agit d’un cadre non familial mais il y a une unité indiscutable. C’est pourquoi il semble indispensable de donner une reconnaissance, un statut juridique à ce nouveau genre de modèle familial. Le Québec a pris une position différente : dans l’attente d’une décision fédérale pour savoir si le mariage pouvait être accessible aux couples de même sexe, le législateur québécois a considéré que la différence de traitement fondée sur l’orientation sexuelle était discriminatoire. Indépendamment de l’accès au mariage, c’est la reconnaissance juridique des couples qui est visée ainsi que ses effets. Peu importe qu’il s’agisse du mariage ou pas, les couples, peu importe leur orientation sexuelles ont droit à une reconnaissance juridique s’ils le désirent et aux effets que cette reconnaissance emporte. C’est pourquoi la loi instituant l’union civile et établissant de nouvelles règles de filiation du 24 Juin 2002 (L. Q. 2002 C. 6) a créé l’union civile, institution accessible à tous les couples, peu importe qu’ils soient de même sexe ou non, et qui a des effets similaires à ceux du mariage, notamment concernant le droit à la filiation. Toutefois, afin d’arriver à une égalité de traitement effective entre les couples mariés et ceux unis civilement, des aménagements ont bien entendu été nécessaires. La question à se poser est de savoir, dans l’hypothèse où le droit français serait réformé sur le sujet de l’accès à la filiation pour les couples de même sexe, quelles difficultés pourraient en résulter, et quelles solutions sont disponibles.

L’adoption par un homosexuel de l’enfant de son partenaire – Il s’agit d’un des points les plus controversés de la question étudiée. En France, l’article 345-1 du Code Civil prévoit que « l’adoption plénière de l’enfant du conjoint est permise

1° lorsque l’enfant n’a de filiation légalement établie qu’à l’égard de ce conjoint ;

2° Lorsque l’autre parent que le conjoint s’est vu retirer totalement l’autorité parentale

3° Lorsque l’autre parent que le conjoint est décédé et n’a pas laissé d’ascendant au premier degré ou lorsque ceux-ci se sont manifestement désintéressés de l’enfant ».

Ainsi, l’adoption par le partenaire du père ou de la mère, est réservé aux couples mariés tant que cette adoption ne crée pas une situation ou plus de deux personnes détiennent l’autorité parentale. Au contraire, le droit québécois accorde aux couples liés par l’union civile la possibilité d’adopter l’enfant de leur partenaire mais, entre autres, à la condition que cela n’aboutisse pas à la situation où plus de deux personnes détiennent l’autorité parentale. Les débats au Parlement québécois démontrent que la principale raison de cette réforme en particulier est qu’il s’agit d’un modèle parental qui existe, et qui a donc besoin d’une reconnaissance juridique. Mais au regard des justifications données, il est intéressant d’étudier les propositions alternatives qui ont pu être faites pour donner une reconnaissance juridique. Une première alternative qui a été proposée serait de permettre au père ou à la mère de déléguer son autorité parentale sur l’enfant à son/sa conjoint(e). Il s’agit d’ailleurs de la solution retenue pour le moment dans la jurisprudence française : l’arrêt de la 1ère chambre civile n° 652 du 24 Février 2006 confirme la délégation de son autorité parentale d’une mère à sa partenaire dans la mesure où les circonstances l’exigeaient et que cette délégation était dans l’intérêt supérieur de l’enfant. Mais il semble que ce système présente néanmoins des lacunes importantes. En effet, tout d’abord la délégation de l’autorité parentale est par définition temporaire, il ne s’agit pas d’un acte définitif qui accorderait des droits au partenaire, mais simplement de privilèges octroyés pour une durée limitée dans le temps. Il semble également que le jugement pose plusieurs conditions à ce genre de délégation, ainsi que le montre la citation suivante de l’arrêt : « Attendu que l’article 377 alinéa 1er, du code civil ne s’oppose pas à ce qu’une mère seule titulaire de l’autorité parentale en délègue tout ou partie à la femme avec laquelle elle vit en union stable et continue, dès lors que les circonstances l’exigent et que la mesure est conforme à l’intérêt supérieur de l’enfant ». L’arrêt confirme l’application des règles traditionnelles de la délégation de l’autorité parentale en ce qu’elle est fondée sur des circonstances. En conséquence de quoi, la délégation se termine au moment où ces circonstances elles-mêmes changent. Les faits de l’arrêt le démontrent: la partenaire ne s’est vue attribuée de responsabilités vis-à-vis des enfants que dans la mesure où la mère devait souvent partir en voyage professionnel. La question est maintenant de savoir si cette délégation serait résiliée dans l’hypothèse où la mère n’aurait plus à voyager autant. Il s’agirait donc bien d’une reconnaissance de l’existence du partenaire, mais précaire, trop peut-être dans l’intérêt des enfants. La question est de définir quels éléments de l’autorité parentale peuvent être transmis. Ensuite, la délégation ne peut être attribuée que par jugement du Juge aux Affaires Familiales, il s’agit d’une procédure longue et difficile ce qui manque de flexibilité. Enfin, il semble que le jugement pose également comme condition que la délégante soit seule détentrice de l’autorité parentale. Il s’agit ici d’une règle partagée par le droit québécois en ce que seules deux personnes peuvent exercer l’autorité parentale sur un enfant.

La notion de parent psychologique en développement – La deuxième solution avancée par la doctrine serait de donner une reconnaissance juridique au partenaire homosexuel avec la notion de « parent psychologique ». Toutefois cette notion est très vague et présente à première vue les mêmes inconvénients que la délégation de l’autorité parentale. Néanmoins, il s’agit tout de même d’une idée intéressante. Il semble qu’elle ouvre la possibilité à ce que plus de deux personnes partagent les droits et obligations affiliés à l’autorité parentale. Actuellement, le droit français comme le droit canadien ne reconnaissent la possibilité pour une personne d’adopter l’enfant de son conjoint / partenaire que tant que cette adoption n’aboutit pas à ce que plus de deux personnes se partagent l’autorité parentale. C’est l’article 345-1 du Code Civil français qui dispose que l’adoption plénière du conjoint ne peut avoir lieu que s’il n’y a de filiation établie qu’à l’égard de ce conjoint, ou si l’autre parent s’est vu retirer l’autorité parentale, ou est mort en ne laissant ni d’ascendant au premier degré ni d’ascendant qui se soit manifestement intéressé à l’enfant. Au Québec l’article 539-1 fixe les mêmes règles. Serait-il possible, par l’insertion de la notion de parent psychologique, de modifier ces règles afin de reconnaître l’intervention d’une troisième personne dans la vie de l’enfant ? La question reste en suspend. Mais l’idée est intéressante. Pourquoi cette limite de deux personnes ? Dans la pratique, il est commun que l’enfant soit élevé par d’autres personnes en plus de ses parents naturels. S’agirait-il d’un moyen satisfaisant de reconnaissance des couples de même sexe dans la filiation ? Tout dépend des applications, il s’agit de déterminer quelle part de l’autorité parentale peut également être attribuée au parent psychologique, il s’agit de savoir encore une fois s’il s’agit d’une situation temporaire ou définitive. Et il s’agit surtout de savoir si le législateur, peu importe le pays, pourrait concevoir qu’un enfant peut avoir plus d’un père ou d’une mère. Si l’on reconnaît aux grands parents une existence juridique dans la vie de l’enfant, pourquoi pas le partenaire d’un des parents ? Le droit québécois reste incertain sur ce sujet. En effet, si la notion de parent psychologique, associée à celle de « in loco parentis », est communément utilisée par la jurisprudence québécoise, elle est formellement restreinte aux limites qui sont données par les dispositions précitées : le parent psychologique ne peut pas se prévaloir d’une quelconque autorité parentale sur l’enfant. Dans une première affaire (Droit de la Famille – 3687 2000 R.D.F. 505 (C.S.)), il était demandé à la cour de confirmer un jugement américain qui entérinait une convention de séparation entre conjoints de fait en vertu de laquelle le conjoint de la mère de l’enfant se voit accorder un droit de visite. Le juge a considéré que, malgré l’absence de tout lien de filiation entre l’enfant et le conjoint, ce dernier peut se voir accorder certaines prérogatives en tant que parent psychologique. Le juge fonde sa décision sur l’article 32 du Code Civil du Québec en vertu duquel « tout enfant a droit à la protection, à la sécurité et à l’attention que ses parents ou les personnes qui en tiennent lieu peuvent lui donner ». Un deuxième arrêt utilise la notion de parent psychologique pour au contraire rejeter la demande de la conjointe d’une personne ayant fait une insémination artificielle. La cour considère que « les droits et obligations des parents qui agissent in loco parentis concernent les droits d’accès, de visite, de garde et les obligations alimentaires. On ne peut par contre pas y retrouver une base juridique pour y inclure un partage de l’autorité parentale ou une délégation permanente de l’autorité parentale par une des requérantes qui elle-même la conserve également de façon permanente » (Droit de la famille - 3444, J.E. 2000-1970 (C.A.). Deux commentaires peuvent être fais sur ces deux décisions. Tout d’abord il semble que la notion de « in loco parentis » soit assimilée à celle de parent psychologique. Ensuite des limites sont imposées à l’utilisation de cette notion qui ne peut être utilisée que lorsque la personne n’a plus la possibilité d’adopter l’enfant puisqu’elle n’est plus liée avec le père ou la mère. Même dans ce cas, le lien entre l’enfant et cette personne peut être reconnu et avoir des effets de droits comme l’obtention d’un droit de visite ou l’imposition d’une obligation alimentaire. Cette solution donnée par les juges, mais pas encore confirmée par le législateur, est relativement logique dans la mesure où elle couvre tous les problèmes qui pourraient apparaître dans un tel cadre familial. La loi de 2002 permet donc aux personnes unies civilement d’adopter l’enfant de leur partenaire à condition que cela n’aboutisse pas à ce que plus de deux personnes détiennent l’autorité parentale. Si cette adoption est impossible ou si le couple n’en a pas la volonté, les nécessités de la vie quotidienne peuvent néanmoins être prises en charge par le conjoint du parent, par le moyen d’une délégation partielle de l’autorité parentale. Enfin, comme on l’a vu, les liens qui peuvent se créer par la cohabitation, même en l’absence de reconnaissance durant la durée de l’union, peut être reconnue a posteriori par la reconnaissance du statut de parent psychologique qui ouvre droit à certains privilèges pour l’ancien conjoint. Néanmoins ces décisions datent de 2001, c’est-à-dire avant l’entrée en vigueur de la loi sur l’union civile au Québec. Il semble qu’aucune décision modifiant cette jurisprudence n’ait été rendue depuis.

La procréation médicalement assistée – Il ne s’agit que d’un prolongement logique de l’ouverture du droit à la filiation aux couples de même sexe. Mais ce sujet en particulier rencontre comme difficulté la détermination du partage de l’autorité parentale entre les différents protagonistes. Le droit français comme le droit canadien interdisent le recours aux mères porteuses, en vertu de quoi cette dernière hypothèse n’est pas prise en compte. En revanche il est établit en vertu du droit québécois que l’auteur de l’apport des forces génétiques ne peut prétendre à aucun lien de filiation avec l’enfant qui naît de cet apport. Toutefois, lorsque l’apport au projet parental résulte d’une relation sexuelle entre un homme et la femme qui donne naissance à l’enfant, la tierce personne peut alors faire prévaloir un certain droit sur l’enfant né de cette union si elle fait la preuve d’un projet parental. Mais c’est surtout la détermination de la filiation entre le couple et l’enfant qui est intéressant pour le sujet traité. La filiation de l’enfant né d’une procréation assistée s’établit par l’acte de naissance. La filiation de la mère s’établit par l’accouchement et ne peut être contestée au motif qu’il ne s’agit pas de son enfant génétique. L’enfant peut même réclamer cette filiation si la mère ne déclare pas sa maternité. Par ailleurs, comme nous l’avons vu un peu plus haut, les enfants nés dans le cadre d’un projet parental réalisé par un couple uni civilement ou marié bénéficient d’une présomption de parentalité en faveur du couple qui a donc fait le projet parental, bien que cette présomption soir réfragable.

De la paternité a la parentalité. La loi québécoise renonce complètement à suivre le modèle dit naturel de la paternité pour établir le lien de filiation, mais se fonde au contraire sur des considérations pratique de volonté du couple adoptant ou parent. Toutefois, lorsqu’un lien biologique existe entre l’enfant et l’un des membres du couple, il prévaut sur cette volonté. Mais il ne l’exclut pas. La loi québécoise va encore plus loin dans l’ouverture du droit de filiation aux couples de même sexe. Il s’agit bien d’une similarité totale entre les institutions du mariage et de l’union civile québécoise, dans la mesure où prévaut la même présomption non pas de paternité mais de parentalité. Lorsqu’un enfant naît de l’un des deux personnes unies civilement, l’autre personne est présumée être parent, même s’il s’agit d’un couple de même sexe. Il s’agit d’une réforme très ambitieuse, dans la mesure où la conception dite « naturelle » de paternité laisse totalement la place à une fiction totale. L’idée n’est plus de reconstituer une fiction de ce qu’aurait pu être une réalité biologique, donc d’attribuer à un enfant un père et une mère. L’idée est de considérer que le lien qui unit deux personnes unies civilement créée une présomption qu’ils partagent le projet d’avoir un enfant. Cette idée est intéressante. Le droit français ira-t-il jamais jusque là ?

L’émergence d’un droit à la filiation? – Toutes ces règles sont les éléments d’une seule et même logique : au delà de la réalité chromosomique de la naissance d’un enfant, c’est avant tout la volonté des parents qui prime. Les textes utilisent la notion de projet parental qu’on pourrait définir comme la volonté de deux personnes d’avoir un enfant ensemble, peu importe les moyens dont ils l’acquièrent. En effet, en vertu de l’article 538 du code Civil du Québec « le projet parental avec assistance à la procréation existe dès lors qu’une personne seule ou des conjoints (étant entendu qu’au Québec, le terme conjoint inclue également les personnes unies civilement) ont décidé afin d’avoir un enfant, de recourir aux forces génétiques d’une personne qui n’est pas partie au projet parental ». Bien que ce texte ne concerne que la procréation médicalement assistée, la définition donnée du projet parental est néanmoins générale : il s’agit de la manifestation de volonté d’un couple marié ou uni civilement d’avoir un enfant (cette dernière expression étant utilisée dans un sens large). Il s’agit donc bien de la volonté des parties qui est déterminante, et non de la réalité biologique. En ce sens une question ultime se pose : peut-on parler d’un droit à l’enfant qui pourrait justifier l’élargissement de tous les éléments du droit de filiation évoqués aux couples de même sexe ? La France a une position différente, apparemment afin de protéger aux mieux les intérêts de l’enfant. Afin de ne pas troubler le développement d’un enfant par un environnement dans lequel il ne pourrait trouver comme point de repère à la fois un père ou une mère, l’accès à la procréation médicalement assistée ainsi qu’à l’adoption est réservée aux personnes seules et aux couples mariés. En sont exclus les couples unis de fait et les couples pacsés. Dans cette situation, il s’agit d’un choix législatif de décider si les différences objectives entre les couples de même sexe et les couples de sexe différents justifient une inégalité de traitement, notamment sur le plan de la filiation. En revanche, la reconnaissance d’un droit à la reproduction rendrait plus difficile à justifier cette différence de traitement, dans la mesure où elle ne se fonde pas sur une inégalité entre les couples, mais sur les individus eux-mêmes qui, peu importe leur sexualité, ont droit à ce que soient mis à leur disposition tous les moyens technologiques (reproduction médicalement assistée) et juridiques (adoption) pour exercer ce droit.

Institutions de substitution ou de transition ? – La présente étude démontre que des aménagements sont possibles pour offrir aux couples de même sexe les mêmes choix qu’aux couples hétérosexuels. Néanmoins, une question demeure : si l’on considère que les distinctions entre le PACS et le mariage sont amenées à disparaître, pourquoi deux institutions pour un même système ? Encore une fois l’exemple canadien est intéressant. L’union civile, comme nous l’avons vu plus haut, a été créé en 2002. À cette époque, le gouvernement fédéral refusait encore de trancher pour ouvrir le mariage et les droits qui y sont affiliés aux couples homosexuels. Pourtant, dans la plupart des provinces, les hautes juridictions avaient déjà affirmé la légalité du mariage homosexuel les une après les autres. Dans le cadre de ce débat, le gouvernement québécois, partageant la position de sa cour suprême, créée en 2002 l’Union Civile, tandis que le gouvernement fédéral tergiverse encore, confronté aux défenseurs des droits des homosexuels d’un côté et aux communautés religieuses de l’autre. Néanmoins, trois ans plus tard, en 2005, le gouvernement fédéral a finalement tranché en créant le projet de loi C-38 adopté le 2 Février 2005 et révisé le 14 Septembre 2005, loi ouvrant le mariage civil aux couples de même sexe. Aujourd’hui les experts s’inquiètent de l’utilité de l’union civile dans ce contexte. Pourquoi les couples se tourneraient-ils vers l’union civile lorsqu’ils peuvent se marier. Il semble que dans le cas du Canada, la création de l’Union Civile ait servi un objectif transitoire. En effet, les réformes récentes montrent un certain encouragement à privilégier le mariage sur l’union civile. Par exemple, il est possible pour les couples civilement unis de « transformer leur engagement conjugal en véritable mariage sans avoir à dissoudre préalablement leur union civile. Toutefois, il y a un risque à de telles manœuvres. En effet, le projet de loi C-38 a été adopté par un gouvernement libéral, qui a depuis laissé la place à un gouvernement conservateur. Celui-ci a déjà annoncé son intention de retourner à l’ancien modèle d’accès au mariage. Si ce projet était mis à exécution, la survie de l’union civile serait la seule garantie donnée aux homosexuels que leur droit à la filiation serait préservé. En Europe, il semble que le contexte soit encore plus favorable pour que, au fil du temps et de l’évolution des esprits, le mariage finisse par ouvrir ses portes aux couples de même sexe. L’article 12 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme lui-même consacre le droit pour un homme et une femme de se marier, à l’âge définit par la loi, et de fonder une famille. La Cour Européenne des Droits de l’Homme a interprété cet article comme ne s’appliquant qu’aux mariages traditionnels, il s’agit d’une jurisprudence constante qui vise également à laisser les Etats membres assez libres dans ce domaine. Dans l’exercice de cette liberté, la première chambre civile de la Cour de Cassation s’est prononcée sur le sujet dans son arrêt du 13 Mars 2007 en considérant qu’en l’état actuel du droit, le mariage n’était autorisé qu’entre personne de sexe différent et que cette législation n’est contredit par aucune disposition de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme qui n’a d’ailleurs aucune force obligatoire en France.

Conclusion – Il n’est pas sûr que le droit à l’égalité, à la fois large et imprécis, couvre cette inégalité française de traitement entre les couples de même sexe et les couples hétérosexuels. Néanmoins, on peut trouver d’autres sources alternatives comme l’article 12 de la CESDH qui consacre le droit au mariage ou bien la possible consécration future du droit à la filiation, qui serait un fondement assez solide pour justifier une réforme importante du droit de la famille français. Dans l’hypothèse d’une telle réforme, la difficulté la plus importante concerne le passage de la paternité, lien génétique entre un parent et son enfant, à la parentalité, fiction juridique née de la volonté d’un couple d’avoir un enfant ensemble. Le modèle québécois qui prend comme critère central la volonté des parents d’avoir un enfant est relativement controversé, dans la mesure où aucun contrôle n’est exercé sur les capacités du couple à bien s’occuper d’un enfant. Dans le cas d’une adoption, bien entendu, une enquête aura lieu, mais concernant la procréation assistée aucun contrôle n’est exercé. Néanmoins, il s’agit là d’un traitement similaire à celui qui est fait des personnes seules ou des couples mariés. Par ailleurs, il semble que le droit québécois soit peu fiable dans cette matière, dans la mesure où certains éléments précités indiquent que la pérennité de l’union civile au Québec soit mis en péril par le récent élargissement de l’accès au mariage aux couples de même sexe par la législation fédérale.

Bibliographie

     Textes législatifs :

France :

Loi n° 99-944 entrée en vigueur le 15 Novembre 1999 (disponible en ligne à l’adresse http://legislation.cnav.fr/textes/loi/TLR-LOI_99944_15111999.htm)

Articles Code Civil

Droit européen :

Article 14 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme

Article 12 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme

Canada :

Québécois (provincial) : Loi instituant l’union civile et établissant de nouvelles règles de filiation du 24 Juin 2002 (L. Q. 2002 C. 6)

articles 115, 578-1, 538, 539-1 du Code Civil du Québec

Fédéral : Projet de loi C-38 du 2 Février 2005, révisé le 14 Septembre 2005

Article 15-1 de la Charte des Droits et Libertés Canadienne.

   Doctrine:

Articles :

M.F. Bureau, L’union civile et les nouvelles règles de filiation au Québec : contrepoint discordant ou éloge de la parenté désirée, colloque 2002 sur l’union civile organisé par la charte de Notariat et la faculté de droit de l’Université de Montréal, disponible en ligne à l’adresse http://www.chairedunotariat.qc.ca/fr/conferences/uciv/bureau2002.pdf

A. Roy, les couples de même sexe en droit québécois ou la quête d’une égalité sans compromis, version consolidée et traduite de Las parejas de igual sexo en el Derecho quebequense(2004) 9 Revista de Derecho Comparado (Buenos Aires — Argentine), 121-143, disponible en ligne à l’adresse http://www2.publicationsduquebec.gouv.qc.ca/dynamicSearch/telecharge.php?type=5&file=2002C6F.PDF

B. Lefebvre, Projet de loi 84 : quelques considérations sur les nouvelles dispositions en matière de filiation et sur la notion du conjoint (Novembre 2002), Université de Montréal, disponible en ligne à l’adresse https://papyrus.bib.umontreal.ca/dspace/bitstream/1866/1388/1/Projet+de+loi+84.pdf

B. Moore, la notion de parent psychologique et le parent psychologique au Québec, Bibl. UMontreal, Vol. 103, No Mars 2001, p.115 (1er mars 2001), disponible en ligne à l’adresse : https://papyrus.bib.umontreal.ca/dspace/bitstream/1866/1390/1/Parent+psychologique.pdf

Etude comparée:

Le droit comparé de l’homoparentalité, association apgl (janvier 2006), disponible en ligne à l’adresse : http://www.apgl.asso.fr/documents/droit_comapre_2006.pdf

Ouvrages :

P. Malaurie & H. Flechiron, La famille, ed. Defresnois, ed. 2007

P. Voirin & G. Goubeaux, Droit Civil, Personnes – famille - incapacités – biens – obligations – sûretés, Edition L.G.D.J, 30ème édition (2005)

Jurisprudence:

Canada (québéc):

Droit de la Famille – 3687 2000 R.D.F. 505 (C.S.)

Droit de la famille - 3444, J.E. 2000-1970 (C.A.)

France :

Cass. 1ère Civ. 24 Février 2006

Cass. 1ère Civ. 7 Mars 2007

CE 28 Juin 2002, JCP 2003.I.101, n°3, obs. H. Bosse-Platière ; RFD adm. 2002, 723, concl. Boissard ; RTD civ 2002, 785, obs. J. Hauser

     Sites Internet:

http://www.homoparentalite.com/

L’action positive (« positive action ») : un moyen efficace d’obtenir l’égalité entre hommes et femmes ? Par Elodie Santiago

Sophie Robin-Olivier — Fri, 25 Jul 2008 16:53:00 +0200

Lorsque les mesures prohibant toutes discriminations ne suffisent pas à obtenir l’égalité, il faut innover. Pourquoi ne pas recourir à l’action positive ? Originaire des Etats-Unis, cette méthode de lutte contre la discrimination se fait de plus en plus populaire en Europe. Reposant sur les articles 47 et 48 du Sex discrimination Act 1975(Loi anglaise relative à la lutte contre la discrimination des sexes ; http://www.opsi.gov.uk/acts/acts1975/PDF/ukpga_19750065_en.pdf), ce commentaire vise à étudier la conformité de cette méthode au principe fondamental de l’égalité et son efficacité pour vaincre les inégalités entre hommes et femmes.

Il est un moyen que les Américains ont mis en place afin d’assurer l’égalité : l’ « affirmative action ». Ce moyen d’action consiste à prendre des mesures préférentielles dans le cadre d’une politique volontariste visant à réduire les inégalités de fait, et qui favorisent une catégorie ou un groupe de personnes en vue de compenser les désavantages attachés à leur situation (Danièle Lochak, « La notion de discrimination dans le droit français et européen », in « Egalité des sexes : La discrimination positive en question. Une analyse comparative » ss la direction de M. Tsujimura et D. Lochak, Société et Législation comparée, 2006). L’ « affirmative action » à l’américaine s’inscrit dans une notion plus générale, la « positive action », notion développée par les juridictions anglaises. En France, cette notion de « positive action » a été traduite de plusieurs manières : « discrimination positive », « mesures positives » ou « action positive». La terminologie « discrimination positive » étant aujourd’hui encore source de débat public, j’opterai pour une traduction littérale de la « positive action », utilisant la terminologie « action positive » tout au long des développements. L’action positive, au Royaume-Uni, n’est pas un phénomène ancien, du moins pas aussi ancien que l’est l’ « affirmative action » aux Etats-Unis qui trouve son origine dans la révision constitutionnelle intervenue dans la deuxième moitie du 19ème siècle pour reconnaître la citoyenneté aux américains d’origine africaine, et lutter contre les pratiques racistes (Tsujimura M., Les paradoxes de la « discrimination positives » :notions et mesures de « positive action » en droit comparé, in « Egalité des sexes : la discrimination positive en question. Une analyse comparative » sous la direction M. Tsujimura et D. Lochak, éd Société et législation comparée, 2006). Au Royaume-Uni, parmi les quelques actions positives se trouvent les articles 47 et 48 du Sex Discrimination Act de 1975 (SDA 1975). Selon l’article 47, il est possible d’accorder des formations aux femmes uniquement, ou aux hommes uniquement selon les cas, dès lors que les femmes, ou les hommes, sont en nombre inférieur dans un emploi particulier à l’échelle nationale ou régionale, alors même que les femmes, ou les hommes, ne sont pas en nombre inférieur au sein de l’entreprise où est mise en œuvre la mesure. Ce privilège est également accordé aux personnes ayant interrompu leur activité professionnelle pour des raisons de responsabilité familiale (par exemple, congé parental). L’article 48 rend également légal une formation en faveurs des femmes, ou des hommes, lorsqu’elles, ou ils, sont en nombre inférieur au sein même d’une entreprise. Ces dispositions sont importantes car elles permettent de rendre légal une dérogation au principe d’égalité qui accorde un traitement préférentiel aux femmes ou aux hommes. Ces articles soulèvent de nombreuses questions, notamment celle de la conformité de ces dispositions, mais surtout des actions positives en général, au principe fondamental d’égalité, et de la conformité de ces mesures au droit communautaire. Les réponses à ces questions sont d’un intérêt tout particulier pour le système juridique français qui a également mis en place des mesures importantes d’action positive, notamment en adoptant les lois sur la parité en politique promulguées le 6 juin 2000 (Loi n° 2000-493, JORF n°131 du 7 juin 2000 page 8560) et le 31 janvier 2007 (Loi n° 2007-128, JO du 1er février 2007.). La récente loi constitutionnelle (n°2008-724) du 23 juillet 2008 adoptée par le Parlement réuni en Congrès pose, dans son article 1er, le principe suivant : la "loi favorise l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives, ainsi qu'aux responsabilités professionnelles et sociales". Sur le plan de l’emploi, la France autorise également l’adoption de mesures préférentielles: les articles L 1142-4 et suivants (ex article L.123-3) du code du travail prévoient la possibilité de mettre en place des mesures temporaires au bénéfice des femmes visant à «établir l’égalité des chances entre hommes et femmes, en particulier, en remédiant aux inégalités de faits qui affectent les femmes ». L’origine de ce texte remonte à la Loi « Roudy » du 13 juillet 1983 (Loi n°83-635 du 13 juillet 1983 portant modification du code du travail et du code pénal en ce qui concerne l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes), loi qui transpose tardivement la directive communautaire 76/207 (Directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 février 1976, relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail, JO n° L 039 du 14/02/1976 p. 40 - 42 ). L’article 2 § 4 de la directive dispose : « La présente directive ne fait pas obstacle aux mesures visant à promouvoir l'égalité des chances entre hommes et femmes, en particulier en remédiant aux inégalités de fait qui affectent les chances des femmes dans les domaines visés à l'article 1er paragraphe 1 (à savoir:l’emploi, y compris la promotion, la formation professionnelle et les conditions de travail). Il convient de noter que la disposition française est bien plus restrictive que la disposition communautaire puisqu’elle rajoute une condition de temps (la mesure doit être temporaire) et la mesure ne bénéficie qu’aux femmes, ce qui pourrait constituer une violation du droit communautaire, comme nous le verrons plus tard dans le commentaire. A l’inverse les articles 47 et 48 du Sex Discrimination Act ne comportent pas cette exigence de temps et leur champ d’application n’est pas limité aux femmes. Cependant, l’exigence d’un bénéfice aux femmes uniquement mis à part, ils constituent tout de même des mesures pouvant entrer dans le champ d’application de l’article L.1142-4 du code du travail, d’où l’intérêt pour le droit français d’un commentaire de ces articles aux regards du principe d’égalité et du droit communautaire. Action positive et principe d’égalité. Parmi les nombreux arguments invoqués contre l’action positive, se trouve la non-conformité de ces mesures au principe d’égalité. Cet argument se comprend en ce sens que les actions positives mettent en place une différence de traitement entre des groupes se trouvant dans des situations similaires. Mais les partisans de cette théorie semblent ne se limiter qu’à une seule conception du principe d’égalité. En effet, il est possible de mettre en évidence deux types bien distincts d’égalité. La première conception de la notion d’égalité, celle à laquelle font référence les opposants à l’action positive, est l’égalité de traitement. Selon Aristote, cette conception de l’égalité suppose que les personnes se trouvant dans la même situation doivent bénéficier du même traitement. Cette égalité de traitement est aussi appelée égalité formelle. Elle présente des désavantages parmi lesquels le fait de perpétuer des inégalités de faits. Prenons l’exemple de la place des femmes dans les assemblées représentatives en France : alors qu’en 1946, il y avait 5,9% de femmes à la Chambre basse, en 1993, on en dénombrait que 6,1%, soit une augmentation d’uniquement 0,2 points en une cinquantaine d’années. Une seconde notion d’égalité a donc été développée : l’égalité substantielle. Cette égalité suppose une égalité effective en droit comme en fait. Cette notion d’égalité substantielle peut-être rapprochée de deux autres notions. La première est ce qu’on appelle l’égalité des chances. L’égalité des chances va plus loin que la simple mise à disposition du droit, elle vise à augmenter la probabilité dont dispose chaque sujet d’accéder à certains biens ou avantages. La seconde notion, l’égalité de résultat, implique que les mesures prises en faveur de catégories défavorisées atteignent leur objectifs, c’est-à-dire de ne pas laisser lettre morte le principe d’égalité mais d’atteindre une égalité en droit comme en fait. L’action positive s’intègre parfaitement dans le cadre de l’égalité substantielle. Plusieurs types d’action positive peuvent d’ailleurs être mis en place, comme les mesures préférentielles fondées sur un critère socio-économique qui ont un objectif compensatoire ou redistributif visant à atténuer l’impact des inégalités ou à en limiter l’ampleur. Ce sont les mesures dites préférentielles. C’est par exemple la tarification indexée sur les revenus pour l’accès aux services publics ou les prestations sociales ciblées attribuées sous conditions de ressources (exemple tiré de l’article de D. Lochak, op. cit.) On peut également avoir recours à des mesures plus poussées : ces mesures peuvent avoir un objectif correctif, elles visent à réduire ou supprimer les inégalités dues à l’appartenance à une catégorie ou un groupe défavorisé. Les articles 47 et 48 SDA 1975 semblent entrer dans cette catégorie de mesures d’action positive en ce sens qu’ils permettent aux femmes d’obtenir une formation, limitant ainsi la différence de qualification entre hommes et femmes souvent dues aux responsabilités familiales auxquelles les femmes doivent faire face et ainsi leur permettant de postuler aux emplois sur une base égalitaire. Il s’agit de faciliter l’accès à l’emploi des femmes. Il existe un troisième type d’action positive: elles ont pour cible les membres d’un groupe stigmatisé et/ou ayant été durablement victime de discriminations de droit ou de fait et elles visent à rétablir l’égalité en faisant bénéficier les individus concernés, aussi longtemps que l’objectif d’égalité n’est pas atteint, d’un traitement préférentiel qui s’apparente à une forme de discrimination à rebours au détriment du reste de la population. L’exemple type en est la politique des quotas telle qu’elle a été pratiquée aux débuts de l’ « affirmative action » aux Etats-Unis pour promouvoir l’accès aux universités des minorités ethniques. En matière d’emploi, cela se caractériserait non pas par un simple bénéfice à une formation mais par l’attribution d’un poste à une femme plutôt qu’à un homme d’égale qualification. C’était notamment le cas de la législation allemande dans l’arrêt Kalanke (CJCE, 17 octobre 1995, Kalanke, C-450/93) (ci-après). Une fois à l’esprit cette diversité de conception du principe d’égalité et par conséquent d’actions positives, il nous est possible d’étudier la conformité des dispositions de droit anglais au principe d’égalité tel que retenu en droit communautaire. Les actions positives en droit communautaire Le droit communautaire n’interdit pas les actions positives. Nombreux sont les textes communautaires qui donnent la possibilité aux Etats membres de mettre en place des actions positives. Ainsi la première manifestation de ce mouvement se retrouve dans le droit dérivé avec l’article 2 (4) de la directive 76/207/CE du 9 février 1976 qui permet aux Etats Membre de prendre des « mesures visant à promouvoir l’égalité des chances entre hommes et femmes en particulier en remédiant aux inégalités de fait qui affectent les chances des femmes » mais également dans le droit primaire avec l’introduction par le traité d’Amsterdam d’un quatrième paragraphe à l’article 141 du traité instituant la communauté européenne : « Pour assurer concrètement une pleine égalité entre hommes et femmes dans la vie professionnelle, le principe de l'égalité de traitement n'empêche pas un État membre de maintenir ou d'adopter des mesures prévoyant des avantages spécifiques destinés à faciliter l'exercice d'une activité professionnelle par le sexe sous-représenté ou à prévenir ou compenser des désavantages dans la carrière professionnelle.» Si les textes donnent expressément la possibilité aux Etats Membres de prendre des actions positives, la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés européennes (CJCE) dresse des bornes à ces actions positives, ce qui laisse deviner une difficulté pour le juge à remettre en cause la notion d’égalité formelle. Ainsi dans l’arrêt Kalanke (CJCE, 17 octobre 1995, Kalanke, C-450/93), la CJCE ferme la voie aux actions positives visant à imposer une égalité de résultat. Il s’agissait d’une mesure qui imposait à un employeur de donner priorité à une candidate face à un candidat de qualification égale. Dès lors qu’il n’y avait aucune possibilité pour les hommes d’obtenir un emploi face à une femme, cette mesure avait été jugée contraire au droit communautaire. C’est cette condition posée par la CJCE qui semble rendre l’article L123-3 du code du travail incompatible avec le droit communautaire. La CJCE a, en revanche, validé une mesure prévoyant une priorité en faveur des femmes à égalité de qualification lorsqu’elles sont en nombre inférieur aux hommes, priorité qui était accompagnée d’une « clause de sauvegarde » (D. Lochak, préc.) permettant de tenir compte des circonstances particulières et de pencher la balance en faveur d’un candidat masculin sur la base d’autres critères (CJCE, 11 novembre 1997, Marschall, C-409/95). Cette solution, confirmée à plusieurs reprise cf l’arrêt Badeck (CJCE, 28 mar... constitue désormais une jurisprudence constante. La CJCE rejette donc le troisième type d’action positive qui s’apparente à une discrimination à rebours et accepte une action positive mise en place par un Etat Membre si cette mesure n’accorde pas une totale et inconditionnelle priorité à l’emploi en faveur des femmes. Les articles 47 et 48 SDA semblent entrer dans les limites posées par le droit communautaire, ce qui permet de les qualifier d’évolution prudente. Une évolution prudente vers l’égalité entre hommes et femmes à l’emploi. A mi-chemin entre égalité de traitement et égalité de résultat, les articles 47 et 48 SDA semble avoir trouvé un compromis. Ce compromis permet une évolution prudente. C’est une évolution en ce sens que les femmes se voient offrir un avantage particulier leur permettant de faire plus facilement face à la compétition face aux hommes. Mais c’est surtout une évolution prudente pour trois raisons. La première raison tient au fait que les articles 47 et 48 SDA 1975 ne sont pas applicables aux femmes en tant que femmes mais en raison de leur nombre inférieur. Cette condition d’applicabilité des articles 47 et 48 SDA 1975 semble reprendre le même raisonnement que la disposition qui était en cause dans l’arrêt Marschall (CJCE, 11 novembre 1997, C-409/95). Ainsi donc, si les hommes, dans un emploi donné se trouvent en nombre inférieur par rapport aux femmes, ce sont eux qui pourront bénéficier de la formation. Le bénéfice accordé aux femmes n’est donc pas absolu. Mais il faut tout de même relevé que le cadre d’où s’apprécie l’infériorité en nombre des femmes est très flexible. En effet, un employeur peut accorder aux femmes de son entreprise une formation qu’il n’accordera pas aux salariés masculins, alors même que les femmes ne sont pas en nombre inférieur dans cette entreprise, si le nombre de femmes à cet emploi particulier est inférieur à celui des hommes à l’échelle régionale ou nationale. Cette disposition bénéficie donc plus largement aux femmes qu’aux hommes puisque, de manière générale, les femmes sont en nombre inférieur dans le monde du travail. Ainsi, cette disposition qui en apparence semble s’appliquer aussi bien aux hommes comme aux femmes trouvera plus à s’appliquer au bénéfice des femmes. La deuxième raison tient au fait qu’il n’est pas fait obligation à l’employeur de fournir une telle formation aux femmes uniquement. L’employeur reste totalement libre de ne pas faire application de ces dispositions. Enfin, il faut souligner le fait qu’il ne s’agit pas d’un emploi qui est offert en priorité aux femmes. Elles bénéficient uniquement d’une formation leur permettant d’obtenir les mêmes armes que les hommes. Ainsi donc, la loi anglaise vise à établir une égalité des chances entre hommes et femmes sans accorder aux femmes une préférence automatique et inconditionnelle. Une action qui vise à accorder prioritairement aux salariés féminins un formation doit être considérée comme étant compatible avec le droit communautaire, lorsqu’elle n’accorde pas de manière automatique et inconditionnelle la priorité aux candidats féminins ayant une qualification égale à celle de leurs concurrents masculins et que les candidatures font l’objet d’une appréciation objective qui tient compte des situations particulières d’ordre personnel de tous les candidats (voir, en ce sens, arrêt du 28 mars 2000, Badeck, C-158/97, Rec. p. I-1875, point 23). Ces conditions s’inspirent du fait que, en déterminant la portée de toute dérogation à un droit individuel, tel que l’égalité de traitement entre hommes et femmes consacrée par la directive, il y a lieu de respecter le principe de proportionnalité qui exige que les dérogations ne dépassent pas les limites de ce qui est approprié et nécessaire pour atteindre le but recherché et que soient conciliés, dans toute la mesure du possible, le principe d’égalité de traitement et les exigences du but ainsi poursuivi (arrêt Lommers, CJCE, C-476/99). Ainsi la loi reste conforme à la jurisprudence constante, depuis l’arrêt Marschall (, C-409/95), qui considère qu’une mesure qui, tout en étant discriminatoire en apparence, vise effectivement à éliminer ou à réduire les inégalités de fait pouvant exister dans la réalité de la vie sociale est compatible avec le droit communautaire. De plus, même après avoir obtenue une formation, se pose encore la question de savoir si les femmes disposent effectivement des mêmes armes que les hommes. En effet, la qualification n’est pas le seul critère source de l’hésitation des employeurs à embaucher des femmes. En effet, embaucher une femme peut présenter un risque pour un employeur s’il tient compte du fait que les femmes peuvent à tout moment prendre un congé suite à une grossesse ou bien pour s’occuper de leurs enfants malades, empêchant ainsi la salariée d’être présente sur son lieu de travail, ce qui est souvent nécessaire pour mener à bien une tâche professionnelle. Les chances à l’embauche ne sont donc pas encore exactement les mêmes. Dès lors on pourrait être tenté d’aller plus loin, de requérir un système de quotas au sein de l’entreprise. Outre le problème de conformité de la solution au droit communautaire qu’un tel système engendrerait, la discrimination envers les femmes ne serait pas pour autant un problème résolu. En effet, ce genre de solution susciterait des tensions au sein de l’entreprise : les femmes risquent d’être considérées incompétentes par leurs homologues masculins qui pourraient expliquer leur embauche non pas par leur mérite mais simplement en raison de leur sexe. De plus, cela ne ferait que nourrir un sentiment d’injustice et le ressentiment envers les femmes des hommes qui auraient été écartés non pas en raison d’un démérite mais uniquement en raison de leur sexe. Cependant, la Norvège, qui ne fait pas partie de l’Union européenne, a tout de même instauré un tel système de quotas. C’est le premier pays au monde à s’être doté, en 2003, d’une loi posant des exigences en ce qui concerne la représentation des femmes aux conseils d'administration des entreprises. Cette loi s’applique aux sociétés entièrement détenues par l’Etat, ainsi qu’aux sociétés ouvertes à responsabilité limitée du domaine privé. Pour les premières, elle est entrée en vigueur au 1er janvier 2004, et pour les secondes au 1er janvier 2006. Depuis plusieurs années, la proportion de femmes aux conseils d’administration des sociétés d’Etat dépasse 40 %. Elle est beaucoup plus faible, 18 %, dans les sociétés privées du type cité (année 2006). http://www.amb-norvege.ca/policy/ge... A l’heure où 79% des citoyens de l’Union européenne se déclarent favorables à la mise en place de mesures spécifiques en fonction du sexe destinées à donner aux femmes des chances égales dans le domaine de l’emploi (Eurobaromètre spécial sur la discrimination dans l’Union européenne publié en janvier 2007, http://ec.europa.eu/public_opinion/archives/ebs/ebs_263_fr.pdf ), il est peu probable que des mesures telles que celles prévues aux articles 47 et 48 du Sex Discrimination Act soient rejetées en France ; d’autant plus que seuls 36% des français estiment que les efforts de la France pour lutter contre les discriminations sont suffisants (Ibid.). S’il n’existe pas de chiffre relatif à l’efficacité des articles 47 et 48 SDA en particulier, ces mesures pourraient favoriser l’accès à l’emploi aux femmes dans des meilleurs postes en dépit de leurs responsabilités familiales. Alors que 70% des français estiment que les responsabilités familiales sont des obstacles pour que les femmes accèdent à des postes de direction, le pourcentage tombe à 63 (moins que la moyenne de l’Union européenne) pour le Royaume-Uni (Ibid.), peut-être en raison de mesures telles que celles des articles 47 et 48 SDA. L’égalité parfaite entre hommes et femmes en matière d’emploi n’est pas encore atteinte mais ce sont des mesures telles que celles-ci qui permettent de s’en approcher peu à peu. Dans son rapport au Conseil, au Parlement européen, au Comité économique et social européen et au Comité des régions du 23 janvier 2008 sur l'égalité entre les femmes et les hommes, la Commission européenne a déclaré que 7,5 des 12 millions de nouveaux emplois créés depuis 2000 sont occupés par des femmes ( http://europa.eu/scadplus/leg/fr/cha/c10167.htm )

BIBLIOGRAPHIE

Manuels : Connolly M., Discrimination Law, London Sweet&Maxwell Ltd, 1st ed, 2006 Sudre F., Droit européen et international des droits de l’homme, PUF, 8ème ed, 2006 Pélissier J., Droit du travail, Précis Dalloz, 23ème ed, 2006 Législation : Code du Travail Sex Discrimination Act 1975 (1975, c. 65) Traité Instituant la Communauté européenne, JO n°C 325 du 24 décembre 2002 Loi n° 2000-493 du 6 juin 2000 tendant à favoriser l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives, JORF n°131 du 7 juin 2000 page 8560 Loi n° 2007-128 du 31 janvier 2007 tendant à promouvoir l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives, JO du 1er février 2007. Articles : - Hacquet A., L’action positive, instrument de l’égalité des chances entre hommes et femmes, Revue trimestrielle de droit européen 37 (2), avr.-juin 2001 - Ito Y. Les mesures positives en droit européen, in « Egalité des sexes : la discrimination positive en question. Une analyse comparative » sous la direction M. Tsujimura et D. Lochak, éd Société et législation comparée, 2006 - Lochak D. La notion de discrimination dans le droit français et le droit européen, in « Egalité des sexes : la discrimination positive en question. Une analyse comparative » sous la direction M. Tsujimura et D. Lochak, éd Société et législation comparée, 2006 - Marc De Vos Prof. Dr., Beyond Formal Equality. Positive Action under 2000/43/EC and 2000/78/EC, European Communities, June 2007 - Mossuz-Lavau J., De la parité comme apport spécifiquement français à la théorie et à la pratique de la discrimination positive in « Egalité des sexes : la discrimination positive en question. Une analyse comparative » sous la direction M. Tsujimura et D. Lochak, éd Société et législation comparée, 2006 - Tsujimura M., Les paradoxes de la « discrimination positives » :notions et mesures de « positive action » en droit comparé, in « Egalité des sexes : la discrimination positive en question. Une analyse comparative » sous la direction M. Tsujimura et D. Lochak, éd Société et législation comparée, 2006 Jurisprudence : - CJCE, 17 octobre 1995, Kalanke, C-450/93 - CJCE, 11 novembre 1997, Marschall, C-409/95 - CJCE, 28 mars 2000, Badeck, C-158-97 - CJCE, 6 juillet 2000, Abrahamsson and Anderson, C-407/98 Sites internet: - http://www.opsi.gov.uk/acts/acts1975/PDF/ukpga_19750065_en.pdf - http://www.amb-norvege.ca/policy/gender/workforce/workforce.htm - http://www.norvege.no/business/actualite/loiparite.htm - http://ec.europa.eu/public_opinion/archives/ebs/ebs_263_fr.pdf - http://europa.eu/scadplus/leg/fr/cha/c10167.htm Annexe : SEX DISCRIMINATION ACT 1975 (1975, c.65) 47 Discriminatory training by certain bodies

(1)Nothing in Parts II to IV shall render unlawful any act done in relation to particular work by any person in, or in connection with—

(a)affording women only, or men only, access to facilities for training which would help to fit them for that work, or

(b)encouraging women only, or men only, to take advantage of opportunities for doing that work,

where it reasonably appears to that person that at any time within the 12 months immediately preceding the doing of the act there were no persons of the sex in question doing that work in Great Britain, or the number of persons of that sex doing the work in Great Britain was comparatively small.

(2)Where in relation to particular work it reasonably appears to any person that although the condition for the operation of subsection (1) is not met for the whole of Great Britain it is met for an area within Great Britain, nothing in Parts II to IV shall render unlawful any act done by that person in, or in connection with—

(a)affording persons who are of the sex in question, and who appear likely to take up that work in that area, access to facilities for training which would help to fit them for that work, or

(b)encouraging persons of that sex to take advantage of opportunities in the area for doing that work.

(3)Nothing in Parts II to IV shall render unlawful any act done by a training body, or in connection with, affording persons access to facilities for training which would help to fit them for employment, where it reasonably appears to that person that those persons are in special need of training by reason of the period for which they have been discharging domestic or family responsibilities to the exclusion of regular full time employment.

The discrimination in relation to which this subsection applies may result from confining the training to persons who have been discharging domestic or family responsibilities, or from the way persons are selected for training, or both.

(4)The preceding provisions of this section shall not apply in relation to any discrimination which is rendered unlawful by section 6.

48 Other discriminatory training etc

(1)Nothing in Parts II to IV shall render unlawful any act done by an employer in relation to particular work in his employment, being an act done in, or in connection with,—

(a)affording his female employees only, or his male employees only, access to facilities for training which would help to fit them for that work, or

(b)encouraging women only, or men only, to take advantage of opportunities for doing that work,

where at any time within the twelve months immediately preceding the doing of the act there were no persons of the sex in question among those doing that work or the number of persons of that sex doing the work was comparatively small.

(2)Nothing in section 12 shall render unlawful any act done by an organisation to which that section applies in, or in connection with,—

(a)affording female members of the organisation only, or male members of the organisation only, access to facilities for training which would help to fit them for holding a post of any kind in the organisation, or

(b)encouraging female members only, or male members only, to take advantage of opportunities for holding such posts in the organisation,

where at any time within the twelve months immediately preceding the doing of the act there were no persons of the sex in question among persons holding such posts in the organisation or the number of persons of that sex holding such posts was comparatively small.

(3)Nothing in Parts II to IV shall render unlawful any act done by an organisation to which section 12 applies in, or in connection with, encouraging women only, or men only, to become members of the organisation where at any time within the twelve months immediately preceding the doing of the act there were no persons of the sex in question among those members or the number of persons of that sex among the members was comparatively small

Le droit au logement des « Gens du Voyage » par Sophie d’Ivangin

Sophie Robin-Olivier — Fri, 09 May 2008 10:49:00 +0200

La grande majorité des « Gens du Voyage » en Europe est d’une manière ou d’une autre confrontée à un problème majeur de logement. La France avec sa politique très sévère envers les gens du voyage tente de privilégier la sécurité. Le législateur britannique, conscient des difficultés que rencontrent les gens du voyage, se montre plus accueillant même si dans la pratique la jurisprudence montre que la priorité est loin d’être systématiquement donnée au respect des droits des gens du voyage, comme le montre l’arrêt Baker c. Secretary of State for Communities and Local Government (R. (on the application of Baker) c. Secretary of State for Communities and Local Government, Court of Appel (Civil Division), 28 February 2008, 2008 EWCA Civ 141)

Les « Gens du Voyage » constituent la minorité ethnique la plus large d’Europe et certainement la plus sujette aux discriminations, celles-ci venant aussi bien de la population en général que de l’action des pouvoirs publics, notamment au niveau local, qui a favorisé la haine « anti-Rom », aussi appelée « antitsiganisme » (Voir par exemple le maire d’Ensisheim qui a voulu faire détruire un camp de roumains par le feu, relaté sur le site : http://www.maire-info.com/article.asp?param=6533&PARAM2=PLUS).

C’est le droit au logement des « Gens du voyage » qui est le plus bafoué dans de nombreux pays d’Europe. Des plaintes croissantes portées devant le Commissaire aux Droits de l’Homme du Conseil de l’Europe proviennent de pays comme la France, le Royaume-Uni, l’Italie, la Bulgarie, la Turquie, la Roumanie parmi tant d’autres. La majorité de ces réclamations font état d’expulsions de communautés et de familles entières de gens du voyage contraires aux droits de l’homme, en particulier pour ce qui est du droit à un logement décent et à la vie privée, des garanties procédurales et des recours disponibles. Les Etats tels que la France et le Royaume-Uni essayent-ils vraiment de protéger les droits des gens du voyage ainsi que d’empêcher les discriminations ? Cherchent-ils à faciliter ou à entraver le nomadisme ? Peut-on dire de la législation française envers les gens du voyage qu’elle est discriminatoire ? La protection du droit au logement des gens du voyage entre ‘en concurrence’, notamment, avec la volonté de ces Etats de protéger l’environnement ou encore la communauté sédentaire, au nom de la protection de la sécurité des personnes. L’arrêt Baker c. Secretary of State for Communities and Local Government de la Chambre civile de la Cour d’Appel (R. (on the application of Baker) c. Secretary of State for Communities and Local Government, Court of Appel (Civil Division), 28 February 2008, 2008 EWCA Civ 141; 2008 N.P.C. 26) est un exemple du raisonnement mis en oeuvre par des juges anglais qui traitent la question en tentant de trouver un équilibre entre les droits des gens du voyage et la protection de l’environnement. La situation de cette minorité est la même au Royaume-Uni et en France. Ce qui pose le plus de problème est le stationnement illégal des gens du voyage. Or le manque d’emplacements réservés les oblige à stationner sur des emplacements non autorisés, créant des conflits parfois importants avec les riverains. Cependant, ces deux Etats traitent la question de manière très différente. La France se montre de plus en plus sévère, tentant de dissuader les gens du voyage de s’installer dans des emplacements non autorisés par des lois les sanctionnant pas très clair (Loi n°2000-614 du 5 Juillet 2000 (dite Loi Besson II) relative a l’accueil et a l’habitat des Gens du Voyage) ou encore des lois autorisant leur évacuation forcée (Loi n°2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure), sans pour autant régler le problème du manque d’emplacements autorisés. La France privilégie donc la sécurité en tentant de prévenir la délinquance associée, dans l’opinion publique, à la présence des gens du voyage. De nombreuses associations se sont insurgées contre ces lois (FNASAT- Gens du voyage, Ligue des Droits de l’Homme, Fondation Abbé Pierre) et la politique menée de façon générale par l’Etat français. Au Royaume-Uni, les Gens du voyage sont tout aussi présents avec 200 000 à 300 000 personnes approximativement (La France en compterait environ 350 000). Ils proviennent de différentes origines : Roms, ‘Voyageurs Irlandais’… et sont soumis aux mêmes sortes de discriminations. Cependant, il s’avère que le Royaume-Uni est un des pays les plus accueillants des ‘Gens du Voyage’. Depuis longtemps, il tente d’établir un juste équilibre, surtout au travers de sa jurisprudence, entre sa volonté de protéger cette minorité des discriminations et leur droit au logement tout en respectant l’environnement et la propriété privée. Avant la mise en vigueur du Criminal Justice and Public Order Act de 1994 (CJPOA), les autorités locales avaient l’obligation légale de mettre a la disposition des ‘Gens du Voyage’ des sites de stationnement pour leurs caravanes en vertu du Caravan Sites Act de 1968. Cependant, le CJPOA a retiré cette obligation et a conféré aux autorités locales et à la police des pouvoirs draconiens pour évincer les gens du voyage des sites non autorisés. En France, la 1ère loi Besson, imposant aux communes de créer des aires d’accueil pour les voyageurs, remonte à 1990. Elle a été remplacée par la seconde loi Besson du 5 juillet 2000, qui impose la même obligation avec des mesures précises et un délai de deux ans pour la réalisation effective. Cependant, en 2007, seulement 20% des places prévues par les différents schémas départementaux ont été réalisées. La loi, votée le 22 février 2007, à l’initiative du Ministre de l’Intérieur, qui permet au préfet d’ordonner l’expulsion des Voyageurs stationnant irrégulièrement s’appelle la « loi sur la prévention de la délinquance » (Loi 2007-297 du 5 mars 2007, relative a la prévention de la délinquance). Ainsi, l’expulsion des Voyageurs relève des mesures de « prévention de la délinquance », comme si la présence des gens du voyage était considérée par la loi comme une source de développement de la délinquance et leur expulsion un moyen de prévenir la délinquance. Les tensions qui peuvent naître de la présence des gens du voyage se soldent souvent par l’intervention des élus et des agents de la force publique, afin de les contraindre à évacuer la zone non autorisée. La politique actuelle du Royaume-Uni concernant les sites de caravanes pour Voyageurs se trouve dans la Circulaire 01/2006 (remplaçant la Circulaire 1/94), qui favorise la mise à disposition privée de sites plutôt qu’une mise à disposition publique. Les Voyageurs sont ainsi ‘encouragés’ à acheter eux-mêmes leur terrain et postuler pour la reconnaissance (légalisation) de leur propre site au travers du « planning system » (Système d’autorisation préalable d’aménagement). Il s’agit d’un système propre au Royaume-Uni qui va donner lieu à de nombreux recours en justice, dont l’arrêt Baker en est le plus récent exemple. L’échec de la première circulaire a rendu nécessaire l’adoption d’une nouvelle circulaire. La raison avancée par le Gouvernement est que les recommandations de la première circulaire n’ont pas permis, comme c’était prévu, de fournir des emplacements appropriés pour les gens du voyage dans de nombreuses zones en Angleterre et ce, alors qu’il s’est écoulé plus de 10 ans. Le nombre de demandes d’emplacements réservés n’a cessé d’augmenter depuis la création de la première circulaire alors que le nombre de ces emplacements n’a pas augmenté. Ainsi des changements majeurs ont été opérés concernant le système d’aménagement par le Planning and Compulsory Purchase Act de 2004. Le nouveau système met l’accent sur une consultation plus rapide entre les autorités locales et les communautés qu’elles servent. Cette consultation rapide entre les différents acteurs ou les différentes parties prenantes devrait permettre d’identifier plus tôt la situation des voyageurs en question et de trouver des emplacements appropriés, réduisant ainsi le stationnement dans des emplacements non autorisés. Demander aux Voyageurs d’utiliser ce système d’aménagement semble a priori être une approche équitable. Cependant, pour que cette politique soit efficace encore faut-il qu’il y ait une possibilité réelle d’obtenir une autorisation d’aménagement pour les sites privés. La Chambre des Lords a jeté le doute sur l’efficacité de cette politique dans les affaires South Bucks c. Porter (South Bucks District Council and another (Respondents) v. Porter (FC) Appellant) 2004 UKHL 33), Wrexham CBC c. Berry (Wrexham CBC v National Assembly for Wales and Berry Court of Appeal (Civil Division) 19 June 2003 2003 EWCA Civ 835) et Chichester DC c. Keet and Searle (Chichester DC v Keet & Keet and Searle, House of Lords (2003) UKHL 26). Les juges ont observé que les tentatives des Voyageurs d’obtenir l’autorisation d’aménagement ont presque toujours échoué : les statistiques données à la cour ont montré que 90 pourcent des demandes formées avaient été refusées et que la capacité des sites qui avaient été autorisés était extrêmement faible par rapport aux besoins réels. Ce constat fait, la situation semble ne pas s’être améliorée depuis la création de la Circulaire 01/2006 et les cours statuent le plus souvent en défaveur des gens du voyage. Dans l’arrêt Baker c. Secretary of State for Communities and Local Government du 28 février 2008 rendu par la Chambre civile de la Cour d’Appel, les requérants se trouvaient être des ‘Voyageurs irlandais’. Ils faisaient appel d’une décision maintenant le refus d’un inspecteur de l’aménagement d’autoriser le stationnement de caravanes sur un site se trouvant dans le Green Belt (il s’agit de zones protégées appelées ceintures vertes. Elles ont été créées, notamment, ) des fins de protection de l’environnement). Les requérants vivaient déjà sur le site et avec neuf enfants. Les enfants les plus âgés allaient à l’école locale. Le devoir de l’inspecteur était de prendre en considération les circonstances et le statut de « Voyageurs » des requérants. Il devait ainsi estimer leur besoin de se trouver sur le site en question, la nécessité de sites supplémentaires pour Voyageurs et les sites alternatifs disponibles. L’inspecteur a conclu que les considérations en faveur des requérants étaient moins importantes que le dommage causé au Green Belt car il n’y avait pas de besoin impérieux, pour ces personnes, de se maintenir sur le site. Les requérants ont soutenu que l’inspecteur avait agi en violation de l’article 71(1)(b) du Race Relations Act de 1976 en ne prenant pas en compte la nécessité de promouvoir une opportunité égale entre personnes de différents groupes raciaux. Ils lui ont reproché également de ne pas avoir pris en compte les conséquences néfastes de ce refus sur l’éducation des ainés. Les juges de la Cour d’Appel ont rejeté la plainte des Voyageurs. Le Lord-justice Dyson se range du côté de l’inspecteur, le félicitant même pour la façon dont il a traité ces questions délicates. Pour rejeter la plainte des requérants, il soutient que l’inspecteur, en vertu de l’article 71(1) de la loi de 1976, n’avait pas d’obligation de résultat d’élimination de toute discrimination raciale ou de promotion de l’égalité d’opportunité et des bonnes relations entre personnes de différents groupes raciaux. Son devoir était d’avoir égard de la nécessité d’atteindre ces objectifs. Ainsi en l’espèce, les juges ont considéré qu’il avait parfaitement accompli son devoir. L’inspecteur a en effet considéré comme élément en faveur des Voyageurs leur statut, source d’inégalité d’opportunité et les inconvénients auxquels ils devaient faire face en comparaison avec l’ensemble de la communauté sédentaire. De plus, appliquant la Circulaire 01/2006, il a considéré la question de la nécessité de sites supplémentaires ainsi que la raison pour laquelle les cinq sites autorisés dans la zone de l’autorité locale n’étaient pas disponibles pour les requérants. Quant au droit a l’éducation des ainés, les juges ont considéré que l’inspecteur avait bien agi en considérant que bien qu’en ayant conscience que sa décision allait interférer avec ce droit, il avait le devoir de trouver un équilibre entre ce droit et la nécessité de protéger l’environnement. En décidant de donner la priorité à la protection de l’environnement, il n’a fait qu’utiliser son pouvoir discrétionnaire en tant qu’inspecteur de l’aménagement. Les juges ont donc tenu à appuyer en tous points la décision de refus de l’inspecteur d’autoriser l’aménagement des requérants dans cette zone. On constate ainsi que dans la pratique, il existe de nombreux cas dans lesquels l’équilibre entre le droit au logement des gens du voyage et la protection de l’environnement n’est pas respecté, au profit des autorités locales qui ne veulent tout simplement pas de ces ‘tsiganes’ sur leurs territoires. L’installation des gens du voyage dans les zones spéciales appelées ‘Green Belts’ pose souvent problème. Ces zones ont été créées pour protéger l’environnement et sont réservées aux communes (The Town and Country Planning Act 1947). Le Royaume-Uni n’est pas le seul à avoir instauré ces ceintures vertes, qui sont en fait assez controversées. En effet, de nombreuses organisations locales d’aménagement ont critiqué l’idée et l’instauration de ceintures vertes au Royaume-Uni parce que cette politique est trop rigide eu égard aux nouveaux défis urbains et environnementaux et peut entraver la promotion de modèles de développement viables. De plus, il est parfois soutenu que ces zones peuvent être d’une qualité environnementale ordinaire et ne sont pas forcément très bien gérées ou ne fournissent pas les opportunités récréatives envisagées à l’origine. Le 18 janvier 2001, la Grande Chambre de la Cour Européenne des Droits de l’Homme a pu donné son avis au sujet de cinq affaires similaires concernant chacune une famille tsigane différente (CEDH, 18 janvier 2001, Chapman c/ R.Uni, RFDadm.2002, p.1106, ainsi que Coster c/R.Uni ; Beard c/R.Uni ; Lee c/R.Uni ; Jane Smith c/R.Uni, Journal de Droit International n 1, 1er Janvier 2002, note D. Leclerq-Delapierre). Elles avaient acheté un terrain pour y installer leurs caravanes mais virent leur demande de permis d’aménagement refusée pour des motifs de prescriptions d’origine variées (zone appartenant à la ceinture verte, dégradation d’une zone rurale attrayante) ou des raisons d’esthétique et de sécurité routière etc. Les requérants invoquaient devant la Cour principalement l’article 8 (droit au respect de la vie privée et familiale) et l’article 14 (interdiction de discrimination) de la Convention européenne des droits de l’homme. Dans les cinq affaires, la Cour considère que la vie en caravane fait partie intégrante de l’identité tsigane des requérants et que les mesures prises par l’Etat constituent une ingérence dans le droit de ceux-ci au respect de leur vie privée et familiale. Toutefois, la Cour a conclu que les mesures étaient « prévues par la loi » et visaient le but légitime que constitue la protection des « droits d’autrui » par le biais de la défense de l’environnement. La Cour relève aussi que les Tsiganes sont libres de s’installer sur tout site caravanier doté d’un permis d’aménagement. En dépit du nombre insuffisant de sites jugés acceptables par les Tsiganes, la Cour ne souscrit pas à l’argument selon lequel, du fait que le nombre de Tsiganes est statistiquement supérieur à celui des places disponibles sur les sites tsiganes autorisés, les décisions de ne pas autoriser les requérants à occuper le terrain de leur choix pour y installer leurs caravanes emportent violation de l’article 8. La Cour ne pense pas que l’on puisse considérer que l’article 8 implique pour le Royaume-Uni, comme pour tous les Etats parties à la Convention, l’obligation de mettre à la disposition de la communauté tsigane un nombre adéquat de sites convenablement équipés. L’article 8 ne reconnaît pas le droit de se voir fournir un domicile, pas plus que la jurisprudence de la Cour. « La question de savoir si l’Etat accorde des fonds pour que tout le monde ait un toit relève du domaine politique et non judiciaire » (CEDH, 18 janv. 2001, Chapman c/R.Uni, p.30, §99, JCP 2001, I, 342, obs. Sudre, RTD civ., obs. Marguenaud) En France, la loi Besson de juillet 2000 rappelle l’obligation de toutes les communes d’organiser l’accueil et le logement des gens du voyage et impose à celles de plus de 5000 habitants de réaliser des aires de stationnement, telles que prévues dans des schémas départementaux qui en auront évalué les besoins pour gérer les arrêts de courts et moyens séjours, entre deux déplacements. Parallèlement, la loi dispose que les plans locaux d’urbanisme doivent permettre l’installation durable des personnes vivant en caravane sur des terrains en propriété ou en location. Cette disposition est, pour les gens du voyage, une réponse attendue et adaptée à leur situation. Cependant, les communes ont rarement mis en œuvre cette disposition, renvoyant ainsi toutes les demandes vers les aires de stationnement à créer. Sept ans après, seulement 8000 places sont ouvertes, soit autant qu’en 1990, malgré un besoin total estimé a plus de 40 000. On peut ainsi difficilement s’étonner de l’installation irrégulière de ces familles. Au lieu d’obliger les Etats à respecter la loi Besson, l’Etat et le législateur multiplient les sanctions contre les stationnements irréguliers. Après la loi de 2003, un amendement (Amendement 12 ter ou amendement « Hérisson ») a été adopté dans la loi dite de « prévention de la délinquance » supprimant l’intervention du juge pour décider des expulsions. Avant cet amendement, le maire pouvait saisir le juge des référés, pour faire ordonner l’évacuation du terrain, même si la commune n’était pas propriétaire du terrain. A l’occasion de la loi sur la « prévention de la délinquance », certains sénateurs ont fait voter un amendement donnant aux préfets la compétence en matière d’expulsion. Cette disposition a été vivement critiquée autant par les députés que les sénateurs qui l’ont jugée anticonstitutionnelle (voir Décision du Conseil Constitutionnel n° 2007-553 DC du 3 mars 2007, où la Cour n’a déclaré contraire aux règles constitutionnelles relatives à la procédure législative que le III de l’article 34 de la loi. L’amendement 12 ter n’a ainsi pas été jugé anticonstitutionnel) . En effet, le juge judiciaire a normalement une compétence de principe. L’autorité judiciaire est, en vertu de l’article 66 de la Constitution garante du respect des libertés individuelles au titre desquelles figure le principe d’inviolabilité du domicile (voir décisions Conseil Constitutionnel 12 janvier 1977 fouille des véhicules (75DC) et 29 déc. 1984 perquisitions fiscales (164DC et 184DC). En outre il est de jurisprudence constante que la caravane des gens du voyage constitue leur domicile dont l’inviolabilité est consacrée par l’article 184 du code pénal (notamment CE, 2 déc. 1983 Ville de Lille c/ ACKERMANN). Si on compare avec les mesures concernant l’expulsion des locataires, c’est le juge judiciaire qui est compétent même si le préfet est informé par lettre par l’huissier de justice. C’est seulement si la personne refuse l’expulsion, ou si elle est absente, que l’huissier peut demander au préfet le concours de la force publique. Quoiqu’il en soit dans le cas de l’expulsion des locataires, l’ordonnance d’expulsion est délivrée par le juge. La caravane n’est toujours pas reconnue comme habitat, même si, à compter de cette année, elle est assujettie à une taxe d’habitation (Article 92 inséré dans le Code général des Impôts à l’article 1595 quater, Amendement du 22 Novembre à la Loi de Finances 2006, qui prévoit une « taxe annuelle de résidence représentative de la taxe d’habitation » destinée aux personnes dont l’habitat principal est constitué d’une « résidence mobile terrestre »). Les protestations des gens du voyage restent sans effet, d’autant que leurs droits civiques sont limités avec un délai pour s’inscrire sur les listes électorales de trois ans (Loi n° 63-3 du 3 janvier 1969), alors que pour les SDF, depuis la loi contre les exclusions de 1998, il a été ramené à 6 mois, comme pour tous les autres citoyens. Au Royaume-Uni, l’attitude des autorités vis-à-vis des gens du voyage qui stationnent sur des emplacements non autorisés est différente. L’objectif poursuivi par la Circulaire de 94, qui est en fait le même que celui de la loi Besson en France, n’ayant pas été atteint, les gens du voyage ont beaucoup de difficultés à obtenir une autorisation d’aménagement pour créer une aire de séjour privée, alors même que les listes d’attente pour obtenir une place dans un site public sont de plus en plus longues. Ainsi le quart des caravanes ne peuvent pas stationner sur un emplacement légal. Le constat du manque d’emplacements aménagés a poussé les autorités à pratiquer une politique de tolérance vis-à-vis du stationnement sur des emplacements non autorisés. Cette politique de tolérance est expliquée dans un guide de bonne pratique publié conjointement par les ministères de l’environnement et de l’intérieur et intitulé « Gérer le stationnement sur des emplacements non autorisés » (Managing Unauthorised Camping : A Good Practice Guide, February 2004). Publié pour la première fois en 1998, ce document a été révisé en 2004. Il préconise une concertation entre les autorités locales, les forces de police et les autres parties prenantes en vue d’établir une démarche commune, qui doit être définie en tenant compte des intérêts respectifs de la population sédentaire et des gens du voyage, des autres politiques a l’égard des gens du voyage, des dispositions légales relatives à la défense des droits de l’homme et aux discriminations, et des sanctions à mettre en œuvre. Il est prévu que les rôles et responsabilités de chacun soient précisés dans un protocole. Ainsi le Royaume-Uni tente de préserver l’illusion de la tolérance à l’heure ou les préparatifs pour les Jeux Olympiques de 2012 ont déjà commencé. En effet, des expulsions des tsiganes vivant à l’est de Londres ont déjà eu lieu (The Guardian, Tuesday June 12 2007, p 31, Comment & debate section, updated on January 12 2008). Les familles ont tenté de protester mais le juge traitant de l’affaire leur a répondu que, compte tenu des avantages apportés par les Jeux Olympiques, cette décision d’achat obligatoire de ces terrains était justifiée et était une interférence « proportionnée » avec les droits de l’homme des gens du voyage ( Sole v Secretary of State for Trade and Industry, QBD Adm.court, 2007 EWHC 1527 (Admin); (2007) 104(24) L.S.G. 28; (2007) 151 S.J.L.B. 746 ). La même chose s’est produite à chaque jeux olympiques depuis des dizaines d’années et s’est également produit récemment a la Coupe du Monde de Rugby en France ou 400 personnes ont été expulsées alors que certaines étaient installées depuis dix ans. Ces discriminations légales et ces stigmatisations font apparaître un racisme spécifique, de plus en plus dénoncé par les instances européennes (OSCE, Conseil de l’Europe, Parlement Européen). La protection des droits des gens du voyage est un enjeu important pour tous les défenseurs des droits de l’Homme.

Bibliographie Ouvrages: - Clark C., Here to stay : the gypsies and travellers of Great-Britain, Hatfield: University of Hertfordshire Press, 2006 - Wagstaff, M., A single housing benefit control for gypsy and traveller sites, Leeds : Corporate Document Services, 2006 - Young, M., Unwanted journey : why Central European Roma are fleeing to the UK, London : Refugee Council, 1999 - Johnson C. and Willers M., Gypsy and Traveller Law, London : LAG, 2007

Articles : - Accueil et Habitat des gens du voyage : le stationnement irrégulier, Jean-Michel Sommier, Actualite Juridique du Droit immobilier, février 2001, p. 133 a 136. - Gypsies, travellers and discrimination law, Briefing 230, Discrimination Law Association, Vol 15, February 2002 (disponible sur http://www.law.cf.ac.uk/tlru/DLAbriefing.pdf) - « Governments Should take positive steps to protect the housing rights of Roma in Europe », Joint Statement by Council of Europe Commissioner for Human Rights Thomas Hammarberg and UN Special Rapporteur on the Right to Adequate Housing Miloon Kothari, Strasbourg, 24 Octobre 2007 (Disponible sur le site du Conseil de l’Europe: www.coe.int)

Textes officiels : - Loi n° 69-3 du 3 janvier 1969 - Race Relations Act 1976 - Criminal Justice and Public Order Act 1994 - Loi n° 2000-614 du 5 Juillet 2000 (dite Loi Besson II) relative a l’accueil et a l’habitat des Gens du Voyage - Loi n°2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure - Managing Unauthorised Camping : A Good Practice Guide, February 2004 - Circular 01/2006 Planning for Gypsy and Travellers Caravan Sites, 2 fevrier 2006 - Loi n°2007-297 du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance

Jurisprudence : - R. (on the application of Baker) c. Secretary of State for Communities and Local Government, Court of Appel (Civil Division), 28 February 2008, 2008 EWCA Civ 141; 2008 N.P.C. 26 - South Bucks District Council and another (Respondents) v. Porter (FC) Appellant) 2004 UKHL 33 - Wrexham CBC v National Assembly for Wales and Berry Court of Appeal (Civil Division) 19 June 2003 2003 EWCA Civ 835 - Chichester DC v Keet & Keet and Searle, House of Lords (2003) UKHL 26 - CEDH, 18 janvier 2001, Chapman c/ R.Uni, RFDadm., 2002, p.1106

La loi générale allemande sur l’égalité de traitement dans des situations juridiques internationales par Monika Breitkopf

Sophie Robin-Olivier — Thu, 08 May 2008 15:26:00 +0200

La loi générale allemande sur l'égalité de traitement est entrée en vigueur le 18 août 2006. Il n’y a cependant pas de clarté juridique relative à l’application de cette loi dans le cadre de situations juridiques internationales où le contrat de travail est régi par une loi différente de la loi allemande. Dans l’attente d’une prise de position des juges, les développements suivants proposent des arguments en faveur et en défaveur de l’application de la loi générale allemande sur l'égalité de traitement en dépit du choix d’une loi étrangère.

Peter Schrader et Gunnar Straube, avocats spécialisés en droit du travail, ont publié en avril 2007 un article relatif à l’application de la loi générale allemande sur l'égalité de traitement (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, AGG) dans des situations juridiques internationales (P. Schrader / G. Straube, « Ist das AGG international zwingendes (Arbeits-)Recht ? », NZA, 2007, pp. 184-187). Cet article apporte des éléments de réponse à la question formulée en intitulé : « les dispositions de la loi générale allemande sur l’égalité de traitement sont-elles des dispositions impératives de droit allemand du travail ? ». La loi générale allemande sur l’égalité de traitement transpose les directives communautaires relatives au principe de non-discrimination et d'égalité. Elle est entrée en vigueur le 18 août 2006.

Après avoir posé la problématique générale de la transposition des directives en droit national, les auteurs ont axé leurs développements autour de la théorie des lois de police et de la théorie du conflit de lois. Les auteurs ne se sont pas intéressés à la Convention de Rome en date du 19 juin 1980 relative à la loi applicable aux obligations contractuelles car cette convention a été intégrée dans la loi introductive au Code civil allemand (Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch, EGBGB), articles 27 et suivants. L’EGBGB est la loi contenant les règles de droit international privé allemand. Les dispositions analysées sont donc celles de l’AGG et de l’EGBGB. L’étude des dispositions de l’EGBGB a aussi conduit les auteurs à faire référence à la Loi fondamentale allemande.

L’étude du raisonnement suivi par les juristes allemands pour identifier les principes relevant de l’ordre public international d’une part et les dispositions impératives d’autre part présente un intérêt pour le juriste français : en effet, le juriste français est lui aussi confronté au problème d’identification de la portée des dispositions nationales dans des situations juridiques ayant des points de contact avec au moins deux pays.

En droit international privé, les dispositions nationales sont distinguées selon la typologie suivante : les lois d’application immédiate ou lois de police (article 34 EGBGB), les règles de conflit de lois, les dispositions matérielles, les dispositions revêtant le caractère d’ordre public de droit international privé ou dispositions impératives (article 30 EGBGB). Cette distinction entre divers types de normes est la même en droit international privé allemand et français. Dans le cadre d’un contrat, y compris d’un contrat de travail, les parties peuvent choisir le droit applicable à condition que ce contrat s’inscrive dans une situation internationale. De plus, l’élément d’extranéité ne doit pas résulter du seul choix d’une loi étrangère. Le but est d’éviter que les parties ne choisissent une loi étrangère afin d’échapper à des dispositions impératives de la loi du for.

Lorsque l’élément d’extranéité est significatif, les parties qui ont choisi la loi qui s’appliquera au contrat peuvent être confrontées aux lois d’application immédiate. A part une exception non pertinente ici, les lois d’application immédiate sont aussi nommées lois de police. Le mécanisme des lois de police permet d’étendre des règles matérielles internes à certaines situations internationales car le contenu de ces normes commande qu’elles soient respectées même dans les relations internationales. La détermination d’une loi de police se fait par rapport à son contenu : elle doit contenir des principes considérés comme essentiels (F. Monéger, Droit international privé, Paris, Litec, 3ème édition, 2005, p. 50) et la définition proposée par Franceskakis précise qu’il doit s’agir d’une loi dont l’observation est nécessaire pour la sauvegarde de l’organisation politique, sociale et économique du pays. En droit allemand, l’article 34 EGBGB concerne les lois de police et prévoit – comme en droit français – qu’elles s’appliquent sans avoir égard au droit applicable au contrat. Il s’agit de dispositions qui transposent les conceptions nationales d’ordre politique de base (P. Schrader / G. Straube, « Ist das AGG international zwingendes (Arbeits-)Recht ? », NZA, 2007, p. 185).

Contrairement aux lois de police qui s’appliquent avant désignation du droit applicable, les dispositions de l’ordre public de droit international privé peuvent permettre au juge d’écarter la loi applicable au contrat au profit de dispositions nationales. Ces dispositions qui possèdent le caractère d’ordre public de droit international privé servent à s'opposer à la volonté d'un législateur étranger (B. Audit, Droit international privé, Paris, Economica, 4ème édition, 2006, p. 256). Les dispositions d’ordre public de droit international privé peuvent aussi être nommées dispositions impératives. Le caractère impératif d’un texte législatif n’est qu’une conséquence, parmi d’autres, de l’ordre public (G. Cornu, Vocabulaire juridique, Paris, PUF Quadrige, 4ème édition, 2003, p. 448). L’article 30 Alinéa 1 EGBGB prévoit que les parties peuvent choisir le droit applicable au contrat de travail, mais que les dispositions impératives de droit allemand peuvent évincer le droit choisi. Une disposition allemande est impérative lorsqu’elle sert à assurer le respect de standards minimaux établis en droit du travail.

Influence de la source de la loi. La première question qui se pose est celle de l’influence de la source de la loi sur la qualification des dispositions de la loi de « lois de police » ou de « dispositions impératives ». En effet, l’AGG est une loi transposant les directives communautaires anti-discrimination : la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi (JOCE L 303, 2 décembre 2000), la directive 2000/43/CE relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique du 29 juin 2000 (JOCE L 180, 19 juillet 2000), la directive 2002/73/CE modifiant la directive 76/207/CEE du Conseil relative à la mise en œuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail du 23 septembre 2002 (JOCE L 269, 5 octobre 2002), la directive 2004/113/CE mettant en œuvre le principe de l’égalité de traitement entre les femmes et les hommes dans l’accès à des biens et services et la fourniture de biens et services du 12 décembre 2004 (JOCE L 373, du 21 décembre 2004). Le 9 novembre 2000, la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) a qualifié une loi nationale issue d’une transposition de droit dérivé de loi de police dans l’arrêt Ingmar (CJCE, 09.11.2000, Aff. Ingmar GB Ltd. , C-381/98). L’objectif de la directive en cause était de préserver la concurrence au sein du marché intérieur. La Cour a décidé que cette directive a pour conséquence que la loi de transposition est d’application immédiate (op. cit. point 24). La Cour s’attache au cadre juridique que crée la législation en cause (op. cit. point 21) et non à son origine communautaire. Ainsi, l’origine communautaire d’une loi ne permet pas de présupposer qu’il s’agisse d’une loi de police ou d’une disposition impérative. C’est donc le contenu de la loi qui doit être pris en considération. Cependant, dans le cas où une entreprise détache des travailleurs sur le territoire d'un Etat membre, la directive 96/71/CE concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d'une prestation de services du 16 décembre 1996 prévoit que les dispositions législatives relatives à "l'égalité de traitement entre hommes et femmes ainsi que d'autres dispositions en matière de non-discrimination" doivent être appliquées à la relation de travail et ce, quelle que soit la loi applicable à la relation de travail (article 3 Al. 1 g). Le juge doit donc appliquer la loi du for prohibant les discriminations sans tenir compte de la loi choisie par les parties. Lors du détachement de travailleurs dans le cadre des prestations de service, le principe d'interdiction des discriminations est donc une loi de police. Cette qualification de loi de police est imposée par la directive communautaire qui est la source du droit français relatif au détachement de travailleurs.

Le contenu de la loi. Tous les Etats membres ont eu l'obligation de transposer les directives communautaires relatives à l'égalité de traitement et au principe de non-discrimination. Il n'en demeure pas moins que les droits nationaux issus de la transposition ne sont pas identiques d'un Etat membre à un autre. L'harmonisation ne crée pas un droit uniforme dans les 27 Etats membres. Les techniques et l'étendue de la transposition diffèrent selon les pays. En France, des normes disparates permettent d'atteindre le résultat imposé par les directives anti-discrimination alors que le législateur allemand a opté pour une seule loi. Afin de savoir si la loi s’impose comme loi de police, il est nécessaire de l’interpréter. En effet, aucune disposition de la loi énonce si cette loi est une loi de police. L’interprétation du contenu de la loi peut se faire selon plusieurs méthodes. Les méthodes retenues ici sont la méthode littérale, systématique puis téléologique.

La méthode littérale d’interprétation se rapporte à la lettre du texte. La seule disposition pertinente est le § 31 AGG. Il énonce qu’il ne peut être dérogé aux dispositions de l’AGG en défaveur des personnes protégées. Les auteurs de l’article n’attachent pas d’importance particulière à cette disposition. Il est difficile de savoir si ce principe doit s’appliquer aussi bien aux situations relevant du droit allemand qu’aux situations relevant d’un autre droit. Le § 31 AGG fait partie des dispositions finales de l’AGG. Il s’agit donc d’un indice en faveur de la qualification de toutes les dispositions de l’AGG de dispositions impératives. En effet, pour la partie de l’AGG relative au principe de non-discrimination des salariés, aucune disposition spécifique n’existe n’est pertinente. En revanche, dans la partie relative aux obligations contractuelles (autres que la relation de travail), le § 21 Alinéa 4 AGG énonce que la personne auteur de l’inégalité de traitement ne peut pas faire référence à une clause d’un contrat méconnaissant le principe d’interdiction de traitement inégalitaire. Il n’en demeure pas moins que cette disposition ne donne aucune indication supplémentaire en relation avec le droit international privé. Puisque le texte de la loi ne permet pas d’identifier le caractère de loi de police ou de disposition impérative de l’AGG, une interprétation téléologique pourrait fournir plus d’indices.

La méthode téléologique. L’interprétation téléologique renvoie à la finalité de la norme. Dans le cas de l’AGG qui est une loi de transposition, la finalité doit s’apprécier non seulement au niveau national, mais aussi au niveau communautaire. Le législateur communautaire a souhaité harmoniser le droit relatif à la non-discrimination dans tous les Etats membres. Les Etats membres ont donc dû, conformément à l’article 249 § 3 du Traité instituant la Communauté Européenne (TCE), prendre les mesures nécessaires pour atteindre le résultat prescrit par les directives. Si les Etats membres ont respecté leur obligation, les droits des Etats membres sont équivalents et recherchent la même finalité. Cependant, si des lacunes de transposition sont constatées, la Commission Européenne peut saisir la CJCE contre l’Etat membre dans le cadre d’un recours en manquement (articles 226 et suivants TCE) et l’Etat sera tenu de prendre les mesures arrêtées par la Cour (article 228 TCE). Les situations internationales intra-communautaires ne posent donc pas de problème particulier : il n’est pas nécessaire de déclarer l’AGG comme loi de police afin de sauvegarder les conceptions d’ordre politique allemand de base ou de déclarer l’AGG comme disposition impérative afin de garantir le respect de standards minimaux établis en droit du travail. Il n'en demeure pas moins qu’à un moment donné certaines législations nationales peuvent ne pas être conformes au droit de l’Union, sans pour autant qu’une action ait été menée et qu’elle ait abouti à une mise en conformité du droit. Grâce à l’effet direct du droit communautaire, le juge national doit interpréter le droit national à la lumière du texte et de la finalité de la directive (CJCE, arrêt Marleasing du 13 novembre 1990, Aff. C-106/89, point 8). La législation nationale non conforme au droit communautaire peut alors être écartée: le juge procède à une interprétation conforme au droit communautaire de la loi (par exemple, dans l'affaire Karman – 5 février 2007, 3 Ca 724/06, le tribunal d’Osnabrück a suivi ce raisonnement et a écarté l’application du § 2 Al. 4 AGG au vu de sa non-conformité avec le droit communautaire). De plus, dans l’arrêt Mangold (CJCE, 22 novembre 2005, Aff. C-144/04), la Cour a justifié la mise à l’écart de l’application d’une norme nationale contraire au droit communautaire (op. cit. point 77) en disposant que le principe général d’interdiction de discrimination selon l’âge est un principe général du droit communautaire (op. cit. point 75). Le droit communautaire ayant priorité sur le droit national, le juge national de laisser inappliquée toute disposition de la loi nationale éventuellement contraire au principe de non-discrimination – dans le cas de l'affaire Mangold, il s'agissait de la discrimination selon l’âge. S'il s'agit d'une affaire mettant en cause l'Etat, alors une application directe verticale des dispositions des directives anti-discrimination peut être envisagée à condition que le délai de transposition soit dépassé et que la directive contienne des dispositions précises, claires et inconditionnelles (CJCE, arrêt Van Duyn du 4 décembre 1974, Aff. C-41/74). Ainsi, lorsque les règles de droit international privé désignent le droit d'un Etat membre non conforme au droit communautaire, le juge suivra les règles de droit communautaire qui s'imposent dans une telle situation: il peut s'agit de l'interprétation conforme au droit communautaire, de l'écartement de la législation non conforme, de l'application directe des dispositions des directives anti-discrimination. Dans une situation mettant en cause le droit d’un pays tiers, on ne trouve pas de réponse directe à la question dans les articles des directives, mais les objectifs des directives permettent d'orienter la réponse. Etant donné que l'objectif des directives prohibant la discrimination est non seulement d'harmoniser le droit, mais aussi de garantir le respect de l'égalité sur le territoire de l'Union (en ce qui concerne le droit du travail, le considérant 12 de la directive 2000/78/CE mentionne que "toute discrimination fondée sur la religion ou les convictions, un handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle doit être interdite dans la Communauté", le considérant de la directive 2000/43/CE a le même contenu, mais concerrne la race ou l'origine ethnique et enfin les considérants de la directive 76/207/CEE mentionnent que "l'égalité de traitement entre les travailleurs masculins et féminins constitue un des objectifs de la Communauté"), le juge appliquera – en vertu de l'effet direct du droit communautaire – le droit issu de la transposition des directives anti-discrimination au contrat de travail qui lui est soumis. Ainsi, le principe de non-discrimination aura des effets sur une relation de travail soumise au droit d'un pays tiers, mais ayant un point de rattachement avec un Etat membre.

La méthode systématique. L’interprétation d’une norme dans le cadre de ses rapports avec d’autres normes et avec l’ensemble de la réglementation, en tenant compte de sa place dans l’ordre juridique est la méthode qui s’avère intéressante dans le cas de l’AGG. Les deux avocats se sont appuyés sur des arrêts du BAG relatifs au § 613a du Code civil allemand (Bïrgerliches Gesetzbuch, BGB), au § 3 de la loi relative à la continuation de paiement du salaire (Entgeltfortzahlungsgesetz, EFZG), au § 14 de la loi relative à la protection de la mère (Mutterschutzgesetz, MuSchG) et aux §§ 1 à 14 de la loi de protection contre le licenciement (Kündigungsschutzgesetz, KSchG). Dans ces arrêts, le BAG s’est penché sur la qualité de loi de police des lois en question et seul le § 3 EFZG et le § 14 MuSchG sont des lois de police car le premier poursuit un intérêt public et l’autre sert à réaliser le principe de l’article 6 Alinéa 4 de la Loi fondamentale allemande. Quant au § 613a BGB et aux §§ 1 à 14 KSchG, ce ne sont pas des lois de police car « ils servent en premier lieu à équilibrer la liberté de contracter de l’employeur avec l’intérêt de protection des droits acquis du salarié ». Selon l’article 6 Alinéa 4 de la Loi fondamentale, toute mère a droit à la protection et à l'assistance de la communauté. Ce principe est transcrit dans le MuSchG, ce qui explique le caractère de loi de police de son § 14 relatif à l’indemnité de congé maternité. Un tel raisonnement pourrait être appliqué à l’AGG : l’AGG transpose dans le domaine de l’emploi non seulement les directives communautaires, mais aussi le principe d’égalité devant la loi tel qu’énoncé par l’article 3 de la Loi fondamentale. Cette argumentation est en faveur d’une considération des dispositions de l’AGG comme lois de police dans des situations internationales mettant en cause le droit d’un pays tiers. Les auteurs de l’article n’arrivent pas à ce résultat car ils prennent en compte le § 2 Alinéa 4 AGG qui exclut les licenciements du champ d’application de l’AGG et renvoie au KSchG. Le problème est que les dispositions de protection du salarié issues du KSchG ne sont pas d’ordre public (arrêts du BAG du 24 août 1989, 2 AZR 267/92 et du 3 mai 1995 24.08.1989, 5 AZR 4/94). L’article a été publié en avril 2007. Depuis, la conformité du § 2 Alinéa 4 AGG avec le droit communautaire a été débattue devant les tribunaux allemands du travail qui ont conclu à une non-conformité avec le droit communautaire. En outre, le § 2 Alinéa 4 AGG provient d’un accord « last minute » (M. Diller / S. Krieger / C. Arnold, « Kündigungsschutzgesetz plus Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz – Sind Arbeitnehmer in Zukunft doppelt vor Kündigungen geschützt ? », NZA, 2006, p. 887) entre le Bundesrat (la deuxième chambre fédérale) et le Bundestag (la première chambre du parlement fédéral) ainsi qu’entre les partis CDU/CSU (droite) et SPD (gauche). Il dispose finalement que les dispositions relatives à la protection générale et particulière du salarié sont « exclusivement » applicables aux licenciements alors que dans le projet de loi, l’adverbe utilisé était « principalement ». De plus, la Commission Européenne a introduit un recours en manquement contre l’Allemagne qui porte justement sur cette non conformité du § 2 Alinéa 4 AGG avec la directive 2000/78/CE portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi. Cette évolution permet de rejeter l’argumentation faisant référence à la non-qualification des dispositions du KSchG en lois de police pour refuser de qualifier l’AGG de loi de police.

Enfin, il est nécessaire de se référer à la volonté politique qui sous-tendait le processus législatif qui a conduit à l’AGG. Le processus législatif était plutôt un « chaos législatif » qui a finalement abouti à une transposition des directives non-discrimination après l’écoulement du délai de transposition imparti aux Etats membres. De plus, de vifs débats avaient animé tout le processus législatif afin de déterminer le degré de protection que devait offrir la loi de transposition des directives. Ainsi, une première proposition de loi a échoué, une seconde a également échoué en raison d’élections par anticipation qui ont eu pour conséquence la fin anticipée de la 15ème période législative. Le manque de cohésion de l’ensemble du processus législatif a été renforcé par le fait que l’AGG, entré en vigueur le 18 août 2006, a très rapidement été modifié par une loi du 12 décembre 2006. L’organisation sociale, politique, économique de l’Allemagne n’était donc pas en cause durant le processus législatif et il est dorénavant contestable de qualifier l’AGG de loi de police. La volonté politique allemande ambiguë doit néanmoins être comparée avec la volonté politique au niveau communautaire : aux réticences allemandes s’oppose le souhait de développer largement l’interdiction de discrimination. La Commission européenne a récemment exprimé le souhait de proposer une nouvelle directive relative à la non-discrimination dans le cadre de l’accès aux services. La droite allemande s’est opposée de manière virulente à un tel projet. La Commission a donc restreint son projet au seul principe de non-discrimination en raison du handicap lors de l’accès aux biens et aux services. La position allemande ne correspond donc pas à la conception communautaire de développement de la législation anti-discrimination. Néanamoins, la politique allemande a actuellement démontré un certain potentiel d’influencesa capacité à influencer de la politique sociale et d’égalité des chances communautaire. En effet, une restriction probable du champ d'application de la nouvelle proposition de directive est due aux réticences d'Etats membres et parmi ces Etats membres, il s'agit avant tout de l'Allemagne.

Les auteurs s’en remettent à l’attente d’une décision du BAG. Le droit international privé allemand est certes codifié, mais comme en droit français, la jurisprudence joue un rôle prépondérant dans cette matière. A la lumière des développements relatifs au droit allemand, le législateur français ne semble pas adopter la même position de retrait par rapport aux directives communautaires de non-discrimination lorsqu’il s’agit de les transposer en droit national. La liste des critères de discrimination prohibée en droit du travail (article L 122-45 du Code du travail) est d’ailleurs plus longue que celle imposée par le droit communautaire : les « caractéristiques génétiques », l’« apparence physique », le « patronyme » sont des critères supplémentaires que le législateur français a mentionné sans contrainte communautaire. Les lois de transposition des directives ne forment donc qu’une partie d’un cadre législatif relatif à la non-discrimination. Le juge français pourra être plus enclin que le juge allemand à prononcer le caractère impératif des dispositions issues de la transposition des directives anti-discrimination.

BIBLIOGRAPHIE

ARTICLES Diller, Martin / Krieger, Steffen / Arnold, Christian, « Kündigungsschutzgesetz plus Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz – Sind Arbeitnehmer in Zukunft doppelt vor Kündigungen geschützt ? », Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, 2006, pp. 887-892. Schrader, Peter / Straube, Gunnar, « Ist das AGG international zwingendes (Arbeits-) Recht ? », Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, 2007, pp. 184-187.

OUVRAGES Audit, Bernard, Droit international privé, Paris, Economica, 4ème édition, 2006, 930 p. Cornu, Gérard, Vocabulaire juridique, Paris, PUF Quadrige, 4ème édition, 2003, 951 p. Monéger, Françoise, Droit international privé, Paris, Litec, 3ème édition, 2005, 248 p.

TEXTES OFFICIELS Convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Convention de Rome), 19 juin 1980, JO p. 1958 du 3 mars 1991. Directive 2000/43/CE relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique, 29 juin 2000, JOCE L 180 du 19 juillet 2000. Directive 2000/78/CE portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi, 27 novembre 2000, JOCE L 303 du 2 décembre 2000. Directive 2002/73/CE modifiant la directive 76/207/CEE du Conseil relative à la mise en œuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail, 23 septembre 2002, JOCE L 269 du 5 octobre 2002. Directive 2004/113/CE mettant en œuvre le principe de l’égalité de traitement entre les femmes et les hommes dans l’accès à des biens et services et la fourniture de biens et services,13 décembre 2004, JOCE L 373 du 21 décembre 2004. Loi 400-2, Code civil allemand (Bürgerliches Gesetzbuch), 2 janvier 2002, BGBl. I p. 738. Loi 100-1, Grundgesetz (Loi fondamentale allemande), 23 mai 1949, BGBl. I p.1. Loi 402-40, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (loi générale allemande relative à l’égalité de traitement), 14 août 2006, BGBl. I p. 1897. Loi 400-1, Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (loi allemande introductive au Code civil allemand), 21 septembre 1994, BGBl. I p. 2494. Loi 800-19-3, Entgeltfortzahlungsgesetz (loi allemande relative à la continuation de paiement du salaire), 26 mai 1994, BGBl. I p. 1014. Loi 800-2, Kündigungsschutzgesetz (loi allemande relative à la protection des salariés licenciés), 25 août 1969, BGBl. I p. 1317. Loi 8052-1, Mutterschutzgesetz (loi sur la protection de la maternité), 20 juin 2002, BGBl. I p. 2318.

DECISIONS Bundesarbeitsgericht 24.08.1989, 2 AZR 267/92. 03.05.1995, 5 AZR 4/94. Cour de Justice des Communautés Européennes 04.12.1974, Aff. Van Duyn, 41/74, rec. 1227. 13.11.1990, Aff. Marleasing, C-106/89, rec. I-4135. 09.11.2000, Aff. Ingmar GB Ltd., C-381/98, rec. I-9305. 22 novembre 2005, Aff. Mangold, C-144/04, rec. I-9981. Tribunal du travail de première instance d'Osnabrück (Arbeitsgericht) 05.02.2007, Aff. Karmann, 3 Ca 724/06.

Sur la justification des inégalités de rémunérations au Royaume-Uni (Middlesbrough Borough Council c. Surtees et autres, 2007) par Elodie Santiago

Sophie Robin-Olivier — Mon, 05 May 2008 11:34:00 +0200

Le principe de non discrimination fondée sur le sexe n’étant pas absolu, un employeur peut justifier la différence de rémunération entre hommes et femmes. Selon la CJCE l’employeur doit rapporter la preuve d’un facteur objectif et étranger à toute discrimination fondée sur le sexe. Dans un arrêt récent, Middlesbrough Borough Council c. Surtees et autres (2007, IRLR 869), le juge anglais adopte une solution différente : l’employeur ne doit prouver un facteur objectif que s’il ne peut prouver que sa décision a été prise indépendamment de toute considération de sexe. Cette décision ne semble pas conforme au droit communautaire et présente de nombreux inconvénients.

Le principe de non discrimination est reconnu tant au niveau international (article 1 §3 de la Charte des Nations Unies) qu’au niveau européen (article 14 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme). Ce principe se retrouve également dans la plupart des systèmes juridiques nationaux : tel est le cas notamment du Royaume-Uni et de la France. Récemment une juridiction anglaise, l’ « Employment Appeal Tribunal » (juridiction de deuxième instance pour les affaires relatives au droit du travail) (EAT), dans un arrêt Middlesbrough Borough Council contre Surtees et autres (2007, IRLR 869), s’est prononcée sur la question du principe de non discrimination et plus précisément sur la question de la justification d’une différence de rémunération entre hommes et femmes. L’affaire oppose les salariées d’une administration locale à leur employeur. Durant de nombreuses années, des conventions collectives différentes s’appliquaient à trois groupes distincts d’employés d’autorités locales. Les employés dits manuels relevaient du « White Book », tandis que les employés administratifs relevaient du « Purple Book » et les artisans relevaient du « Red Book ». L’existence de ces conventions différentes avait inévitablement conduit à des conditions contractuelles différentes selon les groupes. En 1997, une convention collective au niveau national est conclue, entraînant un processus d’unification des conditions de travail des deux premières catégories d’employés. Cette même convention prévoit également la mise en place d’un nouveau système d’évaluation des emplois. Ce nouveau système d’évaluation, mis en place le 1er avril 2005, prévoit une protection des salaires susceptibles de connaître une baisse en raison de la mise en place de ce système. Il s’avère que cette protection touche en majorité les hommes, qui avaient des salaires supérieurs à ceux des femmes avant la mise en place du nouveau système d’évaluation. Un groupe d’employées, afin de bénéficier elles aussi de cette protection, engage une action aux fins de faire reconnaître une discrimination sexuelle en matière de rémunération antérieurement à la mise en place du système d’évaluation. Le tribunal rejette les prétentions des employées, retenant la justification des autorités locales selon laquelle leur refus d’étendre la protection de salaire aux femmes dont le salaire aurait du être égal à celui des hommes en rapportant la preuve que cette extension, en raison des coûts supplémentaires qui en auraient découlé, aurait limité les chances de conclusion de l’accord sur le système d’évaluation des emplois qui étaient indispensable. Cette solution reprend un raisonnement issu d’un précédent arrêt rendu en 2000 par la ‘House of Lords’ (le plus haut degré de juridiction au Royaume-Uni) Glasgow City Council contre Marshall (House of Lords, 2000, Glasgow City Council c. Marshall, IRLR 272) selon lequel un employeur peut se libérer de toute responsabilité en rapportant simplement la preuve que sa décision a été prise indépendamment de toute considération du sexe des destinataires. Ce faisant, l’EAT ne tient pas compte du « Barton Guidance », issu de l’arrêt Barton v Investec Securities Ltd. (2003 ICR 1205), qui requiert une justification adéquate et donc qui se rapproche du droit communautaire que nous verrons ultérieurement. Ce choix de ne pas suivre le « Barton Guidance » trouve deux raisons: la première tient à la nature même du « Barton Guidance » qui ne constitue, comme son nom l’indique, que des conseils. D’ailleurs la Cour d’appel, elle-même, souligne qu’il n’est pas fait obligation aux EAT de suivre ces conseils (affaire Igen Ltd. vs. Wong 2005 IRLR 258, v. en ligne pt 17 dans www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2005/142.html ). De plus, dans l’affaire Middlesborough Council c. Surtees (2007, IRLR 869), il s’agit du secteur public et non du secteur privé comme c’était le cas dans l’affaire Barton v Investec Securities Ltd. (2003 ICR 1205). Pour ces raisons, l’EAT a pu écarter le « Barton Guidance » afin d’appliquer la solution issue de l’arrêt Marshall. Cependant cette solution est difficilement conciliable avec celle adoptée par le juge communautaire en la matière, comme nous le verrons. A l’heure où, en raison de l’inefficacité des moyens actuels de lutte contre la discrimination salariale entre hommes et femmes a priori (en 2005, l’INSEE estimait à environ 19% l’écart salarial moyen entre hommes et femmes), la France en cherche de nouveaux, comme le montre la récente loi sur la parité professionnelle du 23 mars 2006 ainsi que par la conférence sociale tripartite sur l’égalité professionnelle et salariale hommes-femmes qui s’est tenue le 26 novembre 2007, il revient au juridictions saisies d’affaires de discrimination sexuelle en matière de rémunération d’exercer un contrôle a posteriori du respect du principe de non-discrimination. Les juridictions sont tenues d’étudier les justifications des différences de rémunérations apportées par les employeurs afin d’échapper aux sanctions.

De quelle manière un employeur peut-il échapper aux sanctions pour discrimination fondée sur le sexe en matière de rémunération ?

Le juge français semble pour le moment suivre à la lettre le raisonnement du juge communautaire (voir notamment l’arrêt de la Cour de cassation du 25 mai 2005 qui rappelle que s’il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe « à travail égal, salaire égal » de soumettre au juge les éléments de faits susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, il incombe à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs justifiant cette différence). Cependant alors même que la solution présentée par le juge anglais semble difficilement conciliable avec la solution du juge communautaire, il se peut qu’elle soit tout de même considérée conforme au droit communautaire et les praticiens chargés de la défense des employeurs pourraient être tentés d’user de ce raisonnement devant le juge français, c’est pourquoi il convient d’en faire une analyse critique.

La solution qu’apporte cette décision semble différente de la solution adoptée par la Cour de Justice des Communautés européennes (CJCE) dans son arrêt Enderby de 1993 (CJCE, 27 octobre 1993, aff-C-127/92 Rec I. 5535 ). Dans cet arrêt, la CJCE fait une application de l’article 141 (ex 119) du Traité instituant la Communauté européenne (TCE). Selon elle, dès lors que le salarié rapporte, notamment à l’aide de statistiques, la preuve d’une différence sensible de rémunération entre deux fonctions de valeur égale et dont l’une est exercée presque exclusivement par des femmes et l’autre principalement par des hommes, la charge de la preuve retombe sur l’employeur. Ce dernier pour échapper à la sanction, doit alors rapporter une justification à cette différence. Cette justification ne peut se faire selon la CJCE que par la preuve de facteurs objectifs et étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe. Ainsi donc, selon le droit communautaire, pour pouvoir justifier sa décision, l’employeur doit, en cas de discrimination indirecte, apporter la preuve de facteurs objectifs et étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe. Il n’échappe pas à cette obligation en rapportant uniquement la preuve que la décision n’a pas été prise en considération du sexe de ses destinataires.

La solution des juridictions anglaises semble donc beaucoup plus favorable aux employeurs que ne l’est la solution adoptée par la CJCE et donc semble contraire au droit communautaire. Dans l’arrêt Middlesbrough Borough Council c. Surtees(2007, IRLR 869) , le juge Elias se refuse à faire un examen de la conformité de la solution au droit communautaire considérant que cette tâche revient aux juridictions anglaises de degré supérieur. Pourtant, alors même que l’article 234 du traité instituant la Communauté Européenne ne fait obligation qu’aux juridictions de dernier ressort de poser une question préjudicielle, il revient à toute juridiction d’un Etat Membre, étant juge de droit commun en droit communautaire, d’appliquer le droit interne conformément au droit communautaire. Cette règle découlant du principe de primauté posé par l’arrêt de la CJCE de 1964, Costa contre ENEL. Dès lors, le juge anglais viole le droit communautaire en refusant d’examiner la conformité de la solution issue de l’arrêt Marshall (House of Lords, 2000, Glasgow City Council c. Marshall, IRLR 272), ce qui donne de prime à bord un doute sur la conformité de cette solution au droit communautaire. Mais le juge Elias, sans procéder à un contrôle de conventionalité, applique tout de même cette solution issue de l’arrêt Marshall (House of Lords, 2000, Glasgow City Council c. Marshall, IRLR 272) par respect pour règle du précédent de droit anglais selon laquelle, une juridiction inférieure est tenue de rendre une décision conforme à un arrêt précédent rendu par une juridiction supérieure. A l’époque de l’arrêt Marshall (House of Lords, 2000, Glasgow City Council c. Marshall, IRLR 272) cette solution n’obligeant l’employeur à rapporter la preuve de facteurs objectifs qu’en cas d’impossibilité de prouver que la décision a été prise sans aucune considération du sexe de ses destinataires semblait conforme au droit communautaire. En effet, dans l’arrêt Enderby (CJCE, 27 octobre 1993, aff-C-127/92 Rec I. 5535 ), on pouvait considérer que le juge avait exigé la preuve d’un facteur objectif et étranger à toute discrimination en raison du sexe parce que, en raison des statistiques en l’espèce, il ressortait une présomption de discrimination indirecte et donc l’employeur ne pouvait prouver que sa décision avait été prise indépendamment de toute considération du sexe de ses destinataires. Dans l’arrêt Surtees (2007, IRLR 869), à l’inverse, les statistiques étant moins tranchées et ne permettant pas d’établir une présomption de discrimination, le juge a jugé qu’il était possible pour l’employeur de justifier sa décision sans avoir à rapporter la preuve de facteurs objectifs.

La réponse à la question de la conformité de la solution anglaise au droit communautaire semble dépendre de la conception qui est retenue de la discrimination indirecte. Doit-on considérer qu’il y a une présomption irréfragable de discrimination indirecte dès lors qu’existe un impact suffisamment inégal sur les femmes (« sufficiently disparate impact on women ») ? Des faits de l’espèce dans l’affaire Enderby (CJCE, 27 octobre 1993, aff-C-127/92 Rec I. 5535) et des faits de l’espèce de Middlebrough Borough Council c. Surtees (2007, IRLR 869), il semblerait que, pour qu’il y ait présomption de discrimination indirecte il faille une différence significative. Le simple fait qu’une femme puisse démontrer une différence de traitement, dès lors qu’elle n’est pas significative, ne suffit pas à créer une présomption irréfragable de discrimination et l’employeur devrait donc pouvoir se libérer par la simple preuve que sa décision n’est pas prise en considération du sexe des personnes. Selon le juge Elias, l’objectif de la législation sur l’égalité de rémunération est d’éliminer toute discrimination fondée sur le sexe et non pas de corriger toutes autres différences de rémunération dues à des raisons autres. Si l’employeur arrive à prouver que la différence de rémunération n’est pas due à une discrimination fondée sur le sexe, dès lors il n’y a aucune raison de lui imposer de rapporter la preuve d’une justification objective à cette différence. Cette solution semble mettre en balance la lutte contre la discrimination sexuelle en vue d’une égalité de rémunération hommes-femmes et la prise en compte des intérêts de l’employeur qui gère une entreprise et donc des facteurs de production au moindre coût et pour qui l’égalité professionnelle hommes-femmes n’est pas la préoccupation première (M-T. Lanquetin, La discrimination à raison du sexe en droit international et communautaire, Droit Social, N°12, décembre 1988, p 813). Ce raisonnement répond donc à une certaine logique et on pouvait interpréter la jurisprudence communautaire de manière à établir la conformité de la solution du juge anglais au droit communautaire. Mais la jurisprudence de la CJCE a quelque peu évolué depuis l’arrêt Enderby (CJCE, 27 octobre 1993, aff-C-127/92 Rec I. 5535), créant un doute sur la validité du raisonnement des juges anglais. En effet, dans l’arrêt Brunnhoffer c. Bank der österreichischen Postspaarkasse AG (aff- C- 381/99) rendu le 26 juin 2001, la CJCE exige de l’employeur qu’il rapporte la preuve de facteurs objectifs et étrangers de toute discrimination fondée sur le sexe alors même que l’affaire ne portait que sur la comparaison entre une femme en particulier et un homme en particulier, laissant penser que dès lors qu’une femme prouve qu’elle est moins bien payée qu’un homme à un poste de valeur équivalente, l’employeur doit prouver l’existence d’un facteur objectif à cette différence. De cet arrêt il semble que dès lors qu’une différence de salaire existe entre un homme et une femme, l’employeur doit toujours rapporter la preuve de facteurs objectifs. Cet arrêt renoue en quelque sorte avec l’arrêt Bilka (CJCE, 1986, aff- 170/84) dans lequel la CJCE avait retenu l’analyse de la Commission selon laquelle le fait de démontrer que l’employeur, en adoptant une certaine pratique salariale, poursuit des objectifs autres que la discrimination des femmes ne suffit pas à exclure une violation de l’article 119.

Une incohérence avec la notion de discrimination indirecte ? Le juge anglais considère que dès lors que l’employeur rapporte la preuve que sa décision n’est pas fondée sur le sexe de ses destinataires, il n’y a pas de discrimination et donc il n’est plus nécessaire de rapporter la preuve d’un facteur objectif. N’est-ce pas contraire à la définition même de la discrimination indirecte ? En effet, le propre de la discrimination indirecte est de ne pas être fondée directement sur le sexe de ses destinataires mais sur des critères neutres. La différence opérée est présentée et justifiée par des raisons dont la légitimité n’est pas a priori contestable. Dans la discrimination indirecte, on regarde les faits et non seulement le droit. Si dans les faits, la pratique bénéficie plus aux hommes qu’aux femmes, dans ce cas il y aura une présomption de discrimination indirecte. On regarde d’abord s’il y a une discrimination et ensuite on regarde pourquoi il y a une discrimination. En appliquant la solution anglaise, la logique n’est pas exactement la même : dès le départ, on ne regarde pas seulement s’il y a une différence sensible de rémunération mais pourquoi il y a une différence sensible de rémunération pour déterminer l’existence d’une discrimination. La qualification même de discrimination indirecte semble donc avant tout dépendre des motifs de l’employeur indépendamment de la légitimité de ces motifs ou même de la proportionnalité de la mesure à l’objectif poursuivi. Dès lors, la lutte contre la discrimination sexuelle se trouve limitée. De plus, cette solution permet de maintenir les stéréotypes : en effet, historiquement certaines professions ont été considérées comme étant plus adaptées aux hommes ou aux femmes et certaines différences de rémunération pour des emplois de travaux de valeurs égales peuvent résulter de ces stéréotypes. En accordant à l’employeur la possibilité d’échapper à la qualification de discrimination, et donc à l’obligation de prouver des facteurs objectifs, en rapportant la preuve que la différence de rémunération est due à des raisons structurelles, issues d’anciens stéréotypes, le juge met un frein au développement de la législation sur l’égalité professionnelle et salariale hommes-femmes car il ne permet pas de mettre un terme à ces stéréotypes. Enfin on pourrait estimer que cette solution est source d’insécurité juridique aussi bien pour les employeurs que pour les salariés car cette solution prévoît que l’employeur sera libéré uniquement s’il convint le juge que sa décision a été prise indépendamment du sexe de ses destinataires. On a donc recours à l’exigence d’une ‘preuve convaincante’ (Moreau M-A, Les justifications des discriminations, Droit Social n°12, décembre 2002, p.1112) plutôt qu’à la preuve objective. Donc l’employeur ne peut jamais prévoir que tel ou tel juge sera convaincu alors même qu’il use des mêmes arguments. L’exigence d’une preuve convaincante est certes présente également dans la solution du droit communautaire avec la question de la proportionnalité de la mesure à l’objectif poursuivi puisque le juge n’acceptera de valider une différence de rémunération entre hommes et femmes qu’à l’unique condition que cette différence soit nécessaire pour atteindre l’objectif et que cette différence soit proportionnée au but à atteindre. Ces deux conditions de proportionnalité et de nécessité font appel à la conviction du juge, ce ne sont pas des conditions purement objectives. La mesure sera validée si l’employeur arrive à convaincre le juge que la différence de rémunération répond à un objectif particulier et que cette mesure est proportionnée à cet objectif et nécessaire. On a donc une part de subjectivité dans la solution de la CJCE mais l’insécurité juridique qui pourrait en résulter est tout de même moindre que dans le système juridique anglais puisque le juge communautaire exigera, dans tous les cas, un facteur objectif et donc qui ne relève pas de la conviction du juge.

Afin d’illustrer les inconvénients de la solution anglaise, un exemple semble nécessaire : prenons l’exemple évoqué ci-dessus d’une différence de rémunération entre homme et femmes dans des fonctions à valeur égale. Une fonction, historiquement majoritairement occupée par les femmes, offre une rémunération moindre par rapport à celle accordée dans une autre fonction à valeur égale mais majoritairement occupée par des hommes pour des raisons historiques. Nous l’avons vu, selon la méthode anglaise qui ne prête aucune attention à la proportionnalité et à la légitimité du motif de l’employeur pour rémunérer de manière différente les hommes et les femmes occupant des fonctions à valeur égale, l’employeur pourra facilement se défaire de toute condamnation pour discrimination par la preuve que la différence de rémunération est due à des raisons structurelles issues de stéréotypes anciens. Dès lors l’employeur arrive à prouver que la raison de cette différence est indépendante de toute considération du sexe des employés. Il ne sera, a priori, pas inquiété, à moins que le juge ne soit pas convaincu par cette justification. A l’inverse selon la méthode employée par la CJCE, l’employeur a de faibles chances de voir sa défense aboutir. En effet, s’il apporte un facteur objectif à la différence de rémunération, la différence résultant de stéréotypes anciens, il reste que cette justification est loin d’être légitime car elle ne fait que perpétuer des stéréotypes, ce qui met à mal les mesures visant à lutter contre les discriminations qui sont souvent le résultats de stéréotypes anciens. Or la légitimité des motifs de l’employeur étant contrôlée par le juge communautaire, il y a très peu de chance pour l’employeur qu’il échappe à une sanction pour violation du principe d’égalité hommes-femmes.

Il convient de noter, enfin, que cette décision Surtees (2007, IRLR 869) entre en conflit avec une autre décision prise en 2007 dans le domaine du secteur public également, Redcar and Cleveland Borough Council v Bainbridge and ors (2007 IRLR 494 (Brief 828)) qui, elle, fait application du « Barton Guidance ». La Cour d’appel anglaise devrait sous peu se prononcer sur cette incertitude causée par ces deux décisions de EAT concomitantes. Compte tenu des développements précédents, il ne serait pas surprenant qu’elle tranche en faveur de la solution prise par l’EAT dans l’affaire Redcar and Cleveland Borough Council v Bainbridge and ors (2007 IRLR 494 (Brief 828)) offrant au droit anglais une unité entre le secteur privé et le secteur public et lui permettant d’également d’entrer en totale conformité avec le droit communautaire.

Pour toutes ces raisons et compte tenu de la tendance actuelle des autorités françaises à vouloir atteindre une égalité professionnelle et salariale hommes-femmes d’ici 2009 et sanctionner pécuniairement les entreprises qui ne sont pas dans la logique de rattrapage salariale dès 2010, cette solution semble avoir peu de chance d’être adoptée par les juridictions françaises.

BIBLIOGRAPHIE

Manuels: Connolly M., « Discrimination Law », 1er edition, London Sweet & Maxwell Ltd, 2006 Sudre F, « Droit européen et international des droit de l’Homme », 8ème édition

Articles : Lanquetin M-T, La discrimination à raison du sexe en droit international et communautaire, Droit social, n°12, décembre 1988, p.806 Lyon-Caen A., A travail égal, salaire égal. Une règle en quête de sens, Revue de droit du travail, juin 2006, p.16 Moreau M-A, Les justifications des discriminations, Droit Social n°12, décembre 2002, p.1112 IDS Brief 834, August 2007, Justifying unequal pay – when and how?

Arrêts : CJCE, 1986, aff- 170/84, Bilka-Kaufhaus GmbH c. Weber von Hartz CJCE, 27 octobre 1993, aff-C-127/92, Enderby ; Rec I. 5535 CJCE, 26 juin 2001, aff- C- 381/99, Brunnhofer c. Bank der österreichischen Postspaarkasse AG EAT, 24 août 2007, Middlesbrough Borough Council c. Surtees et autres, Industrial Relations Law Reports/2007/November 2007/ 869 EAT, Redcar and Cleveland Borough Council v Bainbridge and ors, 2007 IRLR 494 (Brief 828)) EAT, Barton v Investec Securities Ltd. 2003 ICR 1205 CA, Igen Ltd. vs. Wong 2005 IRLR 258 House of Lords, 2000, Glasgow City Council c. Marshall, IRLR 272

Sur l’article de L. Pomeroy, «Restructuring statistical policy directive No.15: controversy over race categorization and the 2000 Census» (2000), par Marie-Claire Argac

Sophie Robin-Olivier — Wed, 05 Mar 2008 11:49:00 +0100

C’est dans le contexte éminemment politique de la loi sur la maîtrise de l’immigration que la question de l’introduction de statistiques ethniques s’est posée de nouveau. La Commission Nationale de l’Information et des Libertés (CNIL) s’est prononcée en faveur de la collecte de données ethniques afin de mesurer la diversité tandis que les d’associations de lutte contre le racisme s’insurgent. Le 15 Novembre 2007, le Conseil Constitutionnel a prononcé leur inconstitutionnalité mais il est légitime de se demander combien de temps le Conseil Constitutionnel va résister au nom de nos principes républicains. A ce titre, l’article de Lisa Pomeroy nous permet de retracer l’expérience américaine et d’entrevoir les enjeux de l’introduction de telles statistiques en France.

L’histoire des Etats-Unis est depuis toujours entremêlée à la notion de race et de l’acceptation de l’idée que la population américaine est constituée d’individus de races différentes. Le concept de race, qui fait souvent grincer des dents en France, ne choque plus outre Atlantique. C’est donc tout naturellement que la collecte d’information sur la race des citoyens se perpétue. Cependant l’histoire et le débat autour des catégories ethno raciales aux Etats-Unis sont loin d’être terminés. L’article de Lisa Pomeroy nous donne un aperçu de la pratique américaine à l’heure où la question des statistiques ethniques titille le législateur français. Remis au devant de la scène dans le cadre du projet de loi « maîtrise de l’immigration », il est essentiel de se pencher sur la question de l’opportunité de son introduction en droit français. Le 15 novembre dernier, le Conseil Constitutionnel a prononcé l’inconstitutionnalité de l’article 63 du projet de loi Hortefeux sur l’immigration. Cette décision, soutenue par de nombreuses associations de lutte contre le racisme a ravivé de plus belle le débat autour de la mesure de la diversité en France. Ainsi, l’introduction des statistiques ethniques dans le cadre de la lutte contre les discriminations telle qu’elle existe aux Etats-Unis est-elle possible en France ? L’intérêt de l’exemple américain est de montrer les enjeux d’une telle pratique et plus particulièrement les conséquences bénéfiques sur les moyens de preuve de la discrimination en droit du travail. Afin de comparer, nous analyserons l’article de Lisa Pomeroy en décrivant l’utilisation de telles pratiques aux Etats-Unis, puis en les comparant avec les principes français afin de voir si ces derniers peuvent accueillir sans douleur un tel mécanisme.

L’exemple américain : L’évolution de la collecte de statistiques ethno raciales aux Etats-Unis L’article de Lisa Pomeroy retrace l’histoire de la relation entre la notion de race et le droit américain en insistant sur l’évolution depuis la période coloniale et l’esclavage. Il est intéressant de noter que la collecte de données ethno raciales, longtemps au service de la ségrégation, a néanmoins été conservée après l’abolition de l’esclavage et également après l’avènement des mouvements sociaux des années 1960 aux Etats-Unis. On aurait pu croire que les Américains souhaiteraient rompre avec leur passé colonialiste et abolir de telles distinctions mais celles-ci ont au contraire été conservées. Aujourd’hui, c’est la Directive sur les Statistique No.15 mise en place par l’Office du Management Budgétaire qui organise la collecte de données ethno raciales. Bien sûr, le domaine de ces statistiques est réservé aux études publiques, recherches médicales mais également dans le cadre de la défense des droits de la personne. Lors du recensement, les individus sont amenés à choisir entre cinq catégories raciales différentes. La question de l’introduction d’une catégorie « multiraciale » a été fermement opposée par les associations de lutte contre la discrimination au motif que cela viendrait à brouiller la notion de race et de la rendre plus difficile à cerner. On discerne ici les prémices d’une divergence de point de vue entre France et Etats-Unis puisque, au contraire, les défenseurs des droits de la personne aux Etats-Unis prônent une séparation nette entre les races nonobstant la possibilité pour les individus de cocher plusieurs cases s’ils se sentent de plusieurs races différentes.

La notion sociologique de race Lisa Pomeroy se penche également sur la signification et l’enjeu de la notion de race en insistant sur son caractère sociologique plutôt que biologique. En effet, génétiquement, rien ne permet de trouver de réelles différences entre les races et l’article souligne qu’il existe au sein d’une race parfois plus de variations génétiques qu’entre deux races supposées différentes. C’est pour cela que la collecte d’informations statistiques aux Etats-Unis se fait par auto-déclaration des participants et non pas sur des critères objectifs. Les participants se basent plutôt sur des critères subjectifs tels que leur ressenti bien qu’il existe toujours la possibilité de se définir en fonction de leur langue maternelle ou de la nationalité de leurs parents.

L’utilisation de la statistique ethnique en droit américain dans la lutte contre la discrimination : Aux Etats-Unis, les statistiques ethno raciales peuvent venir à l’appui de législations visant à promouvoir la diversité ainsi que la discrimination positive. C’est à l’aide de statistiques sur les différentes minorités raciales que les Etats-Unis peuvent vérifier qu’une politique de lutte contre la discrimination atteint bien ses objectifs. Sans de tels chiffres, on ne peut en mesurer l’efficacité réelle. Les chiffres permettent de mieux cibler le problème et d’y remédier plus efficacement. Mieux encore, les statistiques ethniques peuvent être utilisées dans le cadre de discrimination en droit du travail. Les discriminations dans le monde du travail en raison de la race sont formellement interdites par le Titre VII du Civil Rights Act 1964. A ce titre, le juge américain reconnait non seulement force probatoire à l’étude statistique mais prévoit surtout que la statistique peut à elle seule être le fondement d’une action en justice prima facies. La victime n’est plus obligée de fonder son action sur un acte positif de discrimination, parfois très difficile à démonter, mais peut utiliser des statistiques afin de montrer la tendance d’un employeur à discriminer en raison de l’origine. Un employé s’estimant victime de discrimination interdite par le Civil Rights Act 1964 pourra utiliser des statistiques pour démontrer que l’employeur à tendance à discriminer à l’encontre de certaines personnes. Ainsi le champ des discriminations capables d’être décelées est largement agrandi. Il devient non seulement possible de punir les actes positifs de discriminations, mais les cas de discriminations indirectes, ou « disparate impact », sont également mise en lumière. Une « disparate impact discrimination » a lieu lorsque l’usage d’un critère a priori neutre a pour effet de discriminer à l’encontre de certaines catégories de personne. Aucune preuve d’acte positif de discrimination, ni d’intention discriminatoire de l’employeur n’est nécessaire, l’usage de statistiques permettant à lui seul de fonder l’action. Ainsi, les statistiques ethniques permettent de lutter pleinement contre les discriminations indirectes qui sont difficiles à prouver puisqu’il s’agit de comportement et non pas d’une acte positif isolé. A ce titre, les statistiques deviennent un outil redoutable qui pourrait être très utile en droit français où les recours en cas de discrimination se révèlent parfois insuffisants. De plus les statistiques sont le seul moyen de démontrer la discrimination indirecte dont sont victimes certaines personnes. En effet, les statistiques permettront de voir que certaines catégories sont plus touchées que d’autres par le chômage à qualification équivalente ce qui implique que ces personnes se voient injustement refuser des emplois.

Un modèle remis en cause ? Ironiquement, à l’heure où les statistiques de la diversité tentent de s’imposer en France, certains remettent en cause l’usage du concept de race. En effet, les défenseurs de la « Colorblind Jurisprudence » gagnent du terrain. Un bon nombre d’états, notamment la Californie et la Floride ont d’ores et déjà modifié leur Constitution afin d’interdire l’ « affirmative action » dans le secteur public. Nombreux sont ceux qui affirment que toute distinction de traitement fondé sur la race, fusse même de manière positive, accentue la distinction entre les races et par la même le racisme. La Cour Suprême impose donc un contrôle strict de la proportionnalité lorsque l’Etat souhaite faire jouer la discrimination positive. L’objectif poursuivi doit être un intérêt supérieur de l’état ( «compelling state interest ») et les moyens mis en œuvre doivent être strictement nécessaires au but poursuivi (« narrowly tailored »), ceux-ci semblent de plus en plus difficiles à démontrer. En effet, en juin dernier, la Cour Suprême a confirmé sa position prise à l’encontre des discriminations positives en matière d’éducation, se refusant à considérer l’intégration raciale comme étant un intérêt supérieur de l’Etat justifiant l’instauration de quotas par race dans les établissements secondaires (« Parents Involved in Community Schools contre Seattle School District No.1 »).

L’introduction en France de statistiques mesurant la diversité : En France, le débat fait rage depuis sur le projet de loi « Maîtrise de l’Immigration » qui prévoyait de modifier la loi Informatique et Liberté, comme préconisé par la CNIL (dans ses dix recommandations) afin d’inclure une nouvelle exception à l’interdiction de recueillir des données sur « les origines raciales ou ethniques » dans le cadre de « traitements nécessaires à la conduite d’études sur la mesure de la diversité des origines des personnes, de la discrimination et de l’intégration » ou de statistiques « de la diversité ». Mais le souvenir du fichage des Juifs pendant la seconde guerre mondiale reste encore gravé dans les esprits. Néanmoins, on assiste ces dernières années à une recrudescence fulgurante d’études et de colloques sur l’opportunité d’introduire une mesure de la diversité en France. Parmi les tenants de cette cause figure la CNIL ainsi que l’association anti racisme CRAN. Toutes deux estiment que la mesure de la diversité est l’unique moyen de remédier efficacement à la discrimination.

Le débat : La République ne connaît peut être qu’un peuple français sans distinction de race, mais malheureusement, ce n’est pas encore le cas de tout ses habitants. La France se trouve donc à la croisée des chemins, entre principes républicains et la réalité de ses citoyens. Faut-il sauvegarder l’égalité théorique au détriment d’une égalité de fait ? L’introduction de telles statistiques signe-t-elle la mort de l’égalité républicaine du peuple français, sans distinction de race, d’origine ou de religion? Ou bien, au contraire, est-elle une transition nécessaire afin de reconnaître le nouveau visage de la France et permettre une France égale et unie dans sa diversité ?

L’incompatibilité avec le principe de l’égalité républicaine : Les principes républicains semblent être un obstacle insurmontable à la collecte de données ethniques. Le Préambule de la Constitution de 1946 affirme que « le peuple français proclame à nouveau que tout être humain, sans distinction de race, de religion ni de croyance, possède des droits inaliénables et sacrés ». Ce principe se retrouve dans l’article 1 de la Constitution de 1958 qui prévoit qu’il ne sera fait aucune distinction entre les Français en raison de leur origine, de leur race ou de leur religion. Ainsi la France n’est pas constituée d’individus de races différentes, mais de Français. Il n’existe pas de minorités ethniques en France. La race n’est pas un concept juridique. Le 15 Novembre dernier, le Conseil Constitutionnel a prononcé l’inconstitutionnalité de la collecte d’informations relatives à l’origine des personnes. En effet, « la Constitution ne connaît que le peuple français, composé de tous les citoyens français, sans distinction d’origine, de race ou de religion » (décision « Statut de la Corse » du Conseil Constitutionnel 1991).

Atout dans la lutte contre la discrimination: Les discriminations en raison de la race ou de l’origine sont interdites en droit français. Le dispositif de lutte contre les discriminations a été renforcé par la loi du 16 Novembre 2001. Ainsi, l’article L122-45 du code du travail proscrit toute discrimination fondée sur l’origine des individus et prévoit qu’ «aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte(…) en raison de son origine (…) de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race ». Le code pénal quant à lui, aux articles 225-1et 225-2, punit toute distinction en raison de l’origine et de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation. » L’enjeu de la mise en lumière de l’origine des individus seraient particulièrement bénéfique aux enfants d’immigre. Ces enfants disposent de la nationalité française mais sont néanmoins très fortement victime de discrimination. Il est impossible à l’heure actuelle de mesurer la discrimination dont ils sont victimes, la collecte d’information sur leur origine permettrait donc de cibler les discriminations. Les statistiques ethniques pourraient devenir un moyen de compléter le dispositif actuel de lutte contre la discrimination. A ce jour, une victime de discrimination peut déposer une plainte à la Haute Autorité de Lutte contre les Discrimination et de l’Egalité (HALDE), qui mènera une investigation. La HALDE a également la tâche de faire des enquêtes afin de proposer des changements législatifs. A ce titre, des outils statistiques pourraient renforcer la légitimité de ses rapports. Le législateur a également reconnu l’utilisation de test de discrimination (article 255-3-1 code pénal) initialement mis en œuvre par les associations de lutte contre la discrimination, ce qui montre la volonté du législateur d’adopter une approche pragmatique. De surcroit, les statistiques ethniques viendraient en complément des tests de discrimination. En effet, pour légitimer ces derniers il est nécessaire de montrer que le rejet du candidat a été fait en raison de son origine, la collecte de données ethniques permettrait donc de disposer d’informations essentielles. Enfin, force est de constater que de plus en plus de pays y ont recours. Le Canada et l’Australie mais surtout le Royaume Uni propose une division méticuleuse de sa population lors de recensements en fonction des différentes origines.

Les risques : Certaines associations de lutte contre le racisme s’inquiètent des conséquences de telles statistiques. En effet, les associations contre le racisme visent à lutter contre les distinctions entre les races. A ce titre, autoriser une catégorisation de la population française en fonction de leur race viendrait à légitimer l’existence de différences mesurables entre les races. Beaucoup ont critiqué l’introduction de telles mesures en raison de leur contrariété avec les principes fondamentaux de la République. En effet, l’introduction des statistiques ethniques serait la reconnaissance officielle de l’abandon de l’utopie égalitaire pour un système de compensation des populations discriminées. La portée et l’utilisation réelle de telles statistiques est également fortement suspecte puisqu’elles ont été introduites dans le cadre d’une loi visant à contrôler l’immigration. C’est d’ailleurs une des raisons pour lesquelles le Conseil Constitutionnel a retenu l’inconstitutionnalité, estimant que rien ne pouvait légitimer leur introduction au sein d’une loi portant sur l’immigration. Il est évident que l’objectif premier de cette loi n’est pas la lutte contre la discrimination mais plutôt un moyen de contrôler la population. La CNIL prône une modification de la loi Information et Liberté afin de s’assurer du bon usage des données, mais le risque existe toujours. De plus, l’existence de stéréotypes sur les caractéristiques physiques pourrait limiter l’efficacité de telles statistiques. Il existe souvent une différence entre l’origine réelle d’une personne et leur apparence. Certaines personnes d’origine française peuvent avoir des traits physiques que la plupart des gens associe à une autre origine. Plus encore, on peut se demander jusqu’où les individus devront « remonter » afin de trouver les origines. La question parait simple pour les immigrés de seconde génération, mais qu’en est-il des enfants d’enfants d’immigrés ? Quant pourront-ils s’estimer français à 100%? Devront-ils prendre en compte l’origine qu’un employeur potentiel lui attribue ?

Conclusion :

Les différences historiques entre les Etats-Unis et la France ont pour conséquences que la notion de race se sera jamais interprétée et reçue de la même manière dans les deux pays. Les Etats-Unis ne peuvent s’en détacher et c’est peut-être pour cela que l’on assiste à une communautarisation de la société américaine. Les individus en viennent à se sectoriser, à se considérer noir ou hispanique avant de se considérer comme citoyen américain. Un tel développement ne serait en aucun cas souhaitable en France mais semble parfois inévitable. Les risques liés à la collecte de données ethniques à des fins statistiques ne sont pas négligeables. On pourrait au contraire arriver à une atomisation de l’identité française et accentuer le communautarisme. De plus de nombreuses questions pratiques se posent. Tout d’abord comment mesurer cette diversité ? Quels critères doivent être pris en compte ?

La CNIL se refuse à des statistiques ethno raciales dans le cadre du privé. Cependant elle envisage la possibilité d’études concernant le ressenti de la discrimination des personnes, sur base d’auto-déclaration. Cette modalité permettra de tracer une frontière avec l’immigration. En effet, les statistiques seraient basées sur la vrai discrimination dont sont victimes les personnes d’origine étrangère plutôt que sur la base de critères objectifs tels que le lieu de naissance des parents ou leur nationalité qui pourraient, en définitive, créer davantage de discrimination et faire l’amalgame entre immigrés et victimes de discrimination. En effet, il faut garder à l’esprit que souvent ce n’est pas tant l’origine de la personne qui pose problème, mais la discrimination faite sur la base de son apparence physique.

Bibliographie :

Ouvrages : - L. Favoreu et Alii, Droit des libertés fondamentales, Dalloz, 4ème édition 2007 - P. Gaia et Alii, Droit constitutionnel, Dalloz, 9ème édition, 2006

Articles: - S. Hoffman, “Is there a place for « race » as a legal concept?” Arizona State Law Journal, 2005 - J- F. Amadieu, “Employment discrimination- the situation today and future research Required”, paper presented at Columbia University, 2005 - D. Meurs, A. Pailhé, P. Simon, “Persistance des inégalités entre générations liées à l’immigration : l’accès à l’emploi des immigrés et de leurs descendants en France”, Paris, Population-F, vol.61, N.5-6, 2006

Textes officiels: - Constitution de 1958 - Préambule de la Constitution de 1946 - Code du travail, article L122-45 - Code pénal, articles 225-1, 225-2, 225-3-1 - Loi 16 novembre 2001 sur la discrimination - Title VII Civil Rights Act 1964 - Code of Federal Regulations Currentness, Title 29, Labor - Federal Register, Volume 43 - Publication office of the European Commission, European handbook on equality data, 2006

Décisions: - Cour Suprême des Etats Unis, Parents Involved in Community Schools contre Seattle School District No.1, 551 U.S.__ (2007) - Conseil Constitutionnel, 19 mai 1991, Statut de la Corse , Recueil, p. 50 ; RJC, p. I-438 - Journal officiel du 14 mai 1991, p. 6350 - Conseil Constitutionnel, 15 novembre 2007, décision n° 2007-557 DC